Розділ 1 “Позанаціональне право lex mercatoria” складається з чотирьох підрозділів, в яких обґрунтовується існування позанаціонального права, досліджується ґенеза lex mercatoria, його сучасний стан поза контекстом Принципів УНІДРУА та підстави застосування lex mercatoria арбітражами.
Держава не є остаточною, абсолютною суспільною реальністю, вона не дорівнює соціуму, відносини в якому намагається врегулювати, отже - не повинна розглядатися як єдиний, універсальний творець права; право є атрибутом не держави, а суспільства. Втім, суспільство не обов'язково пов'язане з територією та не завжди обмежене державними кордонами (e.g. - міжнародне ділове співтовариство). Якщо право є виключно державним (національне право) або міждержавним (міжнародне право) явищем, як пояснити виникнення звичаю міжнародної торгівлі, який формується: (1) поза національними правовими нормами (держава не визначає його зміст); (2) поза нормами міжнародного права (звичай є результатом узгодження воль не держав, а безпосередніх учасників відносин міжнародної торгівлі)? Отже, визнання існування звичаїв міжнародної торгівлі як таке вимагає визнання існування позанаціонального права.
Lex mercatoria склалось в середньовіччі, коли після занепаду VI-X ст. відбувся ренесанс комерції та виник європейський торговий стан. Відсутність класу торговців впродовж кількох попередніх сторіч призвела до загублення традицій застосування jus gentium, до того ж останнє було не позадержавним звичаєвим правом, що склалось природно, а частиною римського права, яку штучно створив praetor perigrinus. Отже, безпосередній генетичний зв'язок між lex mercatoria та jus gentium відсутній Згодом lex mercatoria стало свідомо розглядатись як вироблена практикою міжнародної торгівлі універсальна та позанаціональна система звичаєвих норм, заснована на єдиних принципах, що “культивувалася” в світлі пануючих правових поглядів, тобто - виходячи із засад римського та канонічного права.
Після кодифікацій XIX ст. в континентальній Європі, поглинання lex mercatoria англійським common law, єдині інститути lex mercatoria було по-різному закріплено в різних країнах, національне право яких на деякий час вмістило в собі всі норми lex mercatoria та почало розвивати їх як частину внутрішніх законодавств.
Внаслідок утворення єдиного світового ринку; зростання кількості держав, кожна з яких намагається викласти державною мовою власну правову систему; нездатності держав укласти відповідні багатосторонні конвенції, наочною стала невідповідність між предметом регулювання - мінливими відносинами у сфері міжнародного комерційного обороту, які дедалі більше прагнуть ігнорувати кордони та засобами регулювання предмету - національними правовими системами, абсолютна більшість яких не встигає перетворюватись за темпами, що їх пропонує міжнародний комерційний оборот. Це мало слідством відродження lex mercatoria.
У розумінні того, чим, власне, воно є, існують певні розбіжності. Одні автори (О. Ландо, А. Голдштейн, Дж. Вайнер, К. Шмитгофф, О. Мережко та ін.) розуміють lex mercatoria у широкому сенсі, включають до нього не лише принципи права, узвичаєння та звичаї, втілені у загальновизнаних типових умовах договорів, правилах міжнародних організацій та найвідоміших рішеннях арбітражів, але також міжнародні конвенції та іноді, навіть, норми національного права. Вузьке розуміння lex mercatoria (Б. Голдман, Р. Гуд, Г. Барон, Л. Ануфрієва, Ф. Кан, Ф. Фушар, Б. Одіт та ін.) виходить з його звичаєвого, стихійного та позадержавного походження, тому конвенції, національні закони та інші одержавлені джерела права не визнаються складовими lex mercatoria. Автор цієї роботи обґрунтовує вузьке розуміння lex mercatoria, бо воно єднає джерела, головною спільною рисою яких є позанаціональне, позадержавне, звичаєве походження. Сучасне lex mercatoria у вузькому розумінні утворюється тими самими способами, що й середньовічне, воно споріднене з ним за походженням та природою. Втім, поєднання деякими авторами широкого розуміння сучасного lex mercatoria з визнанням jus gentium історичним етапом розвитку lex mercatoria “знецінює” самий цей термін, яким позначаються речі зовсім різної правової природи, що мають надто мало спільного. Lex mercatoria є позанаціональним елементом комплексного “права міжнародної торгівлі”, складовими якого є також внутрідержавні акти та міжнародні конвенції.
Творцем lex mercatoria є міжнародне ділове співтовариство, що існує поза сферою міждержавних відносин, та до складу якого входять транснаціональні корпорації, підприємства та підприємці, які системно провадять підприємницьку діяльність, засновану на міжнародних комерційних контрактах. Норми lex mercatoria втілюють стереотипи належної поведінки членів співтовариства та виникають безпосередньо у повсякденній практиці міжнародної торгівлі. Відтворення lex mercatoria не керується свідомо одним правотворчим центром - lex mercatoria “самовідтворюється”, бо його норми виникають, змінюються та зникають спонтанно, через поширення, зміну, або зникнення усвідомлення певної практики як норми. Різні автори використовують щодо lex mercatoria терміни “позанаціональне” та “транснаціональне право”. Термін “позанаціональне право” є більш ультимативним, ніж термін “транснаціональне право”, але саме він адекватно віддзеркалює сутність lex mercatoria, бо останнє не пронизує собою національні правові системи, а існує поза їх межами, а також поза межами утворюваного державами міжнародного публічного права.
Аналіз досліджених уніфікованих та національно-правових актів, відповідно до яких здійснюється арбітражне провадження, дозволяє зробити такі висновки: (1) арбітражі зобов'язані поважати вибір сторонами належних правових норм (в тому числі lex mercatoria), вирішувати спір з урахуванням звичаїв міжнародної торгівлі та умов договору, але не зобов'язані застосовувати саме національне право певної держави; (2) перегляд, відмова у визнанні або виконанні арбітражного рішення з тих мотивів, що воно прийняте відповідно до норм lex mercatoria, неможливі.
Виконання арбітражного рішення, прийнятого відповідно до норм lex mercatoria, свідчить про визнання державою того, що в об'єктивній реальності вже існує норма належної поведінки, яку міжнародне ділове співтовариство розуміє як право. Держава не визначає її зміст, а лише забезпечує її застосування, так само, як вона визнає та застосовує, відповідно до колізійних норм, приватне право інших держав, бо приватне право, незалежно від засобу його виникнення, стосується інтересів окремих осіб, а не держави в цілому.
Розділ 2 “Зміст та ґрунтовні ідеї принципів УНІДРУА” складається з шести підрозділів, в яких викладено історію прийняття Принципів УНІДРУА та огляд їх змісту, досліджено ґрунтовні ідеї Принципів.
Принципи УНІДРУА розроблялися спеціальною робочою групою, до складу якої вийшли провідні експерти з питань права міжнародної торгівлі та зобов'язального права з багатьох країн, що діяли в особистій якості та не репрезентували офіційно позицію вітчизняної держави. Остаточний текст документу було затверджено Адміністративною Радою УНІДРУА 15 травня 1994 р.
Принципи складаються з Преамбули та 119 статей, поділених на 7 розділів: 1.”Загальні положення”; 2.”Укладення договору”; 3.”Дійсність”; 4.”Тлумачення”; 5.”3міст”; 6.”Виконання” (підрозділи 6.1. “Загальні положення про виконання” та 6.2. “Утруднення”); 7.”Невиконання” (підрозділи 7.1 .”Загальні положення”, 7.2.”Право на виконання”, 7.3.”Припинення”, 7.4.”3битки”). Нормативний текст кожної статті супроводжує коментар, що детально роз'яснює її зміст та ілюстрації, (приклади розв'язання конкретних ситуацій відповідно до нормативних положень).
Аналіз положень Принципів УНІДРУА дозволяє визначити такі ґрунтовні ідеї.
Принцип свободи договору втілено у трьох аспектах: як 1) свободу укласти договір 2) у будь-якій формі та 3) визначити його зміст. Принцип pacta sunt servanda нерозривно пов'язаний з принципом свободи договору - добровільне узгодження воль повинно бути втілене у реальність із тим, щоб були виправдані очікування, які існували на момент укладення договору. Відповідно до принципу повної компенсації будь-яке невиконання надає потерпілій стороні право на повне відшкодування збитків (прямої шкоди, нестриманого прибутку, процентів та моральної шкоди), визначених “з розумним ступенем достовірності”. Ці принципи є елементарними, бо вони не обмежують одне одного та складають основу будь-якого розвиненого договірного права.
Коригуючий принцип favor contractus полягає у визнанні того, що збереження існуючої домовленості більше відповідає інтересам сторін, ніж відмова від неї та пошук на ринку інших товарів або послуг.
Принцип favor contractus: (і) запобігає визнанню договору неукладеним якщо: (1) існує певна невизначеність щодо змісту домовленості, але поведінка сторін свідчить, що на час укладання договору вони прагнули зв'язати себе зобов'язаннями; (2) сторони уклали договір із застосуванням типових проформ, що не співпадають, та почали його виконання; (іі) запобігає визнанню договору недійсним: (1) в разі первісної неможливості виконання договір вважається дійсним, але невиконаним; (2) договір може бути визнано недійсним лише внаслідок суттєвої помилки або нерівноваги; (3) термін, протягом якого сторона може порушувати питання про недійсність договору із зазначених підстав, обмежено критерієм розумності; (4) сторона, яка вважає, що умови договору є суттєво нерівними, може звернутися до суду із тим, щоб зберегти договір та привести його до розумних стандартів чесного ведення справ; (5) недійсність окремих умов договору не тягне автоматичної недійсності всього договору; (ііі) запобігає припиненню договору до завершення виконання: (1) можливість припинення договору на вимогу однієї сторони обмежено випадками суттєвих невиконань договору іншою стороною; (2) обидві сторони можуть наполягати на збереженні договору та на здійсненні, хоча б із запізненням, виконання: (а) потерпіла сторона може надати винній стороні додатковий час для виконання; (б) винна сторона може за свій рахунок виправити невиконання, якщо одразу повідомить потерпілу сторону про засіб та час виправлення та здійснить виправлення без зволікань.
Принцип rebus sic stantibus (лат. - за незмінних обставин) полягає в тому, що докорінна зміна обставин після укладення договору є підставою для перегляду домовленості, його втілено в інститутах форс-мажору та утруднень (англ. - hardship). Інститути розрізняються за: (1) передумовами застосування
- якщо утруднення передбачають невиправдану обтяжливість, то форс-мажор
- неможливість виконання; (2) метою застосування - якщо утруднення спрямовані на збереження договору, хоча б із змінами, форс-мажор спрямований на звільнення від відповідальності особи, що не виконала зобов'язання; (3) порядку застосування - сторона, що зазнала утруднень, не повинна припиняти виконання, отже - виконання продовжується, доки сторонами не досягнуто згоди щодо зміни договору, або доки справу не передано на розгляд суду, який може припинити договір з певної дати на певних умовах, або ж змінити договір з метою відновлення рівноваги, натомість посилання на форс-мажор передбачає наявність невиконання.
Заснований на оціночному критерії принцип добросовісності та чесного ведення справ (англ. - good faith and fair dealing) є стрижневою нормою Принципів УНІДРУА. Він має захисний характер та покликаний втілити в діюче право уявлення міжнародного ділового співтовариства про належну поведінку надійного партнера та задовольнити розумні очікування підприємців щодо відповідності дій їх контрагентів стандартам добросовісності у певній сфері міжнародної торгівлі через можливість застосування примусу до осіб, що діють недобросовісно. Цей принцип має не лише правовий, але також етичний, філософський виміри: право не є самодостатнім та незалежним від системи цінностей суспільства, воно має бути “морально змістовним”, або, хоча б, “морально нейтральним”.
Вимогу щодо добросовісності закріплено у Принципах на декількох рівнях: (1) на рівні дій суб'єктів комерційних відносин - як конкретизований спеціальними нормами імперативний обов'язок діяти відповідно до прийнятих в практиці міжнародної торгівлі стандартів добросовісності та чесного ведення справ; (2) на рівні договірних положень - як критерій, за допомогою якого суддя та сторони договору визначають, змінюють або визнають недійсним зміст самої домовленості; (3) на рівні нормативних положень - як засаду тлумачення спеціальних норм Принципів, що застосовуються лише в світлі цього критерію.
Для того щоб запобігти застосуванню спеціальної норми позитивного права всупереч здоровому глузду необхідне посилання на іншу, більш важливу норму. Закріплений ст.3, ст.509 нового ЦК України принцип добросовісності дозволить у деяких випадках обмежувати дію спеціальних норм та за будь-яких обставин приймати справедливі рішення, засновані на позитивному праві.
Загальновизнаний перелік принципів lex mercatoria запропоновано лордом Мастіллом. Ґрунтовні ідеї Принципів УНІДРУА узагальнюють принципи lex mercatoria з цього переліку та впроваджують єдиний понятійний фонд зобов'язального договірного права, позбавлений національного контексту.
Розділ 3. “Функції Принципів УНІДРУА” складається з дев'яти підрозділів, в яких досліджені напрямки застосування Принципів. Перелік функцій, наведений у Преамбулі Принципів УНІДРУА, не є вичерпним, отже, враховуючи практику застосування, можна визначити такі функції Принципів.
1. Принципи як належне право договору застосовуються через пряме посилання сторін на Принципи УНІДРУА, яке може бути також подвійним (застосування Принципів разом з положеннями національної правової системи, конвенції, або неофіційної кодифікації звичаїв торгівлі за переваги або положень Принципів УНІДРУА, або положень відповідно національного права, конвенції, чи кодифікації); повним, або неповним (застосування всіх положень Принципів, або лише окремих розділів).
Можливе опосередковане обрання сторонами Принципів через посилання на lex mercatoria, “ґрунтовні”, “загальні”, або “позанаціональні” принципи права міжнародної торгівлі. Оскільки Принципи УНІДРУА містять систему позбавлених національного контексту загальних норм договірного права, призначених для застосування до відносин міжнародної торгівлі, арбітраж робить висновок, що обрання сторонами lex mercatoria за належне право, має на увазі застосування серед інших регуляторів Принципів УНІДРУА, отже, ґрунтовні засади lex mercatoria визначаються виходячи з положень Принципів.
“Негативний вибір” (англ. - negative choice) сторонами договору Принципів УНІДРУА не згадується в Преамбулі Принципів, бо арбітражні регламенти, засновані на типовому регламенті ЮНСІТРАЛ зобов'язують арбітрів за відсутності згоди сторін щодо належного права звертатися до колізійних норм, та, відповідно, застосовувати національне право певної держави. Втім, згідно зі ст. 17 Арбітражного регламенту Міжнародної торгової палати, ст.23.1. Регламенту Лондонського міжнародного третейського суду, ст.1054 ЦПК Нідерландів, арбітраж, за відсутності такої згоди, застосовує норми права, які він вважатиме найбільш відповідними. Отже, якщо застосування колізійних норм призводитиме до обрання правової системи, яка нездатна задовільно вирішити спір, зазначені арбітражі можуть визначити “найбільш відповідні норми” іншими шляхами. Спільними рисами випадків “негативного вибору” Принципів є: (!) належність правових систем сторін до правових культур, які не мають майже нічого спільного; (2) відсутність домовленості сторін з питання належного права та наявність принципової незгоди кожної сторони із застосуванням права країни контрагенту; (3) у більшості випадків одна сторона є урядовою агенцією. За таких обставин обрання арбітражем національного права однієї зі сторін a priori ставить її у значно вигідніше положення, тому незгода сторін щодо належного права розуміється як відмова від застосування будь-якого національного права та непроголошене вповноваження приймати рішення відповідно лише до норм позанаціонального походження, втіленням яких є, зокрема, Принципи УНІДРУА.
2. Якщо сторони вповноважили арбітраж вирішувати спір ex aequo et bono він може, вишукуючи стандарти справедливості, звернутись до Принципів УНІДРУА. Втім, розгляд справи ex aequo et bono не є необхідною передумовою застосування Принципів та взагалі lex mercatoria.
3. Принципи УНІДРУА застосовуються як засіб системного тлумачення та доповнення міжнародних уніфікованих документів. Якщо міжнародний уніфікований документ є кодифікацією звичаїв (e.g. - IHKOTEPMC), проблема вичерпується посиланням на Преамбулу Принципів УНІДРУА. Якщо йдеться про міжнародну конвенцію, ст.32 Конвенції ООН 1969 р. “Про право міжнародних договорів” дозволяє: (1) віднести Принципи до додаткових засобів тлумачення, які можуть підтвердити значення, встановлене згідно з правилами ст.31 конвенції; (2) застосувати Принципи якщо правила ст.31 призводять до двозначності, неясності, чи до явно абсурдного результату. Найчастіше за допомогою Принципів УНІДРУА здійснюють тлумачення Конвенції ООН 1980 р. “Про міжнародну купівлю-продаж товарів”, ч.2 ст.7 якої визначає, що пробіли конвенції заповнюються відповідно до загальних принципів на яких вона ґрунтується. Для визначення змісту цих принципів можна використовувати Принципи УНІДРУА: принцип виводиться з конвенції, а потім ми стверджуємо, що він міститься також в Принципах УНІДРУА та деталізуємо його докладними положеннями Принципів.
4. Принципи як замінник норм національного права, що підлягає застосуванню, використовуються, якщо конкретне положення належного права неможливо, або вкрай складно встановити внаслідок недоступності джерел права держави, або відсутності в належному праві положення, здатного врегулювати питання, що повтало. У всіх відомих випадках суди та арбітражі мали справу не з правом невеликих та віддалених країн, а застосовували Принципи УНІДРУА із тим, щоб розв'язати питання, що їх невзмозі розв'язати їх власне національне право.
5. Використання Принципів як засобу легітимізації застосування норм національного права не згадується в їх Преамбулі, втім арбітражі посилаються на Принципи для обґрунтування вибору: (1) правової системи, за нормами якої вирішується спір; (2) однієї норми з кількох можливих у межах правової системи. Отже, із тим, щоб довести, що рішення, прийняте згідно з положеннями національного права, відповідає також міжнародним стандартам, суддя виправдовує (легітимізує) застосування права, встановленого суверенним законодавцем, посиланням на міжнародний документ недержавного походження, розроблений вченими. Подібні факти: (і) доводять, що національне право не є абсолютним регулювальником, узгодженим тільки із самим собою, (2) свідчать про відмову від ідеї суворої локалізації відносин міжнародного комерційного обороту в межах однієї правової системи; (3) демонструють реальну роль lex mercatoria в регулюванні питань міжнародної торгівлі.
6. Принципи слугували зразком для національних правотворців багатьох країн, в тому числі - вплинули на цілу низку положень нового ЦК України про договори, зобов'язання та правочини.
7. Принципи с денаціоналізованим словником та підручником із загальних питань договірного права міжнародної торгівлі, вони втілюють узгоджену думку та результат багаторічної праці найавторитетніших правознавців, є неупередженим узагальненням досвіду людства в цій галузі.
8. Принципи використовуються як засіб тлумачення застережень договору про належне право. Посилання арбітражу на Принципи УНІДРУА виправдовується тим, що на момент тлумачення застереження про належне право, це право ще невідоме, отже суду треба спиратись на якісь автономні критерії тлумачення.
Розділ 4. “Співвідношення Принципів УНІДРУА, lex mercatoria та МПрП” складається з чотирьох підрозділів, в яких досліджується сутність lex mercatoria та його співвідношення з Принципами УНІДРУА та МПрП, вивчаються пріоритети та перспективи застосування Принципів УНІДРУА та lex mercatoria в Україні.
Принципи УНІДРУА не є міжнародною конвенцією, не є вони, також, і дослідженням права - це не колективна монографія, а виклад певних правових норм з коментарем. Обрання сторонами договору Принципів УНІДРУА автоматично тягне застосування до їх відносин широко відомих звичаїв міжнародної торгівлі. З огляду на мету, зазначену в Преамбулі (встановлення загальних норм для міжнародних комерційних договорів), арбітражі застосовують Принципи УНІДРУА як “джерело міжнародного комерційного права, що містить викладення загальних принципів, які набули всесвітнього визнання”; “корисне джерело для встановлення загальних норм міжнародних комерційних договорів”; “центральний компонент загального права міжнародних комерційних договорів”.
Отже, Принципи справді є частиною lex mercatoria.
Lex mercatoria є звичаєвим правом, але звичаї, як прояв профанного праворозуміння зосереджуються на вирішенні конкретних, повсякденних питань, загальні норми системи звичаєвого права майже завжди існують у непроголошеній формі. Така система потребує величезної роботи з “культивації” - відшукування та формулювання її ґрунтовних засад шляхом об'єднання творчих зусиль найкращих знавців. Еволюція lex mercatoria призвела до відтворення у письмовій формі його ґрунтовних ідей, до їх втілення в Принципи УНІДРУА, які сприймаються як право міжнародним діловим співтовариством, арбітражами та навіть державними судами. Принципи УНІДРУА впорядкували lex mercatoria та забезпечили втілення його ґрунтовних ідей в конкретні норми. Існування Принципів усуває причини для критики lex mercatoria, як туманного і штучного утворення.
Завдяки Принципам УНІДРУА lex mercatoria набуває ознак повноцінної позанаціональної системи договірного зобов'язального права, але lex mercatoria не можна розглядати як правову систему, бо lex mercatoria може складати лише “статут договору”, але не “статут особи” - lex mercatoria не визначає право дієздатність його носіїв - членів міжнародного ділового співтовариства. До сфери lex mercatoria належить надто вузьке коло питань, щоб розуміти цю систему права як таку, що має всі атрибути правової системи.
Ч.9 ст.6 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність”, ст.28 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж”, ч.5 ст.4 Господарського процесуального кодексу України, ст.6, ст.7 нового ЦК України створюють нормативні підстави для застосування в Україні звичаїв ділового обороту (в тому числі - lex mercatoria), зокрема - викладених у відповідних документах (в тому числі - Принципів УНІДРУА).
Більшість сучасних авторів розуміє МПрП як синтетичну систему, до складу якої входять елементи різної правової природи: колізійні, матеріальні та процесуальні норми, які можуть бути уніфікованими або національними. Втім, збільшення засобів регулювання приватно-правових відносин, що виникають у міжнародному житті, вимагає визнання нових елементів МПрП. Оскільки Принципи УНІДРУА та lex mercatoria регулюють приватно-правові відносини міжнародної торгівлі, вони, безумовно, є частиною МПрП в його найширшому розумінні.