Поняття конкуренції кримінально-правових норм. Відмінність конкуренції від колізії.

Розпочати розгляд видається доцільним з походження та семантичного значення цього термінологічного звороту.

Слово “конкуренція” походить від лат. concuere, яке, означає бігти разом (наввипередки); стикатися, змагатися, зіштовхуватися.

Сучасні словники українській мови слово “конкуренція” визначають як: 1) боротьбу між товаровиробниками за вигідні умови виробництва та збуту товарів; 2) суперництво між окремими особами, заінтересованими в досягненні певної мети кожен для себе150.

Таким чином, врахування походження та семантичного значення слова “конкуренція” дає пістави вважати, що ним позначається суперництво, боротьба за досягнення кращих наслідків, змагання, змагальність, боротьба, суперництво.

Об’єкт конкуренції в кримінальному праві

Визначити об’єкт конкуренції означає встановити що ж конкурує, між чим чи ким (якими суб’єктами, явищами, процесами) вона виникає. З’ясування питання про об’єкт конкуренції є передумовою розв’язання інших проблем, зокрема про її види та про правила вирішення.

В кримінально-правовій літературі це питання спеціально не висвітлювалося. Її аналіз показує, що вчені, які аналізують конкуренцію в праві, це поняття використовують здебільшого для характеристики тих випадків, коли діяння передбачене (охоплюється) одночасно двома чи більше правовими нормами і при цьому виникає потреба визначити, яка ж саме з них підлягає застосуванню151. Таким чином, об’єктом конкуренції звичайно визнаються кримінально-правові норми.

Уважний погляд на цю проблему показує, що кримінально-правові норми навряд чи правильно визнавати об’єктом конкуренції. Адже кожна правова норма (як юридичний феномен що виражає суть правила поведінки) індивідуальна, відрізняється від інших однією чи кількома ознаками. Тому діяння не може охоплюватися одночасно кількома нормами. Таке “охоплення” - результат недостатньо вдалого викладення норм в законі, використання в ньому термінів, які різні за об’ємом, допускають неоднозначне тлумачення, внаслідок чого виникає ілюзія тотожності кількох норм чи того, що діяння охоплюється одночасно двома чи більше нормами. Насправді ж кожне діяння може підпадати під ознаки лише однієї норми.

Саме це положення і лежить в основі вирішення питань конкуренції, коли в ході тлумачення з’ясовується, яка ж саме норма підлягає застосуванню. Якби норми конкурували між собою (виступали об’єктом конкуренції), то кожна із них як рівнозначна і рівноцінна претендувала б на застосування і не існує якихось підстав, щоб надати перевагу одній із них.

Також неприйнятним видається визнання об’єктом конкуренції складів злочинів. Склад злочину - це астрактна модель посягання, ознаки якої закріплені в кримінальному законі. Склад кожного злочину також індивідуальний, відрізняється від інших складів принаймні однією ознакою. Тому склади злочинів не можуть конкурувати, вони підлягають лише розмежуванню між собою.

Не виступають об’єктом конкуренції окремі діяння, які підлягають кримінально-правовій кваліфікації. Кожне таке діяння індивідуально визначене, характеризується своїм місцем, часом, обстановкою вчинення, іншими специфічними ознаками. Кожне з них має бути кваліфіковане самостійно і окремо від інших діянь. Щодо таких діянь виникає потреба встановити, становить воно самостійний злочин (чи інше діяння, передбачене кримінальним законом), чи становить собою елемент іншого посягання. Питання конкуренції при цьому не вирішуються.

Виходячи з викладеного, об’єктом конкуренції пропонується визнавати статті кримінального закону (їх частини, пункти). Саме щодо них виникає проблема вибору - визначення того, яку із них застосувати до конкретного діяння. Саме окремі статті закону одночасно “претендують” на застосування до конкретних випадків.

До того ж, кримінально-правова норма - це правило, яке викладене одночасно в статтях як Загальної, так і Особливої частини кримінального законодавства, ознаки складу злочину закріплені в обох частинах КК. При цьому положення Загальної частини поширюються на всі (за деякими виключеннями) статті Особливої частини КК. Тому, навіть при конкуренції, статті Загальної частини не конкурують. Конкуренція виникає між статтями (їх частинами, пунктами) Особливої частини КК.

З викладеного можна зробити висновок, що конкуренція в кримінальному праві означає наявність кількох статей (частин статей, пунктів статей) Особливої частини, які одночасно передбачають (охоплююють) діяння, яке підлягає кримінально-правовій кваліфікації. Вирішення ж питань конкуренції передбачає з’ясування того, яка ж із статей (частини статей, пунктів статей) повинна бути застосована в даному випадку.

Причини існування конкуренції в кримінальному законі

Причини того, що існують статті кримінального закону, які конкурують між собою, різноманітні. Серед них є як причини суб’єктивного характеру, так і об’єктивні.

До причин суб’єктивного характеру відносяться ті, які пов’язані з недоліками при формуванні кримінального закону. Як в ході кодифікації, так і особливо під час поточної правотворчості, законодавець нерідко недосить вдумливо підходить до формулювання диспозицій статей Особливої частини КК. Одним із проявів цього є використання термінів, які в тій чи іншій мірі охоплюють поняття, які стосуються двох чи більше статей (їх частин, пунктів). Наприклад, вводячи кримінальну відповідальність за катування (ст.127 КК), законодавець як видається, не врахував, що відповідним поняттям охоплюється застосування насильства або знущання над особою при примушуванні давати показання (ч.2 ст.373 КК), примушуванні до антикокурентних узгоджених дій (ст.228 КК) та й чи не всі злочини, які полягають у застосуванні насильства.

Однак конкуренція статей кримінального закону це не завжди результат надлишків у законодавстві. В деяких випадках вона об’єктивно обумовлена, має позитивний зміст, наявність двох чи більше статей Особливої частини КК, які одночасно поширюються на певне діяння, запроваджується законодавцем цілком свідомо:

1) коли конструюються правові норми і відповідаючі їм статті закону про так звані “складені злочини”, або, як ще кажуть, враховану самим законодавцем сукупність злочинів. В таких випадках в одній статті (частині, пункті статті) Особливої частини КК передбачається відповідальність за посягання, кожне з яких охоплюється іншою статтею КК. Наприклад, ч.2 ст.194 КК - умисне знищення чужого майна, що спричинило загибель людей - це сукупність посягань, які передбачені ч.1 ст.194 КК та ч.2 ст.119 КК, інакше кажучи: ч.2 ст.194 = ч.1 ст.194 + ч.2 ст.119 КК.

Наявність такого роду статей відображає реальну криміногенну ситуацію - наявність в реальному в житті посягань, в яких поєднується заподіяння шкоди, передбаченої водночас окремими статтями (частинами, пунктами статей) Особливої частини КК. Це також спрощує застосування кримінального закону - адже при кваліфікації таких випадків, визначенні їх правових наслідків потрібно звертатися не до двох чи більше статтей Особливої частини, а лише до однієї. Водночас, існування статей про складені злочини породжує конкуренцію між цими статтями та статтями, які регламентують відповідальність за окремі злочини, які утворюють “складений”;

2) при створенні норм узагальнюючого характеру на базі кількох казуїстичних. Історія розвитку кримінального законодавства свідчить, що звичайно спочатку в ньому з’являються статті, які передбачають відповідальність за окремі прояви злочинних посягань. І лише згодом, на їх базі з’являються загальні норми. Класичним прикладом є Закони царя Хамураппі, які в окремих статтях передбачали відповідальність за викрадення сокири, човна, жінки... І лише через сотні і тисячі років з’явилася загальна норма про викрадення чужого майна. Якщо при цьому в законодавстві зберігаються і статті, які містять норми казуїстичного характеру, і загальну норму, то між ними виникає конкуренція;

3) у випадку виділення спеціальних норм із загальних, кожна з яких передбачена окремою статтею (частиною, пунктом статті). Виділення спеціальних норм обумовлено прагненням законодавця диференціювати кримінальну відповідальність - посилити чи пом’ягшити її порівняно з тією, яка встановлена в загальних нормах, або ж взагалі декриміналізувати діяння, які прямо не передбачені спеціальними нормами. Загальна норма встановлюється в КК як така, яка передбачає типовий ступінь суспільної небезпеки і яка повинна найбільш часто застосовуватися на практиці, яка відіграє роль резервної для тих випадків, які не підпадають під жодну із спеціальних норм. Типовим випадком є загальна норма про умисне знищення чи пошкодження чужого майна (ст.194 КК) та спеціальні норми про відповідні дії щодо окремих видів майна. Наявність статей, які передбачають загальну норму та одну чи кілька спеціальних норм також породжує конкуренцію між ними;

4) у випадку виділення кількох спеціальних норм, одні з яких спрямовані на посилення відповідальності, інші ж - на її пом’якшення. Наприклад, як раніше діюче, так і чинне кримінальне законодавство глибоко диференціює відповідальність за таких небезпечний злочин як умисне вбивство, передбачаючи як кваліфіковані, так і привілейовані види такого злочину (ст.ст.115-118 КК). В житті ж зустрічаються випадки, які підпадають одночасно під дію кількох спеціальних норм, передбачених різними статтями (частинами, пунктами статей) Особливої частини КК, тобто, виникає конкуренція між ними.

В цілому можна констатувати, що конкуренція в кримінальному праві становить собою ситуацію так званого подвійного регулювання, яка дає змогу враховувати особливості охоронюваних суспільних відносин; можливість диференціювати кримінальну відповідальність; надає законові гнучкості, забезпечує можливість кваліфікувати вчинене в його межах та уникнути тим самим застосування закону за аналогією і нагромадження норм при правовій оцінці вчиненого злочину152.

Конкуренція і суміжні правові явища

З’ясування поняття конкуренції в кримінальному праві передбачає визначення місця цього поняття в системі правових категорій, його відмежування від подібних явищ. Такими явищами виступають:1) колізія статей закону;2) множинність злочинів;3) суміжність статей кримінального закону.

Для всіх них характерно, що скоєне насправді чи лише на перший погляд, підпадає під ознаки двох чи більше равових норм, викладених в різних статтях (частинах, пунктах статей) Особливої частини КК.

Співвідношення колізії і конкуренції статей закону можна показати у вигляді таблиці, де вказані характерні ознаки кожного із цих правових явищ:

Колізія

Конкуренція

Існують дві чи більше статті закону та викладені у них правові норми, які стосуються однієї і тієї ж ситуації

Таке співвідношення між статтями закону, правовими нормами, коли одна із них суперечить іншій,

Статті одна одній не суперечать

Наявність однієї статті повністю виключає дію іншої

Конкуруючі статті закону існують паралельно

Виявляється (існує) незалежно від того, чи застосовуються стаття до конкретної життєвої ситуації

Виявляєтся лише в ході правозастосування (при кримінально-правовій кваліфікації)

Долається шляхом змін в законодавстві або на підставі колізійних правил (пріоритет нормативно-правових актів з вищою юридичною силою; перевага пізніше прийнятого акта, “вищість” міжнародно-правових актів над внутрідержавними і т.д.)

Вирішується на підставі правил подолання конкуренції (загальної і спеціальної норм, норм, які мають різний “об’єм” регулювання тощо)

Виходячи з викладеного, слід підтримати висловлену в літературі позицію (В.Н.Кудрявцев, Б.А.Курінов, М.Й.Коржанський), згідно якої колізія норм права та їх конкуренція взаємопов’язані, але не ідентичні поняття, які не слід ототожнювати.

Співвідношення конкуренції статей кримінального закону із сукупністю злочинів має вирішуватися виходячи з таких засад:

- конкуренція статей кримінального закону виявляється при кваліфікації одного діяння щодо якого має бути застосована одна із конкуруючих між собою статей;

- сукупність злочинів передбачає наявність двох чи більше складів злочинів, кожний із яких передбачений окремою статтею (частиною, пунктом статті) Особливої частини КК. При кваліфікації множинності злочинів застосовуються дві чи більше статті (частини, пункти статті) Особливої частини

Таким чином, сукупність злочинів пов’язана із сукупністю статей Особливої частини, якими вона передбачена. Кваліфікація за сукупністю пов’язана із застосуванням кількох кримінально-правових норм, а не з вибором якоїсь однієї статті, як це має при конкуренції.

Співвідношення конкуренції статей кримінального закону та їх суміжності характеризується тим, що суміжні статті закону (чи передбачені ними суміжні склади злочинів) мають розмежувальні ознаки, за якими можна провести різницю між ними. Спільність (подібність, схожість) суміжних статей лише зовнішня - при більш детальному аналізі виявляється різниця між ними. Одне і те ж діяння не може підпадати під ознаки кількох суміжних статей (частин, пунктів статей) Особливої частини КК, які відрізняються між собою. Адже посягання не може становити собою одночасно крадіжку і шахрайство, воно не може бути вчинене разом умисно і через необережність. На відміну від цього конкуренція статей кримінального закону передбачає, що діяння одночасно (і насправді, а лише через недостатньо глибокий аналіз) підпадає під ознаки, закріплені в кількох статтях Особливої частини КК.

Про те, що має місце саме конкуренція статей Особливої частини КК, а не їх суміжність можна говорити на підставі уявного виключення цих статей, тобто, почергово припустити, що кожна окрема стаття взагалі не існує. Якщо у випадку відсутності якоїсь із статей діяння не може бути кваліфіковане за іншими (через відсутність ознак складу злочину), то маємо справу із суміжними статтями. у випадку, коли діяння при відсутності однієї із статей все одно підлягає кримінально-правовій кваліфікації (за іншою статею), а при відсутності цієї іншої - кваліфікується за тією, відсутність якої припускалася раніше, то наяву конкуренція статей (частин, пунктів статей) Особливої частини КК.

Ознаки конкуренції кримінально-правових норм

Викладене вище дає підстави вказати на такі ознаки конкуренції статей кримінального закону: 1) вчинено одне діяння, яке підлягає кримінально-правовій кваліфікації;2) це діяння підпадає під ознаки двох або більше статей (частин, пунктів статей) Особливої частини КК;3) кожна із цих статей (частин, пунктів статей) Особливої частини КК потенційно може бути застосована до діяння, яке підлягає кваліфікації (кожна із них “претендує” на застосування);4) до діяння може повинна бути застосована лише одна із статей (частин, пунктів статей) Особливої частини КК, оскільки інше означатиме порушення принципу недопустимості подвійного інкримінування;5) норми, передбачені конкуруючими статтями (частинами, пунктами статей) частково співпадають за об’ємом та змістом, тобто взаємнопов’язані між собою.

Вказані ознаки конкуренції дозволяють сформулювати таке визначення:конкуренція статей кримінального закону має місце тоді, коли одне діяння, яке підлягає кримінально-правовій кваліфікації за однією із статей КК, підпадає під ознаки двох або більше взаємопов’язаних статей (частин, пунктів статей) Особливої частини КК, кожна із яких потенційно може бути застосована до цього діяння.

Можна констатувати, що конкуренція проявляється лише в ході застосування правових норм до конкретних ситуацій. Сама по собі наявність статей (частин, пунктів статей) Особливої частини КК, які містять норми, що частково співпадають між собою, є передумовою конкуренції153. Сутність же вирішення питань конкуренції полягає у визначенні того, яка з конкуруючих статей (частин, пунктів статей) повинна бути застосована у конкретному випадку.

Критерії поділу конкуренції кримінально-правових норм на види

Питання класифікації конкуренції в кримінальному праві детально аналізувалися в літературі, зокрема О.К.Маріним154. Критерієм класифікації пропонується вибрати характер взаємозв’язку між конкуруючими нормами. Він може проявлятись у таких формах:підпорядкування за об’ємом;підпорядкування за змістом;відсутність підпорядкування між конкуруючими спеціальними нормами, але наявність такого підпорядкування між кожною з них із єдиною загальною нормою.

У відповідності з цими формами взаємозв’язку норм і можна виділити основні види конкуренції кримінально-правових норм:

- конкуренцію частини і цілого;

- конкуренцію загальної і спеціальної норм;

- конкуренцію кількох спеціальних норм.

Звичайно, що види конкуренції кримінально-правових норм можна виділити і за іншими ознаками. Але це будуть допоміжні класифікації.

Наприклад, за кількістю норм, які конкурують, може виникнути: 1) одноступенева (одноетапна, одноразова) конкуренція – коли в такому процесі приймають участь дві кримінально-правові норми; 2) багатоступенева (багатоетапна, неодноразова) конкуренція - конкурують три або більше норми, тобто вказаний процес проходить вже два або більше етапи. Крім того в теорії кримінального права виділяють неповну (часткову) конкуренцію на відміну від повної. Ці види виділяються за рівнем співпадіння обсягу загальних і спеціальних кримінально-правових норм155.

Ще однією підставою для виділення видів конкуренції кримінально-правових норм може бути об’єкт суспільно небезпечного посягання. За цією ознакою можна виділити конкуренцію норм в межах:а) безпосереднього об’єкта посягання – між нормами, що містяться в одній статті Особливої частини;б) родового об’єкта посягання – між нормами, що містяться в одному розділі Особливої частини;в) загального об’єкту злочину – між кримінально-правовими нормами взагалі;

Крім того, до наведеного ряду примикає конкуренція між кримінально-правовими нормами Особливої частини та охоронювальними адміністативно-правовими нормами.

Способи вирішення конкуренції кримінально-правових норм

Вироблену в правовій науці систему форм та засобів вирішення колізій правових норм можна узагальнити таким чином:

Усунення колізії правових норм: а) відміна всіх крім однієї з норм, що знаходяться в колізії; б) уточнення предмету (об’єкту) регулювання правових норм; в) відміна всіх правових норм, що знаходяться в колізії.

Подолання колізії правових норм: а) тлумачення правових норм; б) правоположення; в) колізійні норми; г) колізійні принципи.

Можна зробити припущення про придатність деяких з наведених форм (засобів) вирішення нормативних колізій для вирішення питань кваліфікації злочинів при конкуренції кримінально-правових норм.

При цьому слід мати на увазі, що конкуренцію кримінально-правових норм повністю усунути неможливо, хоча в теорії кримінального права робляться такі пропозиції. Конкуренція кримінально-правових норм є об’єктивним явищем, яке проявляється в ході застосування норм до життєвих випадків (кваліфікації). Передумовою виникнення конкуренції є стан законодавства - наявність декількох кримінально-правових норм, які розраховані на регламентацію одних і тих самих суспільних відносин, або, іншими словами, одна і та сама ситуація підпадає під дію декількох норм.

Отже, доцільно визнати формою вирішення конкуренції кримінально-правових норм її подолання.

Засоби подолання конкуренції кримінально-правових норм можна визначити як юридичні інструменти, за допомогою яких вирішується питання про вибір однієї норми з кількох, що поширюються на даний випадок і претендують на застосування до нього. Конкуренція кримінально-правових норм долається за допомогою таких засобів:

1) колізійна (конкурентна) норма - формально визначене та нормативно закріплене в кримінальному законі правило кваліфікації злочинів при конкуренції кримінально-правових норм.

2) правоположення - сприйняте практикою та об’єктивоване в актах правозастосування правило подолання конкуренції кримінально-правових норм певного виду;

3) теоретичне правило - вироблена теорією кримінального права та науково обгрунтована рекомендація спеціалістів в галузі кримінально-правової кваліфікації по вибору кримінально-правової норми у випадку конкуренції певного виду.

В теорії права (кримінального зокрема) одним з способів подолання суперечностей правового регулювання (колізій) називають тлумачення правових норм (офіційне та неофіційне (доктринальне) Однак з цього приводу, враховуючи специфіку конкуренції кримінально-правових норм та її відмінність від колізії, більш вдалим видається твердження про те, що при кваліфікації виходять з ознак закону вже усвідомлених і витлумачених, інакше недовго дійти до того, що закон “підганяється” під конкретний випадок. Тому, видається, тлумачення правових норм як процес з’ясування (роз’яснення) їх змісту не може визнаватися способом подолання конкуренції кримінально-правових норм як нетипової ситуації при кваліфікації злочинів.

Важливим є питання про ієрархію та взаємодію вказаних засобів, в якій послідовності до них потрібно звертатися, як вони взаємообумовлені.

У взаємозв’язку:

Теоретичне правило - Правоположення - Колізійна (конкурентна) норма, прослідковується шлях об’єктивізації певного правила подолання конкуренції кримінально-правових норм, шлях від теорії до правової норми. Так, нерідко, органи правозастосування звертаються до науковців з проханням роз’яснити певні ситуації, порекомендувати можливі шляхи виходу з них. Теоретичне ж правило, яке сприйняте практикою правозастосування може отримати нормативне закріплення.

Коли вже йде мова про подолання конкуренції у процесі правозастосування, то з урахуванням існуючої правової системи спорстерігається зворотня послідовність: Норма - Правоположення - Теоретичне правило. Тобто, у ситуації, коли наявне правоположення суперечить конкурентній нормі при правозастосуванні повинна враховуватись саме правова норма. У випадках суперечності між правилом, закріпленим у правоположенні, та теоретичним правилом керуватися при кваліфікації слід все ж таки правоположенням.

Аналіз сучасного законодавства, матеріалів практики, теоретичних положень дозволяє зробити висновок про те, що на сьогодні колізійні (конкурентні) норми не займають належного місця насамперед тому, що їх у чинному законодавстві немає. Поняття конкуренції загальної та спеціальної норм

При конкуренції загальної та спеціальної норм одна з них (загальна) охоплює визначене коло діянь, а інша (спеціальна) - частину цього кола, тобто різновиди діянь, передбачених загальною нормою. Взаємозв’язок між ними характеризується співвідношенням понять “рід - вид”

В конкуренції вказаного виду приймають участь, принаймні, дві норми, одна з яких носить загальний характер, а інша - спеціальний, а взаємозв’язок між ними має характер підпорядкування за об’ємом. Співвідношення вказаних норм, як правило, ілюструють за допомогою так званих логічних кіл.

Співставлення загальних та спеціальних норм показує, що загальна норма ширша за об’ємом, тобто охоплює більше коло діянь, ніж спеціальна, але остання містить більше ознак, за рахунок яких вона і виділяється з загальної. У випадках конкуренції загальної та спеціальної норм чітко проявляється закон зворотного співвідношення об’єму та змісту поняття.

Формального критерію виявлення конкурентності принаймні двох кримінально-правових норм не існує й існувати не може. Можна лише відзначити закономірність, пов’язану з мовним виразом спеціальної норми, який часто містить вказівку на наявність норми загальної. Це може бути або назва статті Особливої частини КК або слова “ті ж дії”, “таке ж діяння” і тому подібне.

Отже, необхідно шукати інший, об’єктивний критерій такого встановлення (виявлення). Ним може бути критерій сутнісний, при застосуванні якого, увага звертається не на формулювання кримінально-правових норм у законі, а на виявлення їх дійсного співвідношення.

Будь яка норма сама по собі не може бути ні загальною, ні спеціальною; вона стає такою, що конкурує з іншою нормою, тільки при взаємодії між ними, за межами генетичного зв’язку спеціальна норма втрачає свої особливості і виступає як звичайна норма кримінального права. Тому виявляти конкуренцію загальної та спеціальної норми можна лише під час кваліфікації, у процесі правозастосування. Не маючи в наявності суспільно небезпечного посягання, яке потребує кримінально-правової оцінки, говорити про реальність конкуренції кримінально-правових норм завчасно, оскільки немає потреби застосовувати такі норми. Разом з тим, можна виявляти потенційні зв’язки конкуренції між чинними кримінально-правовими нормами і рекомендувати практиці можливі шляхи виходу з таких ситуацій, коли в цьому виникне необхідність.

Залишення чи створення у чинному кримінальному законодавстві норм, які або можуть, або неодмінно будуть знаходитись в конкуренції із взаємозв’язком “загальна і спеціальна” виступає елементом кримінально-правового регулювання.

В спеціальній літературі пропонується досить простий спосіб встановити наявність конкуренції загальної та спеціальної норми: необхідно уявити, що певної норми в КК немає взагалі і поставити питання про те, чи залишаться караними передбачені нею діяння. Якщо знайдеться інший склад, який передбачає за них відповідальність, то наявні конкуруючі норми, причому більш широка за об’ємом виконує роль загальної, а більш вузька – спеціальної. Разом з тим, такий чисто юридичний підхід придатний лише для простих випадків; для більш складних ситуацій необхідний поглиблений соціально-політичний аналіз появи конкуруючих норм в праві.

На практиці трапляються випадки, коли ситуацію конкуренції оцінюють за сукупністю конкуруючих норм, і обумовлено це, видається, невиявленням зв’язків конкуренції між кримінально-правовими нормами. Так, наприклад, Ш. обвинувачувався за ст.133, ч.2 ст.165, ч.2 ст.166 КК України 1960р. Формулювання обвинувачення виглядає таким чином: Ш. обвинувачується в тому, що працюючи головою правління ВАТ “Ходорівполіграфмаш” та будучи посадовою особою, в серпні 1998 року незаконно звільнив 16 трудящих з роботи та незаконно притягнув до дисциплінарної відповідальності 193 трудящих з особистих мотивів з помсти за їх активну громадську діяльність при організації та проведенні страйку з 16.03. по 08.05.1998 року, чим порушив їх конституційні права. Крім цього, Ш. обвинувачувався в тому, що умисно з корисливих мотивів та іншої особистої заінтересованості використав посадове становище всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді грубого порушення конституційних прав і свобод громадян. Крім цього, Ш. обвинувачувався в тому, що 02.11.1998 року близько 12 години в приміщенні адміністративного корпусу ВАТ “Ходорівполіграфмаш”, будучи посадовою особою, з метою помсти за участь у страйку, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень умисно наніс працівнику підприємства С. удар кулаком в обличчя, спричинивши йому легкі тілесні ушкодження без розладу здоров’я, тобто вчинив своїми діями образу особистої гідності потерпілого, що супроводжувалось насильством та було болісним. Ухвалою судової колегії в кримінальних справах Львівського обласного суду кваліфікація не змінена [].Разом з тим, видається, суди і першої і другої інстанції, кваліфікуючи діяння Ш., припустилися помилки, застосувавши за сукупністю норми, передбачені ст.133 (яка є спеціальною) та ст.165 (яка в даному випадку є спеціальною) КК України 1960р. в ситуації кримінально-правової оцінки одного суспільно небезпечного посягання.

При порівнянні загальної та спеціальної норм слід керуватися загальним методологічним принципом про співвідношення загального та окремого. В спеціальній нормі обов’язково повинні міститися всі ознаки загальної норми, в той же час, спеціальна норма повинна містити і свої, специфічні ознаки, які виділяють її із загальної норми. Це можуть бути ознаки спеціального суб’єкта (ст.117 КК України 2001р.), потерпілого (ст.443 КК України 2001р.), конкретизація об’єктивної сторони шляхом зазначення способу вчинення злочину, знарядь вчинення злочину і т.д.

Разом з тим склади злочинів можуть містити ознаки або формулювання, які відмежовують одну норму від іншої і тим самим унеможливлюють конкуренцію (в ч.1 ст.192 “Заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою” КК України 2001р. зазначено, що відповідальність за цією статтею настає лише за умови заподіяння значної майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства. Разом з тим, у ч.1 ст. 190 КК України 2001р. шахрайство визначається як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, а заволодіння майном чи придбання права на майно може бути способом заподіяння майнової шкоди. Таким чином, відповідальність за ст.192 КК України 2001р. повинна наставати за всі випадки заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою, крім заволодіння чужим майном або придбання права на майно).

Правила кваліфікації при конкуренції загальної та спеціальної норм

В основі кваліфікації при конкуренції загальної та спеціальної норм лежать правила, вироблені ще давньоримськими юристами. Одне із них звучить: lex speciale derogat generale - спеціальний закон виключає [у даній справі] дію загального. Інше ж виглядає так - judicis est pronuntiando sequi regulam, exceptione non probata - якщо підстави для винятку не доведені, то суддя зобов’язаний слідувати правилу

Тому в кримінально-правовій літературі одностайно пропонується правило правозастосування при конкуренції загальної та спеціальної норм: в цих випадках повинна застосовуватись лише спеціальна норма.

Правильність цього положення не викликає сумнівів. Логічні підстави такого вирішення конкуренції загальної та спеціальної норм, зводяться до того, що, оскільки, законодавець спеціально виділив спеціальну норму, застосовувати необхідно саме її. Крім того, це правило останнім часом знайшло закріплення у кримінальному законодавстві деяких держав, що також свідчить про його без спірність.

З іншої сторони, важливими видаються такі висловлені в літературі положення:

- якщо у вчиненому відсутня яка-небудь ознака спеціальної норми, то замість неї застосовується загальна;

- одночасна кваліфікація за загальною та спеціальною нормами можлива лише у випадках реальної сукупності злочинів;

-співвідношення санкцій загальної та спеціальної норм для кваліфікації значення не має.

Важливим питанням вирішення конкуренції загальної та спеціальної норм є питання про можливість кваліфікації посягання, яке підпадає під ознаки норм, які можна визначити як загальна та спеціальна, за сукупністю. Вказана проблема повинна вирішуватись з використанням вироблених наукою правил про множинність (повторність, сукупність, рецидив) злочинів. Тобто, якщо вчинено декілька злочинів, то всі вони повинні бути кваліфіковані самостійно, кожен акт злочинної поведінки повинен бути так чи інакше врахований при кримінально-правовій оцінці вчинених посягань. Застосування ж правил про конкуренцію кримінально-правових норм для вирішення питань реальної сукупності злочинів не дозволяє врахувати ці моменти і буде суперечити принципу повноти кримінально-правової кваліфікації. Так, прикладом кваліфікації за сукупністю норм, які в іншій ситуації можуть виступати як загальна та спеціальна, може бути такий випадок. М., П. та С. органами попереднього слідства обвинувачуються в тому, що вони ввечері 18.12.1991 року біля ресторану “Галич” в м.Львові вчинили розбійний напад на працівників міліції Б. і П.М., а також їх знайомого Г. з метою заволодіння закріпленою за Б. табельною зброєю і в результаті чого заволоділи пістолетом системи Макарова, посвідченням працівника міліції, а також рядом особистих речей потерпілих. Дії цих осіб правильно кваліфіковані за ч.2 ст.142 та ч.2 ст. 223 КК України 1960р., оскільки в такій ситуації наявна реальна сукупність злочинів.

Отже, при кваліфікації злочинів при конкуренції загальної та спеціальної кримінально-правових норм слід користуватися тільки й виключно сутнісним критерієм - подоланням цього виду конкуренції із використанням розробленого правовою наукою правила незалежно від розмірів санкцій, наявної практики правозастосування, якщо вона суперечить теоретично обгрунтованим положенням. Використосувати при цьому можна такий алгоритм:

По-перше, визначити, чи у даній ситуації є конкуренція загальної та спеціальної норми. Для цього необхідно:

встановити, що за наявне суспільно небезпечне посягання кримінальна відповідальність передбачена ще принаймні однією кримінально-правовою нормою;

встановити характер співвідношення таких наявних двох кримінально-правових норм, визначити яка з них є загальною, а яка - спеціальною (для цього необхідно використовувати загальні правила визначення співвідношення загального та особливого);

перевірити, чи відповідають ознаки вчиненого діяння ознакам складу злочину, передбаченого у спеціальній нормі.

По-друге,встановивши, що правозастососування відбувається при конкуренції загальної та спеціальної норм, використавши відповідне правило подолання конкуренції цього виду, кваліфікувати вчинене за спеціальною нормою;у випадках встановлення відсутності такої конкуренції, це може полягати у невиявленні в ознаках діяння ознак спеціальної норми, - провести кваліфікацію за загальною нормою;при встановленні реальної сукупності злочинів, передбачених потенційно конкуруючими нормами, встановити відсутність конкуренції та кваліфікувати діяння за сукупністю кримінально-правових норм.

7.3. Кваліфікація злочинів при конкуренції кількох спеціальних норм.

Поняття конкуренції кількох спеціальних норм

Конкуренцію кількох спеціальних норм між собою можна визначити як вид конкуренції кримінально-правових норм, при якому вчинене одне діяння підпадає під ознаки двох (виділених з однієї загальної норми) спеціальних норм, які не знаходяться у підпорядкуванні ні за об’ємом, ні за змістом, але мають спільні ознаки, які можуть одночасно міститися у вчиненому.

Для конкуренції кількох спеціальних норм характерним є:

- це пробіл (прогалина) в законодавстві, тобто відсутність норм, які б передбачали вчинення діяння, що одночасно підпадає під ознаки двох норм.

- конкуренція спеціальних норм, як вид конкуренції кримінально-правових норм, володіє всіма родовими ознаками цього правового явища;

- вчинене діяння охоплене щонайменше трьома кримінально-правовими нормами - загальною та двома спеціальними;

- основною специфічною (видовою) ознакою цього виду конкуренції є те, що спеціальні норми, виділені з однієї загальної, не знаходяться у відношенні підпорядкування ні за об’ємом, ні за змістом;

- вказані кримінально- правові норми мають спільні ознаки, які становлять їх зміст, які відповідають ознакам, що наявні (містяться) у вчиненому суспільно небезпечному посяганні. Це в свою чергу зумовлює спільність (співпадіння) об’єму регулювання і, в кінцевому рахунку, можливість їх конкуренції.

Види конкуренції спеціальних норм та правила їх вирішення

В теорії кримінального права виділяють в основному три види конкуренції спеціальних норм між собою та правила їх вирішення:

1) про кваліфікований та особливо кваліфікований склади злочину (за умови відсутності між ними підпорядкування). Пропонується таке правило її вирішення: більш тяжка кваліфікуюча ознака поглинає менш тяжку; при конкуренції декількох частин статті, які передбачають кваліфікуючі обставини, повинна застосовуватися та частина, яка передбачає найбільш небезпечні ознаки з числа наявних в даному конкретному випадку ;

2) про привілейований та особливо привілейований склади злочинів (за цієї ж умови). При цьому має застосовуватись повинна норма про більш привілейований склад злочину. Обргунтовується таке вирішення питання тим, зокрема, що наявність декількох пом’якшуючих обставин не повинно погіршувати становище винного порівняно з тим, якщо була б тільки одна з них;

3) про привілейований та кваліфікований склади злочинів (за цієї ж умови). Для цієї ситуації пропонується правило, згідно якого застосовуватись повинна норма, що передбачає привілейований склад злочину. Це правило грунтується на тому, що всі сумніви при застосуванні кримінально-правових норм, зокрема про пріоритет однієї з конкуруючих норм, повинні тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного, засудженого).

Ці положення сприйняті судовою практикою. Так, п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 28 червня 1991 року №4 “Про практику застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань”, зазначає, що судам слід мати на увазі, що дії осіб, які вчинили вбивство або заподіяли тяжкі тілесні ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони, і одночасно перебували в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло, належить кваліфікувати відповідно за статтями 97, 104 КК України, тобто за більш м’яким законом, а не за статтями 95, 103 КК України.

7.4. Кваліфікація злочинів при конкуренції частини і цілого.

Поняття конкуренції частини і цілого

Конкуренцію частини та цілого можна визначити як вид конкуренції кримінально-правових норм, при якому вчинений злочин підпадає під дію двох (або більше) кримінально-правових норм, одна з яких - ціле, охоплює вчинене в цілому та разом, а інша (інші) - норми - частини, визнають як самостійні злочини лише частини вчиненого суспільно небезпечного посягання.

Конкуренція частини і цілого виступає у кримінальному праві у таких основних формах:конкуренція норм про простий та складений склади злочинів;конкуренція норм про незакінчену злочинну діяльність та закінчений злочин;конкуренція норм про співучасть у злочині та “самостійний” злочин.

Правила кваліфікації при конкуренції частини і цілого

Загальне правило для кваліфікації злочину при конкуренції частини і цілого, полягає в тому, що завжди повинна застосовуватись та норма, яка охоплює з найбільшою повнотою всі фактичні ознаки вчиненого діяння. Вона має перевагу перед нормою, яка передбачає лише частину того, що вчинив злочинець.

Принципова підстава саме такого вирішення конкуренції кримінально-правових норм цього виду очевидна. Норми про частину і ціле знаходяться у підпорядкуванні за змістом, перевага при якому віддається поняттю (нормі), що з найбільшою повнотою охоплює явище (вчинене). Крім того, таке вирішення проблеми відповідає принципу повноти кримінально правової кваліфікації.

Разом з тим, в літературі та на практиці можна зустріти винятки з цього загального правила. Так, у випадках, коли “частина” становить собою більш небезпечне посягання, практично завжди пропонується кваліфікувати вчинене за сукупністю норм про ціле та частину (Тарарухін С.А.) Таким шляхом йде і практика правозастосування. Так, вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 08.02.1994 року Г. засуджений по ч.2 ст.206 та ч.1 ст.101 КК України за те, що 19.06.1989 року в с.Купиволя Жовківського району Львівської області в групі з П. безпричинно із хуліганських спонукань причіпилися до С., ображали його та наносили побої. При цьому П. один раз вдарив потерпілого і побіг, а Г., продовжуючи хуліганські дії, наносив удари руками і ногами в різні частини тіла, збивши потерпілого з ніг, чим умисно заподіяв С. тяжкі тілесні ушкодження [].156

При конкуренції частини і цілого, кримінально-правові норми, які є підставами кримінальної відповідальності особи, перебувають у підпорядкуванні за змістом, а саме: одна з них - ціле - охоплює все вчинене в цілому. При цьому слід мати на увазі той факт, що провідну роль тут відіграє об’єкт кримінально-правової охорони. У нормі про ціле він завжди ширший, повніший за об’єкт, який охороняється нормою про частину.

З точки зору об’єкту охорони кримінально-правової норми, конкуренція частини і цілого наявна, коли шкода основному об’єкту спричиняється шляхом посягання на додатковий об’єкт, або, іншими словами, тут посягання на додатковий об’єкт є необхідним способом спричинення шкоди основному безпосередньому об’єкту (Тацій В.Я.).

Об’єкт ширший і у випадку конкуренції норми про незакінчену злочинну діяльність та закінчений злочин. Так, наприклад, об’єктом тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, є здоров’я особи і таке діяння може бути кваліфіковане як умисне тяжке тілесне ушкодження за ст.121 КК України 2001р. Разом з тим, коли буде доведено, що певними діяннями було вчинене посягання на більш “повний” об’єкт - життя особи (посягання на життя завжди і обов’язково містить посягання на здоров’я), такі діяння з врахуванням конкретних обставин кваліфікуються як замах на умисне вбивство. Тобто, при доведенності прямого умислу на вбивство, питання про конкуренцію норм про заподіяння тяжкого тілесного ушкодження та про замах на вбиство повинно вирішуватись на користь цілого - замаху на вбивство.

Це саме має місце і у випадках, коли має місце конкуренція самостійної норми та норми про співучасть.

Проблему конкуренції частини і цілого часто порівнюють з поглинанням злочинів. Ці поняття, видається, співвідносяться як явище (конкуренція частини і цілого) та процес, який відбувається у цьому явищі (поглинання злочинів). З точки зору проблеми вирішення конкуренції частини і цілого проблема поглинання має бути висвітлена в такому аспекті.

Висуваємо тезу: у нормі про ціле обов’язково повинна бути зазначена (міститися) чітка вказівка на наявність (врахованість) іншого складу злочину - частини, або така наявність, врахованість, повинна прямо випливати із змісту закону. Тільки в такому випадку може мати місце поглинання нормою про ціле норми про частину. Так вказівка в диспозиції ст.187 КК України 2001р. на насильство, небезпечне для життя чи здоров’я особи або погрозу застосування такого насильства означає, що норма про розбій здатна поглинути злочини, передбачені ст.ст. 121, 122, 125, 126, 127, 129, 146 КК України 2001р.