ПОНЯТИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

ПОНЯТИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ. Предпринимательская деятельность - по гражданскому законодательству РФ самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (ст. 2 ГК РФ). При анализе данного понятия можно выделить следующие его признаки: Первым из них является осуществление деятельности с целью получения прибыли.

Каж¬дый собственник имущества вправе свободно им распоря¬жаться по своему усмотрению себе во благо, что выража¬ется, как правило, в плодах и доходах от имущества. В законодательном регулировании был разрешён вопрос: прибыль от какой деятельности считается полученной от предпринимательства. Его объектом согласно ГК является пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг.

Действительно, по общему правилу предприниматели получают прибыль от реализации товаров и услуг. Несколько абстрактнее выглядит понятие «прибыль от пользования имуществом». Если рассматривать его буквально и в системе с нормами части второй ГК, то договоры займа, подряда, на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, перевозки, транспортной экспедиции, банковского вклада, банковского счёта, хранения, поручения, комиссии, доверительного управления имуществом и некоторые другие договоры с элементом прибыли не вправе заключать гражданин, не зарегистрированный в качестве предпринимателя.

Наиболее ярко это проявляется в таких договорах, как заём, договорное управление имуществом и договор банковского вклада. Гражданин вполне может самостоятельно, на свой риск на достаточно длительный период передать другой стороне имущество или деньги в целях получения прибыли (процентов), но формально подпадает под необходимость регистрации в качестве предпринимателя.

То есть в настоящее время миллионы граждан - владельцы счетов в банках - нарушают норму ст. 2 ГК, если воспринимать её буквально. Это подтверждает несоответствие данной нормы реальности. Если один гражданин даёт другому заём с компенсацией заёмщиком инфляции (например, по курсу доллара), он считается получающим прибыль, так как государством до сих пор должным образом не учитывается при налогообложении коэффициент инфляции, хотя нормативных деклараций на этот счёт было достаточно.

Таким образом, не имея на деле не только прибыли, но и цели её получения, гражданин идёт против закона, что чревато признанием такой сделки недействительной, изъятием мнимой прибыли и штрафом. Однако не вполне точно и понятие «прибыль от продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг». Нередки случаи, когда гражданин реализует бывшие в употреблении и даже новые товары, ранее приобретённые для личного потребления (без цели перепродажи), в связи с отпадением надобности в них (например, излишки строительных материалов при сооружении индивидуального жилого дома). Такая продажа может осуществляться достаточно длительный период или по частям, что вполне возможно истолковать как систематичность.

Ввиду того, что при продаже гражданин преследует цель получить доход (прибыль), его также можно счесть нарушителем закона, так как он не зарегистрировался в качестве предпринимателя. Многие граждане от случая к случаю производят мелкие работы по договорам подряда или поручения за плату.

В силу законодательной неопределённости по данному вопросу налоговые инспекции не могут объяснить, почему на практике к «арендодателям» имущества предъявляют требования о государственной регистрации в качестве предпринимателей, а к «подрядчикам» - нет, хотя по признакам предпринимательства, указанным в ст. 2 ГК, их деятельность часто совпадает. Почти каждый гражданин заключает в год несколько гражданско-правовых сделок с элементом прибыли.

Как правило, доход выражается в незначительных суммах, которые один гражданин (организация) выплачивает другому сразу по окончании работ наличными. Если требования о регистрации понимать буквально, то необходимо сразу и заранее всё дееспособное население зарегистрировать как предпринимателей и обязать вести учёт. Последствия такого допущения очевидны: с одной стороны, теряется смысл гипертрофированного понятия «предприниматель», отождествляемого с гражданином (или наоборот), с другой стороны, норма закона не обеспечивается практической возможностью её реализации.

Гражданину нет смысла терять ради небольшого дохода время и средства на регистрацию, поэтому огромное большинство мелких доходов граждан, особенно по договорам между собой (устным сделкам в особенности), будет оставаться неучтённым, количество «нарушителей закона» станет астрономическим, а работу судов можно существенно затруднить огромным числом дел по требованиям налоговых органов о признании сделок граждан недействительными по формальным признакам.

Неоднозначность данного признака можно подтвердить простейшими примерами. Руководитель или врач стоматологической поликлиники в свободное время систематически у себя на дому оказывает медицинскую помощь больным. Артист государственного театра, филармонии, помимо основной работы, систематически по собственной инициативе организует платные выступления перед зрителями. Преподаватель государственного высшего учебного заведения систематически "на стороне" высту¬пает с платными лекциями и проводит иные формы занятий. Ху¬дожник продает нарисованные им картины.

Бывший профессио¬нальный журналист, а ныне пенсионер, систематически выступа¬ет в средствах массовой информации, в частности пишет статьи, готовит репортажи. Адвокаты за плату оказывают юридическую помощь обращающимся к ним лицам. Так что же конкретно понимать под предпринимательской деятельностью? Российские нормативные акты содержат на этот счёт следующие нормативные положения. Возьмем Закон РФ "Об образовании", под влиянием которого находятся практи¬чески все граждане России.

Согласно ст. 48 данного Закона индивидуальная трудовая педагогическая дея¬тельность с получением доходов признается предпринимательской и подлежит государственной регистрации. Значит, все так назы¬ваемые репетиторы, в частности школьные учителя, которые за гроши систематически помогают детям лучше освоить русский и иностранные языки, иные школьные дисциплины, являются пред¬принимателями со всеми вытекающими отсюда правовыми и нрав¬ственными последствиями.

Но вот проанализируем положения другого нормативного акта — "Основы зако¬нодательства Российской Федерации о нотариате" от 11 февраля 1993 г. Статья 1 провозглашает: "Нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли". А что же это за деятельность и почему она "не пресле¬дует цели извлечения прибыли"? Наряду с государственными но¬тариальными конторами нотариальные действия от имени Россий¬ской Федерации совершают нотариусы, занимающиеся частной практикой.

Нотариус, занимающийся частной практикой, вправе иметь контору, открывать в любом банке расчетный и другие сче¬та, в том числе валютный, иметь имущественные и личные неиму¬щественные права и обязанности, нанимать и увольнять работни¬ков, распоряжаться поступившим доходом, выступать в суде, ар¬битражном суде от своего имени и совершать другие действия в соответствии с законодательством Российской Федерации и рес¬публик в ее составе.

За совершение нотариальных действий он взимает плату по тарифам, соответствующим размерам государ¬ственной пошлины, предусмотренной за совершение аналогичного действия в государственной нотариальной конторе. В других слу¬чаях тариф определяется соглашением между физическими и (или) юридическими лицами, обратившимися к нотариусу, и нотариу¬сом. Денежные средства, полученные нотариусом, занимающимся частной практикой, после уплаты налогов, других обязательных платежей поступают в собственность нотариуса и полное его рас¬поряжение.

Почему же учитель-репетитор, занимающийся частной прак¬тикой, отнесен к числу предпринимателей, а нотариус, тоже зани¬мающийся частной практикой, из числа предпринимателей ис¬ключен? Добавим сюда еще и Федеральный закон "Об основах го¬сударственной службы Российской Федерации" от 31 июля 1995 г. Статья 11 этого Закона запрещает, в частности, государственному служащему заниматься другой оплачиваемой работой, а также предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц. Вместе с тем государственному служащему разрешено зани¬маться педагогической, научной и иной творческой деятельностью, т. е. быть репетитором у школьников ему не возбраняется и в каче¬стве предпринимательства такого рода деятельность не рассмат¬ривается.

Вторым признаком предпринимательской деятельности является систематичность её осуществления. Основным препятствием выступает отсутствие легального определения или устоявшегося обычая в понимании систематичности.

Одновременно существуют два крайних подхода к этому понятию. Лингвисты утверждают, что «систематический - постоянно повторяющийся, непрекращающийся», а законодатель применительно, например, к трудовому праву полагает систематическими нарушениями трудовой дисциплины, если за них ранее хотя бы один раз применялись взыскания (то есть в соответствии с п. 3 ст. 33 КзоТ РФ в понятие «систематичности» укладывается событие, произошедшее хотя бы два раза). В данном случае сложности возникают при оценке предпринимательской деятельности, субъекты которой скрывают ее, а при выявлении отрицают наличие пред¬принимательства, ссылаясь именно на то, что акции, внешне схожие по цели с предпринимательскими, носят не систематический, а случайный, разовый, повторный и т.п. характер.

Возьмем типичный пример. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчи¬ку, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Статья 711 части второй ГК РФ определила следующий по¬рядок оплаты подрядных работ: если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в со¬гласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Подряд¬чик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Сегодня по различным причинам многие работники заняты на основном производстве неполный рабочий день или неполную рабочую неделю, и они периодически подряжаются на выполне¬ние строительных или иных подрядных работ. Сколько же раз в месяц, квартал, год они должны выполнять их, чтобы такая деятельность могла быть расценена как предпринимательская? Или, может, вести отсчет по-другому: сколько раз в указанные отрез¬ки времени они получали оплату за выполненные работы? Но возможна и ситуация, прямо предусмотренная ст. 711 ГК. Два-три человека в течение полугода обустраивали "фазенду", возводили дом, сарай, баню, а оплату получили пос¬ле полного окончания работ, т. е. один раз. Значит, нет системати¬ческого получения прибыли, а следовательно, и нет предприни¬мательства? А если они получали оплату ежемесячно, то налицо предпринимательство? В законодательстве ответа нет. Недостаточно ясным с точки зрения определения пред¬принимательства остается и вопрос приобретения акций и облигаций предприятия.

Дело в том, что третий признак самостоя¬тельности деятельности можно расценивать по-разному, в том числе и так, что гражданин самостоятельно приобрета¬ет ценные бумаги и извлекает прибыль, "пользуясь" ими. Так, в Кировский районный народный суд г. Ростова-на- Дону АО "Ростовкнига" предъявило иск о признании недействительными договоров ряда граждан с ТОО "Финансовый центр "Инне", так как договоры были направлены на систематическое получение гражданами прибыли от вложения в акции (в том числе АО "Ростовкнига") приватизационных чеков через чековые аукционы.

Одним из основных аргументов истца было то, что граждане не зарегистрирова¬ны в качестве предпринимателей, а значит, договоры являются недействительными.

К чести суда, он сумел должным образом разобраться в материалах дела и недостаточно четких правовых нормах и отказал в иске. Следующий (четвёртый) бесспорный признак предпринимательской деятельности — ее осуществление на свой риск, то есть под собственную имущественную ответственность.

Такой риск включает принятие на себя предпринимателем как собственником имущества не только могущих произойти неблагоприятных последствий, но и дополнительного (специ¬фического предпринимательского) риска в обязательствен¬ных отношениях. Ответственность предпринимателя является повышенной, на него возлагаются неблагоприятные послед¬ствия, возникшие не только по его вине, но и в иных случа¬ях, кроме непреодолимой силы. Однако всё-таки законодатель никак не разъясняет: что такое есть риск, равно как и то, зачем понадобилось представление о предпринимательстве непременно связывать с риском.

Риск — понятие неоднозначное, отражаемые им обществен¬ные отношения внутренне противоречивы. Иногда в научной лите¬ратуре риск интерпретируется слишком односторонне, только как "возможный отрицательный результат деятельности" . Конечно, как усилия в расчете на будущий спрос, который не всегда может быть гарантирован в условиях рынка, предпринимательство объектив¬но сопряжено с некоторой неопределенностью и неустойчивостью, возможностью невостребования результатов своей деятельности, что означает неизбежность риска, в частности угрозу потерь вре¬мени, ресурсов, прибыли, вплоть до вероятности банкротства.

Но это лишь одна, причем не главная, грань предпринимательства. Рискуют как раз по другому поводу, в надежде на удачный исход затеянной неординарной операции, на получение более высокой прибыли по сравнению с другими предпринимателями, занимаю¬щимися сходной деятельностью.

Существенным упущением законодателя в понятия предпринимательства, приведенном в Кодексе, можно считать отсутствие упоминания признака профессионализма в деятельности предпринимателя. Такой признак упоминает¬ся в законодательстве Франции (ст. 1 Французского торго¬вого кодекса), Германии (§ 1 Германского торгового уло¬жения) и ряда других стран.

Русские дореволюционные ав¬торы также выделяли намерение вести торговлю как про¬мысел. Это не означает, что не бывает некомпетентных, непро¬фессиональных предпринимателей. Условный признак про¬фессионализма призван нести иную нагрузку. Гражданин-предприниматель должен открыто относиться к объекту своей деятельности как профессионал, специа¬лист. Интересно в этом плане определение ст. 2-104 Едино¬образного торгового кодекса США: "Коммерсант — это тот, кто совершает операции с товарами определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто он обладает особыми знани¬ями или опытом в отношении операций и товаров, являю¬щихся предметом сделки, а также тот, кто может рас¬сматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или иного посредника, который ведет себя так, как будто он обладает такими знаниями и опытом" . Наверное, имеет смысл, для того чтобы устранить юридико-технические недочёты и усечённость гражданского законодательства в вопросах предпринимательства, разработать и принять специальный закон о предпринимательской деятельности, который позволит упростить приобретение статуса и деятельность предпринимателя, оптимизировать и удешевить государственное регулирование его деятельности и надзор за нею, что, несомненно, пойдёт на пользу всему обществу и облегчит работу правоприменителя.

Глава 2