Содержание и форма договора об ипотеке

Содержание и форма договора об ипотеке. Гражданский кодекс РФ не предусматривает отдельного наименования для договора об ипотеке. Проект закона об ипотеке предлагает понятие закладной. Стоит заметить. что в ст. 13 проекта возникают разночтения с ГК РФ и Законом О рынке ценных бумаг закладная определяется как именная ценная бумага, а это противоречит всем ныне действующим нормам.

В данной работе будут употребляться оба наименования. В законодательстве предусмотрены особые требования как к форме договора, так и к его содержанию. Необходимо отметить обширный перечень условий договора о залоге, которые признаются существенными.

В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор не может считаться заключённым, если между сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет залога, его оценочная стоимость, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой п.1 ст. 339 ГК РФ . Указ 293 от 28.02.96 несколько конкретизирует этот вопрос.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Также в договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и орган государственной регистрации, зарегистрировавший это право залогодателя. Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежном выражении.

Оценка может быть поручена и коммерческой организации оценщиков.1.Эта сторона вопроса должна регулироваться Законом Об оценочной деятельности в РФ . На практике банки, занимающиеся ипотечным кредитованием, сотрудничают с крупными риэлтерскими компаниями, имеющими собственные отделы оценки недвижимого имущества. Стоит заметить, что сегодня при оценке одной и той же квартиры в разных фирмах разница может достигать 10 - 15 тысяч долларов.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его величины в денежном выражении, основания его возникновения и срока исполнения. Если величина обеспеченного ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, должны быть указаны порядок и другие необходимые условия её определения ч.7 п.5 Указа 293 от 28.02.96 . В том случае, когда обязательство подлежит исполнению по частям, в закладной должны быть указаны сроки соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

В договоре об ипотеке может быть предусмотрено, что ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объёме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счёт заложенного имущества, либо в фиксированной сумме. Если в закладной указана общая фиксированная сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в объёме, превышающем эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой.

В проекте закона достаточно подробно разработано содержание закладной. Помимо вышеперечисленных условий закладная должна содержать - слово закладная, включённое в название документа - наименование залогодателя и указание места его жительства либо, если залогодатель - юридическое лицо, место его нахождения - наименование первоначального залогодержателя и указание места его жительства либо, если залогодержатель - юридическое лицо, место его нахождения - название кредитного договора или иного обязательства, исполнение которого обеспечивается по данной закладной, с указанием всех рек визитов договора или иного обязательства - данные о должнике по обеспеченному ипотекой обязательству, если он не является залогодателем - данные о других правах на это имущество другие закладные, аренда, арест, другие обременения на момент заключения сделки - подписи сторон. Перечисленные выше данные, в концепции проекта закона об ипотеке, являются обязательными их отсутствие в закладной ведёт к признанию сделки недействительной.

По моему мнению, целесообразно включения столь подробной регламентации содержания закладной в закон, так как важность договора и необходимость досконального регулирования его содержания очевидны.

Кроме того, к закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по договору. При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан письменно предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации ипотеки правах третьих лиц на предмет ипотеки.

В противном случае кредитор по основному обязательству вправе потребовать досрочного исполнения обязательства либо изменения условий договора об ипотеке. К существенным условиям, включаемым в договор об ипотеке относятся также права, обязанности и ответственность сторон подробно об этом - в 4 параграфе. В договоре не могут предусматриваться передача предмета залога кредитору по основному обязательству, ограничения права залогодателя и третьих лиц по пользованию имуществом, заложенным по договору об ипотеке.

В соответствии с п.2 ст.339 ГК РФ договор об ипотеке должен быть заключён в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению. Однако статья 55 Основ законодательства Российской Федерации О нотариате от 11 февраля 1993года1.Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ 10. Ст.357. устанавливает, что договоры о залоге имущества, подлежащего регистрации, могут быть удостоверены при условии представления документов, подтверждающих право собственности на закладываемое имущество.

Речь здесь не идёт о праве аренды недвижимого имущества, возможность залога которого предусмотрена в статье 335 ГК РФ и проекте закона об ипотеке. Закладные предоставляются нотариусу не менее чем в двух экземплярах, один из которых остаётся в делах нотариальной конторы. В проекте закона об ипотеке закладная составляется только в двух экземплярах - второй экземпляр вручается залогодержателю после государственной регистрации ипотеки.

По желанию сторон нотариус может выдать им необходимое число копий закладной с отметкой копия на каждой из них. Закладная должна содержать сведения о том кем, когда и где она нотариально удостоверена и сведения о государственной регистрации ипотеки. Несоблюдение правил о письменной форме договора об ипотеке, требований нотариального удостоверения и государственной регистрации влечёт недействительность договора. 3. ГОСУДАРСТВЕННАЯ РЕГИСТРАЦИЯ ИПОТЕКИ Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для сделок с соответствующим имуществом п.3 ст. 339 ГК РФ . Статьи 131 и 164 ГК РФ устанавливают обязательную государственную регистрацию сделок с землёй и другим недвижимым имуществом в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним далее - Единый государственный реестр прав учреждениями юстиции.

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - это юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения, перехода или прекращения прав на недвижимое имущество.

Она является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Регистрация ипотеки возможна только при наличии государственной регистрации ранее возникших прав на закладываемый объект. В соответствии с п.1 ст.29 Закона О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя после государственной регистрации его вещных прав на недвижимое имущество.

К заявлению прилагается договор об ипотеке вместе с указанными в договоре документами. При государственной регистрации ипотеки указываются данные о залогодержателе, предмете ипотеки, стоимость обеспеченного ипотекой обязательства или данные о порядке и условиях её определения. В записях Единого государственного реестра прав об ипотеке указывается также сумма выданного кредита.

Вместе с заявлением предъявляется документ об оплате регистрации. Расходы по уплате государственной пошлины за регистрацию ипотеки и внесение изменений и дополнений в регистрационную запись возлагаются на залогодателя, если соглашением между ним и залогодержателем не установлено иное. Сейчас размер государственной пошлины за регистрацию ипотеки для физических лиц составляет 3,5 миллиона рублей. В проекте закона об ипотеке предлагается установить срок регистрации в 15 дней с момента поступления документов в регистрирующий орган. Согласно п.3 ст.13 Закона О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним регистрация проводится не позднее чем в месячный срок со дня подачи необходимых для неё заявления и документов.

Государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества в пределах регистрационного округа. Регистрационные действия начинаются с момента приёма документов, ипотека считается зарегистрированной, а правовые последствия наступившими со дня внесения записи в Единый государственный реестр прав. В государственной регистрации ипотеки может бать отказано в случаях, если ипотека указанного в договоре недвижимого имущества не допускается и если содержание договора или прилагаемых к нему необходимых документов не соответствует требованиям государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При принятии решения об отказе в регистрации залогодателю в письменной форме в срок не более пяти дней после окончания срока, установленного для рассмотрения заявления, направляется сообщение о причине отказа.

Отказ в государственной регистрации договора об ипотеке либо уклонение соответствующего органа от регистрации могут быть обжалованы заинтересованным лицом в суд, арбитражный суд. Регистрация ипотеки является публичной.

Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, обязан предоставлять сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав любому лицу независимо от места совершения регистрации.

Регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления залогодержателя или заявления залогодателя с приложением документов об исполнении основного договора либо на основании вступившего в силу судебного решения. Государственная регистрация ипотеки может быть приостановлена на срок до одного месяца в проекте закона об ипотеке - 15 дней для получения дополнительных сведений или подтверждения подлинности документов. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, обязан по ходатайству правообладателя удостоверить произведённую регистрацию путём выдачи документа о зарегистрированной сделке либо совершением надписи на закладной.

В соответствии с п.16 Указа 293 от 28.02.96 ведение Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним возлагается на Федеральную комиссию по недвижимому имуществу и оценке недвижимости. Создание системы учреждений юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним должно быть завершено к 1 января 2000 года, а сам закон О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним вводится в действие 30 января 1998 года. До этого момента применяется действующий порядок регистрации.

Сейчас в России существует три разные системы регистрации, что сильно тормозит развитие ипотечного кредитования. Например в Москве земля регистрируется в Москомземе, нежилые помещения - в Москомимуществе или фонде имущества, а жилые - в Комитете муниципального жилья.

Такая ситуация просто неприемлема и единая система учёта всех объёктов недвижимости и единая система регистрации прав на них необходима. 4. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН Одна из особенностей ипотеки заключается в том, что заложенное имущество всегда остаётся у залогодателя. Он сохраняет за собой право владеть и пользоваться предметом ипотеки в соответствии с его назначением.

По общему правилу за залогодателем сохраняется право самостоятельно распоряжаться полученными от предмета ипотеки плодами, продукцией и доходами. В договоре об ипотеке не могут предусматриваться какие-либо ограничения права залогодателя или третьих лиц по пользованию заложенным имуществом. Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Соглашение, ограничивающее это право залогодателя, является ничтожным. С согласия залогодержателя залогодатель вправе отчуждать заложенное имущество путём продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в хозяйственное товарищество или общество либо паевого взноса в производственный кооператив, иным способом, передавать его другому лицу в хозяйственное ведение, аренду или временное безвозмездное пользование, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. Срок, на который имущество предоставляется в пользование не должен превышать срока ипотеки.

При пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать его ухудшения и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом.

Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, залогодатель обязан - застраховать за свой счёт заложенное имущество в полной его стоимости а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой требования на cумму не ниже размера требования от рисков утраты и повреждения - принимать меры для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательства и требований со стороны третьих лиц - поддерживать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в исправном состоянии и нести все расходы по содержанию этого имущества, а также производить его текущий и капитальный ремонт - немедленно уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества - истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения.

На залогодателе лежит риск случайной гибели или повреждения имущества - предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором.

Поскольку предмет залога остаётся у должника, залогодержатель имеет ограниченные обязательства. Залогодержатель вправе - проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, в том числе если оно передано во владение третьих лиц - требовать от залогодателя принятия мер к сохранности предмета ипотеки - требовать от любого лица прекращения посягательства на предмет ипотеки. При предъявлении третьими лицами к залогодателю иска о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии или обременении либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества, залогодержатель имеет право участвовать в деле. В том случае, если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет её, залогодержатель вправе использовать все способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и требовать от залогодателя возмещения понесённых в связи с этим необходимых расходов.

Он также имеет право, действуя от своего имени, истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения для передачи его во владение залогодателя.

При залоге права аренды на недвижимое имущество залогодатель имеет своего должника и сам является должником залогодержателя, поэтому в договоре о залоге прав отражаются дополнительные права и обязанности сторон. В частности залогодатель должен своевременно вносить арендную плату, а залогодержатель вправе требовать в суде перевода заложенного права на себя, если залогодатель не исполняет свои обязанности.

Закон предусматривает прекращение права собственности залогодателя на предмет ипотеки вследствие выкупа например - бесхозяйственно содержимых культурных ценностей для государственных или муниципальных нужд, реквизиции ст.242 ГК РФ или национализации ст.235 ГК РФ предмета ипотеки. В таких случаях залогодатель получает другое имущество или соответствующую компенсацию и право залога будет распространяться на это имущество либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы полученной залогодателем компенсации.

В случаях, когда предмет ипотеки изымается у залогодателя по виндикационному иску в пользу законного собственника имущества ст.301 ГК РФ либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения, залог в отношении этого имущества прекращается.

В приведённых выше случаях залогодержатель вправе потребовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Залогодержатель имеет право требования досрочного исполнения обязательства и в том случае, если предмет залога погиб или повреждён либо право собственности или хозяйственного ведения на него прекращено и залогодатель в разумный срок не восстановил его или не заменил другим равноценным имуществом. Замена предмета залога допускается только с согласия залогодержателя, если законом или договором об ипотеке не предусмотрено иное. Залогодержателю принадлежит право преимущественного удовлетворения своего требования по основному обязательству из страхового возмещения за утрату или повреждение предмета ипотеки, независимо от того, кто является выгодоприобретателем по договору страхования. 5. ПОСЛЕДУЮЩАЯ ИПОТЕКА В соответствии со ст.21 закона О залоге и ст.342 ГК РФ допускается последующий залог уже заложенного имущества в обеспечение исполнения другого обязательства последующая ипотека. Последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами о залоге.

Причём согласия залогодержателя не требуется.

В проекте закона об ипотеке содержится развитие этой нормы если предшествующий договор предусматривает условия, на которых может быть заключён последующий договор об ипотеке, то он должен быть заключён с соблюдением этих условий. В случае, если залогодатель нарушил запрет или условия, предусмотренные предшествующим договором об ипотеке, последующий договор может быть признан судом недействительным по иску предшествующего залогодержателя, независимо от того знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении или таких условиях.

Согласно п.3 ст.342 ГК РФ залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих ипотеках и отвечает за убытки, причинённые залогодержателям невыполнением этой обязанности. Однако, в проекте закона об ипотеке есть, на мой взгляд, возможность для залогодателя отказаться от возмещения убытков последующему залогодержателю если будет доказано, что последний мог получить сведения о предшествующих ипотеках из данных о их государственной регистрации.

Учитывая то, что государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним носит публичный характер, такая норма является, по меньшей мере, лишней. Очевидно, что регистрация последующей ипотеки осуществляется в том же порядке, что и предшествующие ипотеки, а в последующем договоре об ипотеке делаются отметки о всех регистрационных записях предшествующих ипотек того же имущества.

В соответствии с п.1 ст.342 ГК РФ требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества после требований предшествующих залогодержателей. Но возможно возникновение ситуации, когда срок обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, наступает раньше, чем по предшествующему договору.

В этом случае допускается одновременное обращение взыскания по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой. 6. ПЕРЕМЕНА ЛИЦ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ, ОБЕСПЕЧЕННОМ ИПОТЕКОЙ Гражданскому праву известен такой институт как перемена лиц в обязательстве. ГК РФ посвящает этому главу 24 ст.382 - 392 . Перемена лиц в договоре об ипотеке производится с соблюдением общих требований Гражданского Кодекса и в частности статей 355 - 356. Залогодержатель вправе передать свои права по договору об ипотеке другому лицу. Право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объёме и на тех условиях, которые существовали к моменту его перехода, если иное не предусмотрено законом или договором.

Если при уступке другому лицу своих прав по кредитному договору или иному обеспеченному данной ипотекой обязательству залогодержатель не переуступил тому же лицу свои права по соответствующей закладной, договор ипотеки прекращается и закладная утрачивает силу. Уступка залогодержателем своих прав по закладной другому лицу означает и одновременную уступку тому же лицу прав по обеспеченному ипотекой кредитному договору или иному основному обязательству.

Она должна осуществляться путём совершения на закладной нотариально удостоверенной именной передаточной надписи в пользу нового залогодержателя. В статье 389 ГК РФ установлено, что уступка требований по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом.

Проект закона об ипотеке содержит лишь отсылку к ст. 389 ГК РФ. По моему мнению, достаточно однократной государственной регистрации при заключении договора, ведь главный её смысл сводится к тому, чтобы органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимость, были поставлены в известность о совершённой сделке. Перемена лица в обязательстве не изменяет его сущности, изменяется лишь лицо, в пользу которого залогодатель должен исполнить обязательство, обеспеченное ипотекой. Лицо, которому переуступлены права по закладной, становится на место залогодержателя по соответствующему договору ипотеки.

Согласно общим правилам гражданского права, закреплённым в части 2 статьи 382 ГК РФ, для перехода прав кредитора к другому лицу согласия должника не требуется, если иное не установлено законом или договором. Отсюда следует, что должник по кредитному договору или иному обеспеченному ипотекой обязательству, уведомлённый в письменной форме об уступке прав по закладной другому лицу, обязан исполнять кредитный договор или иное основное обязательство в части, неисполненной им к моменту получения уведомления, новому залогодержателю при условии предъявления им закладной с надлежаще оформленной передаточной надписью.

Если должник не был письменно уведомлён о состоявшемся переходе прав кредитора другому лицу, новый кредитор несёт риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий и исполнение обязательства первоначальному залогодержателю признаётся исполнением надлежащему кредитору. Первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором ст.390 ГК РФ . Права залогодержателя по обязательству могут перейти к другому лицу не только в порядке уступки требования предшествующим кредитором, но и на основании закона и наступления указанных в нём обстоятельств. В первую очередь имеется в виду универсальное правопреемство в правах кредитора.

Данные обстоятельства имеют место при реорганизации юридического лица кредитной организации, выдавшей ипотечный кредит в форме слияния, присоединения, преобразования, выделения или разделения.

Права кредитора могут переходить и при исполнении обязательства должника его поручителем. К поручителю, исполнившему обязательство должника, переходят права кредитора по этому обязательству и права, ранее принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объёме, в котором поручитель удовлетворил требования кредитора.

Поручитель также вправе потребовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесённых в связи с ответственностью поручителя за должника перед его кредитором ст.365 ГК РФ . Если третье лицо, выступающее в качестве залогодателя и являющееся собственником либо законным владельцем предмета ипотеки, исполнит до его продажи обеспеченное залогом обязательство и тем самым прекратит обращение взыскания на заложенное имущество, то все права требования кредитора в отношении должника переходят к этому лицу, исполнившему обязательство.

Проект закона об ипотеке предусматривает и такой способ перемены лиц в обязательстве, обеспеченном ипотекой, как залог закладной. Закладная может быть заложена путём передачи её другому лицу - залогодержателю закладной в обеспечение кредитного договора или иного обязательства между этим лицом и залогодержателем, названным в закладной, либо её иным законным владельцем ипотечным залогодержателем. Залог закладной означает залог права требования по кредитному договору или иному основному обязательству, принадлежащего ипотечному залогодержателю и обеспеченного ипотекой.

При неисполнении кредитного договора, обеспеченного залогом закладной, ипотечный залогодержатель обязан по требованию залогодержателя закладной уступить ему свои права по договору об ипотеке. При отказе возможен судебный перевод прав. Залогодержатель закладной при условии добровольной или судебной передачи ему прав по договору об ипотеке вправе обратить взыскание на предмет залога в соответствии с условиями закладной и обеспеченного по ней основного обязательства.

Вырученные в результате реализации предмета ипотеки суммы обращаются в погашение долга ипотечного залогодержателя залогодержателю закладной, а оставшаяся сумма передаётся залогодержателю закладной в погашение причитающегося ему долга по кредитному договору или иному обязательству, обеспеченному ипотекой.

По соглашению ипотечного залогодержателя с залогодержателем закладной на ней может быть сделана специальная залоговая передаточная надпись, дающая последнему право по истечении определённого срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного её залогом обязательства. Перевод долга по обязательству, обеспеченному ипотекой, допускается только с согласия залогодержателя. В противном случае ипотека прекращается.

Новый должник может выдвинуть против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником. Что касается формы перевода долга, то применяются правила, установленные в отношении формы уступки требования. Как отмечалось выше, во время действия договора об ипотеке у предмета ипотеки может изменится собственник или владелец.

Лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его возмездного или безвозмездного отчуждения либо в порядке универсального правопреемства, в том числе в порядке наследования, становится на место залогодателя и несёт все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были выполнены надлежащим образам первоначальным залогодателем, если иное не предусмотрено договором. В Гражданском кодексе предусмотрена ситуация, когда заложенное имущество переходит в порядке правопреемства сразу к нескольким лицам например при реорганизации юридического лица путём его разделения. В этом случае каждый из правопреемников первоначального залогодателя несёт вытекающие из ипотеки последствия неисполнения обеспеченного ею обязательства соразмерно перешедшей к нему части заложенного имущества.

Однако если предмет ипотеки неделим или по иным основаниям остаётся в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями. 7. ОБРАЩЕНИЕ ВЗЫСКАНИЯ НА ИМУЩЕСТВО, ЗАЛОЖЕННОЕ ПО ДОГОВОРУ ОБ ИПОТЕКЕ Реальное исполнение ипотечных обязательств невозможно без применения норм обращения взыскания на заложенное имущество.

Понятно, что далеко не всегда ипотека влечёт взыскание на предмет залога. Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства. Причём взыскание накладывается при неисполнении обязательства должником по обстоятельствам, за которые он отвечает.

Нельзя обращать взыскание на заложенное имущество, если обязательство не было исполнено должником по причинам, связанным с действием непреодолимый силы. В соответствии с ч.1 ст. 13 Указа 293 от 28.02.96 обращение взыскания на имущества, заложенное по договору об ипотеке, осуществляется по решению суда, арбитражного суда в соответствии с ГК РФ. Действительно, общим правилом, регламентирующим порядок обращения взыскания на заложенное имущество, является положение, согласно которому требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости такого имущества по решению суда. Однако гражданским законодательством предусмотрен один случай, когда залогодержателем взыскание на заложенное имущество может быть обращено без предъявления иска в суд. Удовлетворение требования залогодержателя за счёт заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя и залогодателя, заключённого после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога п.1 ст.349 ГК РФ . В.В. Витрянский выделяет здесь три существенных обстоятельства.

Во-первых, такое соглашение будет правомерным лишь в том случае оно если заключено залогодателем и залогодержателем после того, как должником в установленный срок не исполнено или ненадлежаще исполнено обязательство, то есть когда у залогодержателя появляются правовые основания для обращения взыскания на предмет ипотеки.

Следовательно отмечает В.В. Витрянский всякое условие в договоре о залоге о праве залогодержателя на внесудебное обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество признаётся юридически ничтожным, как, впрочем, и любое соглашение об этом, заключённое до установленной даты исполнения должником обязательства .1. В. В. Витряннский. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество.

Закон 1995. 3 С. 84. Во-вторых, ГК РФ предъявляет особые требования к форме соглашения залогодержателя и залогодателя о внесудебном обращении взыскания на недвижимое имущество такое соглашение должно быть нотариально удостоверено, в противном случае оно будет считаться ничтожным п.1 ст.165 ГК РФ . В-третьих, соглашение об обращении взыскания на заложенную недвижимость может быть оспорено сторонами такого соглашения.

Соглашение может быть признано недействительным по иску любого лица, чьи права нарушены указанным соглашением, например предшествующими залогодержателями или собственником имущества. Очевидно, что в заключении такого соглашения заинтересованы обе стороны договора об ипотеке, так как залогодержатель получает возможность удовлетворить свои требования к должнику без лишних проволочек, а залогодатель - избежать судебных издержек.

Но таких сознательных должников в природе не так уж много. Так что при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного ипотекой обязательства кредитору прямая дорога в суд. Нормы ГК РФ существенно изменили порядок обращения взыскания на заложенное имущество.

Ранее статьёй 28 Закона РФ О залоге допускалось обращение взыскания на заложенное имущество в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса, что чревато большим риском, так как при получении нотариальной надписи никакой проверки обоснованности требований залогодержателя, их основательности и наличия возможностей погашения долга без обращения взыскания на заложенное имущество не производится.

В ГК РФ предусмотрены три группы случаев, когда взыскание на предмет залога может быть обращено исключительно по решению суда. Во-первых, это случаи, когда для заключения договора об ипотеке требовалось согласие или разрешение другого лица или органа. Во-вторых, когда предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую или иную культурную ценность для общества. Эта же норма содержится и в проекте закона об ипотеке. В-третьих, если к моменту, когда у залогодержателя появляются основания реализовать своё право на обращение взыскания на заложенное имущество, залогодатель отсутствует и определить место его нахождения невозможно.

Исходя из смысла статей 246 - 247 ГК РФ если предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто либо из его собственников не даёт письменного согласия на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке, взыскание на такое имущество также может быть обращено только по решению суда. Согласно п.4 Указа 293 от 28.02 96 и ст. 255 ГК РФ при обращении взыскания на долю в общем имуществе кредитор вправе требовать продажи должником своей доли остальным участникам общей собственности по цене, соразмерной рыночной стоимости этой доли, с обращением вырученных от продажи средств в погашение долга, так как они имеют преимущественное право покупки доли должника.

В случае их отказа от её приобретения обращение взыскания и реализация доли должника в праве общей собственности осуществляется в общем порядке. Естественно, что эти правила не относятся к случаям обращения взыскания на долю в праве собственности на общее имущество жилого дома в связи с обращением взыскания на квартиру в этом же доме. Взыскание на заложенное имущество может быть обращено залогодержателем и в следующих случаях нарушения залогодателем правил о последующем залоге и распоряжении заложенным имуществом невыполнения залогодателем обязанностей по страхованию непредставлением залогодателем документов и необеспечения условий для проверки наличия, количества, состояния и условий хранения заложенного имущества, но только если залогодатель не удовлетворит требований залогодержателя о досрочном исполнении обязательства.

В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Законом предусмотрен случай когда должник нарушил иное, не обеспеченное ипотекой, обязательство.

В этом случае на заложенное имущество может быть обращено взыскание при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом.

Залогодержатель, оставивший за собой заложенное имущество, обязан удовлетворить требования кредиторов, пользующиеся преимуществом перед его требованием, из стоимости заложенного имущества в размере, не превышающем его стоимость.

Органы, наложившие арест на недвижимое имущество, обязаны в трёхдневный срок направить заверенную копию решения о наложении ареста в учреждение юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. 8. РЕАЛИЗАЦИЯ ЗАЛОЖЕННОГО ИМУЩЕСТВА, НА КОТОРОЕ ОБРАЩЕНО ВЗЫСКАНИЕ Независимо от того, в каком порядке обращено взыскание на заложенное имущество - по решению суда или по соглашению сторон - предмет залога должен быть реализован с соблюдением правил, установленных Гражданским Кодексом.

В статьях 447-449 ГК РФ установлен порядок заключения договоров на торгах и регулируется их организация и проведение. Согласно п.1 ст.350 ГК РФ реализация заложенного имущества производится путём продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок. В соответствии с п.2 ст.350 ГК РФ по просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки.

В.В. Витрянский считает, что эта норма рассчитана на те случаи, когда предметом залога является единственная квартира, принадлежащая гражданину на праве собственности, либо индивидуальный жилой дом.1. Комментарий части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей.

Под. Ред. В. Кузнецова и Т. Брагинской. М. 1996. С. 303. Залогодателю предоставляется шанс расплатится с залогодержателем по долгам и сохранить своё имущество. Однако согласно п.2 ст.292 ГК РФ переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника. При обращении взыскания на индивидуальные жилые дома и квартиры проживающие в них собственники, члены их семей, а также другие лица не подлежат выселению эта же норма предусмотрена и в проекте закона об ипотеке. В этом случае между собственником, приобретшим жилой дом или квартиру, и залогодателем и членами его семьи должен заключаться договор аренды жилого помещения на условиях, обычных для данной местности. Практика показывает, что иногда предметом залога становится имущество граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным листам, в частности, жилой дом, принадлежащий лицу, основным занятием которого является сельское хозяйство.

При обращении взыскания на жилой дом или квартиру собственники и члены их семей могут быть выселены в судебном порядке, если договор об ипотеке был заключён в обеспечение кредита на постройку индивидуального жилого дома или приобретение квартиры, за счет которого залогодатель прибрёл жильё. Таким образом ипотека квартиры, которая является единственным жильём залогодателя, фактически запрещена подробнее об этой проблеме - в параграфе 11 . В обязательном порядке, в соответствии с ч.3 п.13 Указа 293 от 28.02.96, отсрочке на один год подлежит исполнение решения об обращении взыскания на заложенные участки земель сельскохозяйственного назначения.

Действие нормы, установленной в п.2 ст.350 ГК РФ, ущемляет интересы залогодержателя, который в течение длительного периода лишён возможности удовлетворить свои бесспорные требования к залогодателю.

Порядок определения начальной продажной цены заложенного имущества зависит от того, обращается ли взыскание на предмет ипотеки по решению суда или во внесудебном порядке.

Если взыскание на предмет залога обращено без предъявления иска в суд, начальная продажная цена, как и первоначальная оценка, определяется по соглашению сторон. В противном случае начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяются решением суда. В соответствии со ст.377 Гражданского процессуального кодекса РСФСР Утверждён законом РСФСР, принятым 11 июня 1964 года. Ведомости Верховного Совета РСФСР, 1964, 24, Ст. 407. В ред. Федерального закона РФ от 27 октября 1995 года. Далее - ГПК РСФСР. при обращении взыскания на жилое строение судебный исполнитель выясняет его действительную стоимость.

Если оценка предмета ипотеки является затруднительной либо если залогодатель или залогодержатель возражает против произведённой судебным исполнителем оценки, судебный исполнитель для определения стоимости заложенного имущества должен пригласить эксперта.

Однако не ясно процессуальное оформление эксперта в оценке имущества Публичные торги для продажи заложенного имущества организуются и проводятся органами, на которые в соответствии с процессуальным законодательством возлагается исполнение судебных решений. В проекте закона об ипотеке предусмотрено, что с согласия залогодателя и залогодержателя организация и проведение публичных торгов могут быть поручены специализированной коммерческой организации, имеющей лицензию Министерства Юстиции Российской Федерации на осуществление такой деятельности.

ГК РФ п.2 ст.447 также называет специализированную организацию в качестве организатора торгов, но наряду с собственником или обладателем имущественного права. Думается, что реализацию заложенного недвижимого имущества целесообразнее доверять специалистам объясняется это прежде всего спецификой выставляемого на торги предмета. В соответствии со ст. 400 ГПК РСФСР судебный исполнитель извещает через прессу о проведении публичных торгов не менее чем за десять дней в п.2 ст.448 ГК РФ и проекте закона об ипотеке установлен срок в 30 дней. Извещение должно содержать сведения о времени, месте и форме проведения торгов, их предмете и порядке проведения торгов, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене. Впоследствии организатор торгов, давший извещение, вправе отказаться от их проведения не позднее чем за три дня до наступления объявленной даты проведения торгов в форме аукциона и не позднее чем за 30 дней до проведения конкурса.

Если предполагалось провести закрытые торги, их организатору придётся возместить реальный ущерб, независимо от того в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от торгов.

Что касается открытых торгов, то обязанности возместить их участникам понесённые убытки возникает у организатора проведения торгов только в случае нарушения установленных сроков отказа от их проведения. Участники публичных торгов вносят на депозит суда задаток в размере 10 процентов от начальной продажной цены заложенного имущества в проекте закона об ипотеке - не более 5 . Если торги не состоялись задаток подлежит возврату.

Лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их, задаток возвращается немедленно после окончания торгов. Сумма, внесённая лицом, выигравшем торги, засчитывается в с счёт его обязательств по оплате приобретённого имущества.

Однако, если покупатель в установленный срок не внесёт остальную сумму, задаток ему не возвращается. Торги начинаются с указанной в акте об аресте оценочной стоимости продаваемой недвижимости. Заложенное имущество продаётся лицу, предложившему на торгах наивысшую цену. В соответствии с ч.4 ст.402 ГПК РСФСР покупатель обязан в течение пяти дней после окончания торгов внести полностью сумму, за которое им приобретено имущество, с зачётом суммы, внесённой перед началом торгов.

После уплаты лицом, выигравшем торги, всей следуемой с него суммы судебный исполнитель передаёт покупателю копию акта о состоявшихся торгах. Результаты торгов удостоверяются протоколом, который подписывается организатором торгов и их победителем и имеет силу договора. В случае же отклонения от подписания протокола победитель торгов утрачивает внесённый им задаток. Если от подписания протокола уклоняется непосредственно организатор торгов, то он обязан возвратить лицу, выигравшему торги, внесённый им задаток в двойном размере, а также возместить ему убытки в части, превышающей сумму залога.

Судебное постановление, выданное лицу, которое приобрело заложенное имущество, в удостоверение его права на это имущество является основанием для внесения необходимых записей в государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Вступившие в силу решения и определения суда и определения судов в отношении прав на недвижимость подлежат в трёхдневный срок обязательному направлению судебными органами в учреждение юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним п.3 ст.28 Закона О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Регистратор прав не вправе отказать в государственной регистрации права, установленного вступившим в силу решением суда. В законе предусмотрены ограничения по субъектному составу. В торгах не имеют права участвовать в качестве покупателей, в том числе через представителей, должностные лица органов местного самоуправления, суда, прокуратуры, органов внутренних дел и члены их семей, залогодержатель, а также проводящие торги специализированные организации.

Не вполне понятны ограничения для залогодержателя, так как ГК РФ установлена возможность передачи предмета ипотеки по соглашению сторон. Залогодержатель по соглашению с залогодателем вправе приобрести заложенное имущество, если торги будут объявлены несостоявшимися.

При этом залогодержатель может зачесть в счёт покупной цены свои требования по основному обязательству, обеспеченному ипотекой.

К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи. ГПК РСФСР предусматривает следующие случаи объявления торгов несостоявшимися - явка менее двух покупателей - на торгах не сделана надбавка против первоначальной оценки предмета ипотеки - покупатель предмета ипотеки в течение пяти дней не внёс полностью покупную сумму. В случае если залогодержатель не достигнет соглашения с залогодателем о приобретении заложенного имущества и не подаст заявления об этом, судебный исполнитель не ранее чем через десять дней после объявления торгов несостоявшимися назначает повторные торги.

Повторные торги объявляются и происходят с соблюдением правил, установленных для первых торгов, но начинаются с оценочной или с первой предложенной суммы ст.404 ГПК РСФСР . И только при объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель имеет право оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах.

Если же залогодержатель настаивает на более низкой оценке имущества или залогодатель не согласен оставить предмет ипотеки за залогодержателем спор должен рассматриваться залогодержателем по правилам рассмотрения преддоговорных споров в соответствии со ст.445 ГК РФ. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет ипотеки в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися договор о залоге прекращается.

Поскольку продажа заложенного имущества осуществляется в виде аукциона или конкурса возможны ситуации когда предмет залога будет продаваться с публичных торгов по цене, отличающейся от той, которую залогодержатель и залогодатель имели в виду, обеспечивая исполнение обязательства залогом соответствующего имущества. Сумма, вырученная при реализации предмета ипотеки распределяется следующим образом первоначально покрываются расходы по исполнению, то есть сюда же должно входить и вознаграждение организации, проводившей торги затем происходит удовлетворение требований залогодержателя по обязательству, обеспеченному ипотекой потом удовлетворяются требования залогодержателей в порядке очерёдности по последующим залогам данного имущества и, наконец, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного ипотекой требование залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

В соответствии с п.6 Указа 293 от 28.02.96 если в договоре не предусмотрено иное, ипотека помимо погашения основной суммы долга и процентов по нему обеспечивает также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему в возмещение убытков и или в качестве неустойки штрафа, пени вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения основного обязательства в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных основным обязательством либо федеральным законом в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество в возмещение расходов по реализации заложенного имущества.

Если взыскание на заложенное имущество обращено во внесудебном порядке сумма произведённого платежа, недостаточного для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга.

Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, окажется недостаточной для покрытия требований залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника. Однако при этом залогодержатель не может пользоваться преимуществом, основанном на залоге.

Как отмечалось выше, залогодатель, в роли которого может выступать как должник в основном обязательстве, так и третье лицо, вправе в любое время до продажи предмета ипотеки т.е. даже после начала публичных торгов прекратить обращение на него взыскания и его реализацию.

Для этого должник должен исполнить обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Любое соглашение, ограничивающее данное право залогодателя, ничтожно. Думается, что лицо, по требованию которого прекращено обращение взыскания на заложенное имущество или его реализация, обязано возместить залогодержателю расходы, понесённые в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией.

По иску заинтересованного лица публичные торги могут быть признаны судом недействительными в течение трёх лет со дня их проведения, если они происходили с нарушением правил, установленных законом если предмет ипотеки был продан лицу, не имевшему права участвовать в торгах, а также в случае допущения злоупотреблений судебным исполнителем, залогодержателем или покупателем. Если действия покупателя, допустившего злоупотребления, будут квалифицированы как преступные, торги могут быть признаны судом недействительными в течение установленных законом сроков давности для приведения в исполнение обвинительного приговора.

На определении о признании торгов недействительными может быть подана частная жалоба или принесён протест. Естественно, что признание торгов недействительными влечёт и недействительность договора, заключённого с лицом, выигравшим торги. Стоит сказать ещё несколько слов о механизме отчуждения заложенного имущества.

Эта процедура впервые была реализована на практике в полном соответствии с ГК РФ в апреле 1995 года. В Пресненском муниципальном народном суде прошли торги по продаже заложенной квартиры на Арбате, в результате которых квартира перешла в собственность одного из двух участников торгов - риэлтерской компании Вавилон, которой удалось пройти процедуру отчуждения заложенного имущества до конца. Квартира была куплена за 80 её реальной рыночной цены. После этого случая компания, имеющая собственный отдел оценки, и эпизодически сотрудничавшая с рядом банков в области кредитования под залог недвижимости, решила целенаправленно заняться её оценкой с выдачей гарантий.

Отношения между банком и компанией строятся по следующей схеме. Если в банк обращается владелец недвижимости с просьбой выдать кредит под её залог, сотрудники банка направляют его в Вавилон, где объект оценивают, а также проверяют права собственности на него. Если компания уверена, что сможет выкупить этот объект и быстро перепродать его, она подписывает с банком договор гарантии, согласно которому обязуется в случае невыполнения залогодателем своих обязательств по кредиту принять участие в судебных торгах по продаже заложенного имущества.1. По материалам газеты Коммерсант ъ -daily 79 от 29 апреля 1995 года С. 12. Эта схема привлекательна для компании тем, что позволяет выкупить объект за 70 - 80 его рыночной стоимости.

Банк, участвующий в этой схеме, получает гарантию возврата своих средств, а владелец недвижимости - кредит, не расставаясь при этом со своей собственностью. Это не единственный пример того, что в условиях отсутствия детального законодательного регулирования ипотечных отношений участники рынка недвижимости и банки, выдающие кредит под её залог, создают свои собственные, реально работающие схемы ипотечного кредитования и реализации заложенного имущества на основе достаточно скудного и противоречивого действующего законодательства. 9.