Правові та технічні засоби захисту комп’ютерних програм.

Високий рівень злочинності проти права інтелектуальної власності призводить до заподіяння істотної шкоди вітчизняним і зарубіжним суб’єктам авторського права і суміжних прав, ускладнює зовнішньополітичні та зовнішньоекономічні стосунки України, перешкоджає вступу нашої держави до Світової організації торгівлі.
Відповідно до проведених міжнародною асоціацією Business Software Alliance досліджень рівень комп’ютерного піратства у нашій країні є найвищим серед держав Європи і в 2003 р. становив 91% від загальної вартості програмного забезпечення, яке використовується вітчизняними споживачами. Як наслідок — суб’єкти авторського права на комп’ютерні програми втратили 92 млн. доларів США.

Найбільш небезпечними видами злочинів у сфері авторського права і суміжних прав сьогодні визнано піратство щодо комп’ютерних програм, аудіовізуальних творів, баз даних, книг і доменів. Значна кількість вказаних злочинів скоюється з використанням різного роду технічних пристроїв і технологічних розробок для обходу засобів захисту авторського права і (або) суміжних прав.

Саме тому, дипломатична конференція Всесвітньої організації інтелектуальної власності (надалі ВОІВ) 20 грудня 1996 року прийняла Договори про авторське право (далі ДАП) та про виконання і фонограми (далі ДВФ). Відповідно до ст. 11 ДАП та ст. 18 ДВФ держави-сторони цих угод зобов’язались передбачити відповідну правову охорону та ефективні засоби правового захисту від обходу існуючих технічних засобів, якими користуються автори, виконавці чи виробники фонограм у зв’язку із здійсненням своїх прав відповідно до цих договорів, які обмежують дії щодо їх творів, виконань або фонограм, що не дозволені авторами, виконавцями або виробниками фонограм або не допускаються законом. Верховна Рада України 20 вересня 2001 р. прийняла Закони № 2732-ІІІ та 2733-ІІІ про приєднання нашої держави до вказаних Договорів. Керівні органи Європейського Союзу в своїй діяльності також надають важливе значення питанням удосконалення правової охорони авторського права і суміжних прав.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Директиви Ради Європи від 14 травня 1991 р. щодо правової охорони комп’ютерних програм (далі Директива 91/250/СЕЕ) держави — члени Європейського Союзу зобов’язались вживати відповідних заходів щодо осіб, які з корисливою метою випускають в обіг або володіють засобами, які полегшують недозволений обхід або нейтралізацію технічних засобів захисту комп’ютерних програм. Держави — члени Європейського Союзу, згідно ч. 3 ст. 7 Директиви 91/250/СЕЕ, прийняли зобов’язання законодавчо встановити конфіскацію вказаних засобів.

Європарламент та Рада Європи 22 червня 2001 р. прийняли спільну Директиву про гармонізацію певних аспектів авторського права і суміжних прав в інформаційному суспільстві (далі Директива 2001/29/СЕ), яка містить главу ІІІ «Охорона технологічних засобів та інформації для захисту прав». Згідно з п. 1 ст. 6 Директиви 2001/29/СЕ держави — члени Європейського Союзу зобов’язались встановити відповідний юридичний захист від дій щодо обходу будь-яких технологічних засобів, скоєних умисно або за наявності мотивованих підстав вважати, що особа, яка вчинила подібні дії, мала на меті досягнути такого обходу.

Ця норма вимагає запровадити правову охорону від виготовлення, ввезення, розповсюдження, продажу, прокату, реклами з метою продажу чи прокату, володіння з комерційною метою будь-якими засобами, продуктами, їх компонентами чи надання послуг щодо цих засобів, предметів, їх складових частин, якщо ці дії вчиняються для обходу технологічних засобів захисту об’єктів авторського права і суміжних прав.
Здавалось би, що Україна виконала рекомендації європейських інституцій щодо встановлення адекватної відповідальності за скоєння зазначених діянь, адже відповідно до п. «е» ст. 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (в редакції Закону від 11 липня 2001 р.) порушенням авторського права і суміжних прав є будь-які дії для свідомого обходу технічних засобів захисту авторського права і (або) суміжних прав, зокрема виготовлення, розповсюдження, ввезення з метою розповсюдження і застосування засобів для такого обходу.

Однак, законодавець не встановив відповідальність за скоєння вказаних дій. Незважаючи на актуальність теми, яка досліджується, рівень її наукової розробки не відповідає вимогам сьогодення.

У ст. 2 Закону України «Про авторське право і суміжні права» визначено, що технічними засобами захисту є технічні пристрої і (або) технологічні розробки, призначені для створення технологічної перешкоди порушенню авторського права і (або) суміжних прав при сприйнятті і (або) копіюванні захищених (закодованих) записів у фонограмах (відеограмах) і передачах організацій мовлення чи для контролю доступу до використання об’єктів авторського права і суміжних прав.

Аналіз змісту ст. 512, 1646-1649 Кодексу України про адміністративні правопорушення, які, у тій чи іншій мірі, передбачають відповідальність за порушення авторського права і суміжних прав, свідчить, що дії для обходу засобів технічного захисту авторського права і суміжних прав не є адміністративними правопорушеннями.

Відповідно до ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» лише у разі використання творів і об’єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту суб’єкти авторського права і суміжних прав можуть звернутись до суду з метою цивільно-правового захисту порушених прав. Цією ж нормою передбачено, що особи, чиї майнові права порушені, можуть:
o вимагати припинення підготовчих дій до порушення авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі призупинення митних процедур, якщо є підозра, що можуть бути пропущені на митну територію України чи з її митної території засоби обходу технічних засобів захисту, в порядку, передбаченому Митним кодексом України;
o вимагати від осіб, які порушують авторське право і (або) суміжні права позивача, надання інформації про третіх осіб, задіяних у виробництві та розповсюдженні засобів обходу технічних засобів захисту, та про канали їх розповсюдження.

Цивільно-правові способи захисту становлять собою передбачені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких здійснюється визнання або відновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів авторів об’єктів інтелектуальної власності або власників прав на них, припинення порушень, а також майновий вплив на порушників. Основна мета цивільно-правової відповідальності — не покарання за недотримання встановленого правопорядку, а відшкодування заподіяної шкоди.

Очевидно, що вжиття цивільно-правових заходів до правопорушників не є адекватним заходом впливу відповідно до змісту «Інтернет-Договорів» ВОІВ, Директив 91/250/СЕЕ та 2001/29/СЕ.

Чи можна вважати кримінально-караними за ст. 176 Кримінального кодексу (КК) України дії, пов’язані з випуском в обіг засобів обходу технічних пристроїв і технологічних розробок, призначених для захисту об’єктів авторського права і суміжних прав?

Законом України від 22 травня 2003 р. № 850-IV «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо правової охорони інтелектуальної власності» змінено диспозицію ч. 1 ст. 176 КК України. Зі змісту диспозиції даної норми, яка має бланкетний характер, випливає, що кримінально-караними є будь-які порушення авторського права і суміжних прав, якщо ними завдано матеріальної шкоди у великому розмірі. Як уже зазначалось вище, дії для свідомого обходу технічних засобів захисту авторського права і (або) суміжних прав (виготовлення, розповсюдження, ввезення з метою розповсюдження і застосування засобів для такого обходу) законодавцем визнані порушенням авторського права і суміжних прав.

Вказані дії, у випадку їх вчинення однією й тією ж особою (групою осіб) з наступним скоєнням незаконного відтворення, розповсюдження, оприлюднення об’єктів авторського права і суміжних прав чи іншого порушення майнових прав авторів, виробників фонограм, відеограм, організацій мовлення, є складовою частиною об’єктивної сторони діяння, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України.

У разі припинення злочинної діяльності особи, яка мала умисел на скоєння незаконного відтворення, розповсюдження, опублікування об’єктів авторського права і суміжних прав чи іншого порушення майнових прав авторів, виробників фонограм, відеограм, організацій мовлення, на стадії виготовлення, придбання, ввезення на митну територію України засобів обходу технічного захисту авторського права і суміжних прав, вказані дії можуть бути кваліфіковані як готування до злочину, передбаченого ст. 176 КК України.

Однак, відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 1 ст. 176 КК України, є злочином невеликої тяжкості, а тому, згідно ч. 2 ст. 14 КК України, готування до скоєння такого делікту не тягне кримінальної відповідальності.
Водночас, незаконне відтворення, розповсюдження, опублікування об’єктів авторського права і суміжних прав, інші порушення майнових прав авторів, виробників фонограм, відеограм, організацій мовлення, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб або якщо метою скоєння цих діянь є заподіяння матеріальної шкоди в особливо великому розмірі (ч. 2 ст. 176 КК України) є злочином середньої тяжкості. Тому, готування до скоєння цього суспільно-небезпечного діяння є кримінально-караним.

Як співучасть у формі пособництва у вчиненні злочину, передбаченого ст. 176 КК України, мають кваліфікуватись дії особи, що на замовлення виконавця цього злочину, усвідомлюючи майнові права яких суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав будуть порушені, умисно виготовила, надала, імпортувала засоби для обходу технічних пристроїв або технологічних розробок захисту авторського права і суміжних прав.

Проте спробуємо вирішити питання, чи є злочином дії особи, яка виготовляє засоби, призначені для обходу технічних засобів захисту авторського права і (або) суміжних прав, ввозить, розповсюджує їх, не маючи мети надалі особисто чи за попередньою змовою з іншою особою за допомогою цих засобів скоювати незаконне відтворення, розповсюдження, опублікування творів, фонограм, відеограм, програм мовлення. Тобто, чи підлягає кримінальній відповідальності за ст. 176 КК України особа, яка умисно виготовляє значну кількість технічних або технологічних пристроїв спеціально призначених для зламування комп’ютерних програм, продає їх, але навіть гадки не має майнові права яких суб’єктів авторського права або суміжних прав будуть надалі порушені, особами, що придбали дані пристрої?

Вітчизняні науковці не визнають вказане порушення, передбачене п. «е» ст. 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» кримінально-караним відповідно до змісту ст. 176 КК України. На жаль, вказана позиція не пояснюється, тому спробую її обґрунтувати.

Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 176 КК України, є завдання суб’єктам авторського права або суміжних прав матеріальної шкоди у великому або особливо великому розмірах. Важливою, у даному випадку, є та обставина, що шкода незаконним діянням має бути заподіяна визначеним суб’єктам авторського права або суміжних прав на певні об’єкти права інтелектуальної власності. Зрозуміло, що виготовлення особою засобу для обходу чи нейтралізації технічних пристроїв або технологічних розробок, призначених для захисту об’єктів авторського права і суміжних прав, не може заподіяти матеріальну шкоду суб’єктам цих прав, оскільки така шкода завдається особами, які безпосередньо порушують майнові права авторів, виконавців, виробників фонограм або відеограм, організацій мовлення.

Отже, за своєю природою дії по випуску в обіг засобів для обходу чи нейтралізації засобів захисту авторського права і суміжних прав лише створюють загрозу порушення майнових прав невизначеного кола авторів, виконавців, виробників фонограм чи відеограм, організаціям мовлення, однак не заподіюють суб’єктам вказаних прав інтелектуальної власності матеріальної шкоди в розумінні ст. 176 КК України.

Таким чином, умисні дії з випуску в обіг засобів обходу технічних пристроїв і технологічних розробок, призначених для захисту об’єктів авторського права або суміжних прав, законодавчо не визнані ні як злочин, ні як адміністративне правопорушення. Тому, постає цілком логічне запитання: чи є необхідність у криміналізації вказаних дій?

Для вирішення цього питання корисним є вивчення законотворчості країн Європейського Союзу, які мають значний досвід кримінально-правової охорони авторського права і суміжних прав.

Кримінальне законодавство більшості європейських країн передбачає окрему кримінальну відповідальність за скоєння незаконних дій, пов’язаних з обігом засобів, які полегшують незаконний обхід або нейтралізацію технічних засобів захисту об’єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Законодавчі органи країн, які впродовж останніх років проголосили курс на вступ до Європейського Союзу, встановили кримінальну відповідальність за скоєння вказаних вище діянь.

Законодавець Республіки Польща доповнив Закон про авторське право і суміжні права (саме цей нормативний акт передбачає кримінальну відповідальність за скоєння злочинів у сфері авторського права і суміжних прав) ст. 1181, ч. 1 якої передбачає кримінальну відповідальність за скоєння наступних діянь:
o виробництво або випуск в обіг предметів, призначених для самовільного усунення або обходу технічних засобів, які захищають твір від розкриття, перегляду або відтворення;
o виробництво або випуск в обіг предметів, які служать для незаконного прийому програм мовлення, призначених для обмеженого кола одержувачів, що мають доступ до вказаних програм після сплати винагороди особі, яка надає послуги по трансляції програм мовлення.
Цілком зрозуміло, що даний склад злочину є формальним, отже вважається закінченим з моменту скоєння описаних вище дій, без настання будь-яких наслідків.

Особа, яка вчинила вказані дії, підлягає покаранню у вигляді штрафу, обмеження чи позбавлення волі на строк до 3 років.
Відповідно до ч. 2 ст. 1182 Закону Республіки Польща про авторське право і суміжні права володіння, переховування чи використання перелічених вище предметів карається штрафом, обмеженням або позбавленням волі на строк до 1 року.

Вчинення даного злочину створює загрозу порушення майнових прав виробників комп’ютерних програм, організацій кодованого телебачення, а також авторів творів, які захищені технічними засобами від їх незаконного використання. Та обставина, що права таких суб’єктів суміжних прав, як виконавці, виробники фонограм і відеограм вказаною вище нормою не захищаються, піддається критиці з боку окремих вчених.

Предметами, які можуть здійснювати самовільне усунення, обхід технічних засобів захисту твору, а також служать для незаконного прийому програм мовлення, можуть бути різного роду «зламувачі» засобів технічного захисту або декодери, які спеціально призначені для таких цілей.
Слушною видається думка про доцільність заміни терміну «предмети» на «засоби», оскільки у багатьох випадках для незаконного обходу чи нейтралізації технічних засобів захисту об’єктів авторського права чи суміжних прав використовуються комп’ютерні програми, які не можуть вважатися «предметами», а є за своєю природою технологічними засобами. Також критичним є ставлення до криміналізації володіння предметами, призначеними для обходу чи усунення технічних засобів захисту об’єктів авторського права і суміжних прав.

Польські науковці вважають, що даний злочин може бути скоєний з прямим умислом у випадку виготовлення зазначених предметів, у всіх інших — з непрямим.
Закон Республіки Хорватія про авторські та суміжні права 2003 р. (п. 1 ст. 188) передбачає кримінальну відповідальність за незаконне (без дозволу законних поширювачів кодованого супутникового сигналу) виробництво, ввезення, розповсюдження, прокат, інший випуск в обіг, надання послуг з інсталяції матеріальних або нематеріальних пристроїв чи систем для декодування таких сигналів, якщо особа, яка скоїла дані діяння, усвідомлювала чи повинна була усвідомлювати, що вказаний пристрій або система призначені, в першу чергу, для декодування кодованого супутникового сигналу. Очевидно, що дана норма охороняє лише майнові права організацій мовлення.

Більш ґрунтовно підійшли до імплементації міжнародно-правових норм у національне кримінальне законодавство в Естонії. Стаття 225 КК Естонії передбачає відповідальність за виготовлення, придбання, зберігання, використання, транспортування, продаж або передачу технічних засобів або установок, призначених для усунення засобів захисту від незаконного відтворення твору, а також від незаконного прийому сигналу, який передається за допомогою супутника чи кабелю. Зазначені дії караються штрафом або позбавлення волі на строк до двох років.

Законом Італії від 18 серпня 2000 р. «Нові норми захисту авторського права» внесено зміни до Закону від 22 квітня 1944 р. «Про охорону авторського права і суміжних прав». Вказаний закон доповнено ст. 1713, п. «f», якої передбачає кримінальну відповідальність за виготовлення, ввезення, розповсюдження, продаж, прокат, передачу під будь-якою назвою, рекламу з метою продажу чи прокату, володіння з комерційною метою обладнанням, продукцією або компонентами систем, призначених для обходу, декодування або зміни ступеню захисту авторського права і суміжних прав.

Інший підхід до вирішення проблеми встановлення кримінальної відповідальності за скоєння дій, пов’язаних з випуском в обіг пристроїв для обходу технічних засобів захисту авторського права і суміжних прав, продемонстрував законодавець Королівства Іспанії. КК цієї країни 1995 р. (ч. 3 ст. 270) встановив кримінальну відповідальність лише за виробництво, випуск в обіг або володіння будь-яким засобом, спеціально призначеним для полегшення незаконного обходу чи нейтралізації технічних засобів захисту комп’ютерних програм.

Основною причиною криміналізації даного діяння стало, насамперед, виконання положень Директиви Ради Європи 91/250 щодо посилення правового захисту майнових прав виробників комп’ютерних програм. Однак, позиція законодавця, яка ґрунтується на пріоритеті кримінально-правової охорони майнових прав лише авторів комп’ютерних програм, піддавалася суттєвій критиці в науковій доктрині іспанського кримінального права.

Противники виключної охорони прав одного з суб’єктів авторського права вважали, що подібний підхід ламає намагання створити єдину модель власника прав інтелектуальної власності та принижує важливість захисту прав решти суб’єктів авторського права і суміжних прав.

Саме тому, Законом від 25 листопада 2003 р. до ч. 3 ст. 270 КК Іспанії внесено зміни, якими встановлено кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, ввезення, випуск в обіг або володіння будь-яким засобом, спеціально призначеним для полегшення незаконного обходу чи нейтралізації технічних засобів захисту усіх засобів захисту усіх об’єктів авторського права чи суміжних прав.
В іспанській науці кримінального права існує дві точки зору щодо природи вказаного злочину. Частина вчених визнає діяння, передбачені ч. 3 ст. 270 КК Іспанії готуванням до скоєння власне порушень майнових прав авторів комп’ютерних програм, тобто злочинів, передбачених ч. 1 цієї статті, інші вважають зазначений делікт самостійним злочином з формальним складом.

Оскільки виробництво, випуск в обіг або володіння засобом, спеціально призначеним для полегшення незаконного обходу чи нейтралізації технічних засобів захисту комп’ютерних програм вчиняються до початку скоєння інших злочинів проти авторського права і суміжних прав, передбачених ч. 1 ст. 270 КК Іспанії, вважається, що дані діяння не можуть заподіяти безпосередню економічну шкоду. Криміналізація даних діянь зумовлена також необхідністю збільшення межі захисту авторського права.

Необхідно зазначити, що наукові доктрини зарубіжного кримінального права не вважають дії по випуску в обіг засобів для обходу чи нейтралізації технічних пристроїв або технологічних розробок захисту авторського права і суміжних права одним з порушень особистих немайнових або майнових прав суб’єктів права інтелектуальної власності, проте визнають дане діяння таким, що створює загрозу порушення вказаних прав.

Досвід законотворчості іноземних держав дозволяє зробити висновок, що законодавство країн Європейського Союзу містить норми, які безпосередньо передбачають кримінальну відповідальність за вчинення умисних дій з випуску в обіг засобів для обходу або нейтралізації засобів, призначених для технологічного захисту об’єктів авторського права і суміжних прав.

Коротко оглянувши зарубіжне законодавство та наукову доктрину, повернемось до вирішення питання про необхідність і можливість криміналізації умисних дій з випуску в обіг засобів для обходу технічних пристроїв або технологічних розробок, призначених для захисту об’єктів авторського права і суміжних прав. Слід відзначити, що законодавець уже криміналізував ряд деліктів, які за своїм змістом є готуванням до вчинення кримінально-караного порушення авторського права і суміжних прав.

Зокрема, такими діяннями є порушення законодавства, що регулює виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування, експорт, імпорт обладнання чи сировини для їх виробництва (ст. 2031 КК України), незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних чи голографічних захисних елементів (ст. 216 КК України).

На нашу думку, умисні дії з випуску в обіг засобів для обходу чи нейтралізації технічних пристроїв або технологічних розробок, призначених для захисту авторського права і суміжних прав, є не менш суспільно-небезпечними ніж правопорушення, передбачені ст. 2031 та 216 КК України.

Зважаючи на істотну суспільну небезпеку вказаних дій, основними підставами криміналізації діянь з випуску в обіг засобів для обходу чи нейтралізації технічних пристроїв або технологічних розробок, призначених для захисту авторського права і суміжних прав є необхідність:
o встановлення відповідальності за скоєння даних дій;
o виконання зобов’язань України за міжнародними Договорами про авторське право та про виконання і фонограми від 20 грудня 1996 р.;
o гармонізації кримінального законодавства України щодо правової охорони авторського права і суміжних прав з Директивами 91/250/СЕЕ та 2001/29/СЕ;
o удосконалення правових механізмів захисту авторського права і суміжних прав.