Способы заключения торговых договоров

В теории договора кроме формы выделяют также спосо­бы заключенияи порядок заключениядоговоров. Под способами заключения договоров следует понимать различ­ные приемы, методы установления договорных отношений. Что касается порядка, то он представляет собой процедуру, последовательность совершения действий, необходимых для заключения договора тем или иным способом.

ГК закрепил в качестве единственного способа, если не считать торгов, дачу предложения о заключении договора (оферта) одним лицом и согласие на его принятие (акцепт) другим. Установление такого способа как единого и един­ственного противоречит потребностям практики, прежде всего - коммерческой. Зарубежное законодательство, как правило, не содержит столь жесткой регламентации. Так, согласно ст. 2-204 Единообразного торгового кодекса США договор продажи может быть заключен любым способом, достаточным для того, чтобы доказать наличие соглашения. Здесь имеет значение не только допускаемая законом многовариантность способов заключения договоров, но и свя­занное с этим безразличие к соблюдению какой-либо про­цедуры. Если нарушение схемы оферта-акцепт и других предусмотренных ГК правил заключения договора может повлечь признание договора незаключенным или недей­ствительным, то в силу американского закона единствен­ным последствием неподтвержденности наличия соглаше­ния будет отказ в судебной защите.

Порядок заключения договоровпо схеме оферта-акцепт в самом общем виде закреплен в ст. 432-449 ГК. Согласно этим нормам заинтересованная сторона направляет другой стороне предложение о заключении договора. Предложение мо­жет адресоваться конкретному лицу или неопределенному кругу лиц, но в этом случае оно должно содержать существен­ные условия договора. При отсутствии существенных условий такое обращение рассматривается не как предложение о дого­воре, а как деловая информация, реклама.

Предложение о заключении договора связывает давшую его сторону, налагает определенную ответственность. Та­кая ответственность может состоять в обязанности возме­щения убытков при отказе от собственного предложения, если другая сторона начала подготовку к исполнению дого­вора и понесла определенные затраты.

Предложение о договоре может делаться следующими основными способами:

1) направление другой стороне подготовленного проекта договора. Ранее действовавшие Положения о поставках продукции и товаров предусматривали высылку заинтересо­ванной стороной двух экземпляров проекта. ГК не регули­рует данный вопрос. Практика свидетельствует об удобстве и экономичности посылки двух экземпляров проекта дого­вора. Вместо посылки проекта договора возможно направ­ление к другой стороне уполномоченного представителя и совместное подписание ими проекта договора;

2) направление письма, телеграммы или иного отправле­ния, содержащих предложение о договоре.

В предложении о заключении договора может быть ука­зано время для ответа. Следует постоянно учитывать эту возможность и использовать ее, когда требуется ускорить решение вопроса о договоре. Если в назначенный лицом срок ответ не поступил, то предложение считается не приня­тым и лицо вправе подыскивать себе другого контрагента.

Когда в предложении не указано время для ответа, то в силу ст. 441 ГК ответ должен быть дан в течение нормально необходимого времени. Законодательной ориентировкой для определения продолжительности срока может служить ст. 445 ГК, которая установила 30-дневный срок для ответа на предложение, когда заключение договора является обя­зательным. Поэтому по аналогии можно придерживаться 30-дневного срока ожидания ответа, если только иной срок не указан в самом предложении.

Договор считается заключенным,если вторая сторона возвратила подписанный экземпляр договора либо присла­ла письмо, телеграмму, факсограмму и т.п., подтверждаю­щие согласие с предложением.

Сторона, получившая проект или предложение о заклю­чении договора, нередко соглашается заключить договор, но на иных условиях. Такие контрпредложения должны быть ею высказаны. Когда договор заключается путем под­писания составленного проекта, то оправданным является порядок, который прежде был установлен Положениями о поставках продукции и товаров. Ими предусматривалось, что договор подписывается с отметкой перед подписью о наличии разногласий, т.е. перед подписью делается запись «с разногласиями». К возвращаемому экземпляру договора прилагается протокол разногласий.Этот документ упо­минается в ст. 445 и 528 ГК лишь по отношению к догово­рам, заключаемым в обязательном порядке, и контрактам на поставку для государственных нужд, хотя он может со­ставляться по любым договорам. На практике он оформляется как сопоставительная таблица текстов предложения и ответа либо как изложение встречной редакции договорных пунктов.

Несоблюдение изложенного порядка может влечь отри­цательные последствия для нарушителей. Целесообразно по аналогии применять данный порядок при заключении любых торговых договоров.

При заключении договора путем обмена письмами, телеграммами, факсограммами и т.п. в даваемых ответах следует указывать вносимые контрпредложения, выделять их в тексте ответа. Во избежание осложнений работники договорной службы всегда обязаны сравнивать, сопостав­лять текст посланного предложения и полученного ответа.

По правилам ГК акцепт должен быть полным и безого­ворочным.Даваемое согласие на заключение договора не допускает расхождений с текстом предложения.

Зарубежная законодательная и внешнеторговая практи­ка более гибки. Так, Венская конвенция 1980 г. в ст. 19 раз­личает содержащиеся в ответе дополнительные условия в зависимости от их значимости. Установлено, что дополне­ния, касающиеся цены, количества, качества товара и неко­торых других вопросов, считаются существенно изменяю­щими условия предложения. Ответ с такими дополнениями рассматривается как предложение заключить договор на иных условиях. Контрагент в необходимый срок отвечает на эти предложения, в противном случае договор считается незаключенным.

Что касается дополнений по любым иным вопросам, то они признаются Венской конвенцией менее существенны­ми. Если контрагент, получивший ответ с такими дополне­ниями, не заявит возражений против них, то дополнения считаются принятыми и вошедшими в контракт. Данное положение касается только внешнеторговых контрактов, заключаемых по правилам конвенции.

Особенностью, присущей зарубежному торговому зако­нодательству, является «незеркальный акцепт». Судебная практика в рамках торгового оборота признает допустимы­ми отступления от оферты, если в оферте не запрещены со­ответствующие отступления и оферент не заявил своих возражений в разумный срок. Степень и порядок отступления от оферты по законодательству разных стран различны.

Во внутреннем российском обороте дело обстоит по-дру­гому. В силу ст. 443 ГК ответ, содержащий иные условия по сравнению с предложенными, не считается согласием за­ключить договор. Поэтому если, например, агрофирма, по­лучившая предложение о договоре на поставку огурцов, даст ответ, что заключить договор согласна, а огурцы будут отгружены зеленые, то такое подтверждение не признается акцептом. Оно рассматривается как встречное предложе­ние заключить договор на новых условиях, как контр­оферта. Очевидно, что подобный порядок непригоден для торгового оборота; он создает массовые затруднения, сдер­живает заключение договоров.

В коммерческой практике сторона, получившая ответ о согласии заключить договор, но на иных условиях, по­ступает одним из следующих способов:

1) она может принять меры к урегулированию разногла­сий. Статьи 507 и 528 ГК предусматривают этот способ дей­ствий лишь для договоров поставки и закупки для государ­ственных нужд, хотя он актуален для всех видов торговых договоров. Рассмотрение разногласий проводится руково­дителями организаций с участием специалистов. Результа­ты переговоров оформляются протоколом согласования разногласий, служащим приложением к договору, либо со­ставлением нового текста договора.

При невозможности переговоров, например, в случае отдаленного нахождения контрагентов, целесообразно на­править другой стороне письмо с мотивированным изложе­нием причин, по которым ее предложения не могут быть приняты. Такие действия во многих случаях ведут к снятию контрагентом выдвинутых возражений, к достижению еди­ной позиции, способствуют установлению договорных от­ношений.

Урегулирование разногласий представляет собой учас­ток договорной работы, заслуживающий особого внимания. Важно умение вести переговоры: выбор узловых моментов, требующих согласования; умелая очередность их рассмот­рения, определение предельных рубежей отхода; увязка «в одном пакете» требований к контрагенту и др.;

2) сторона дает письменное подтверждение на включение контрпредложений в договор. Сообщение о таком согласии влечет признание договора заключенным на условиях, за­явленных в качестве разногласий;

3) поступившие возражения рассматриваются в качестве предложения заключить договор на новых условиях. Здесь субъекты как бы меняются местами. Сторона, получившая ответ с возражениями, в свою очередь сообщает приемле­мую для нее редакцию спорных условий. Это только один из вариантов действий лица на случай возникновения раз­ногласий. Однако в ГК он неосновательно закреплен как единственный, вопреки зарубежному положительному опы­ту и нашей собственной правовой традиции;

4) передает спор по условиям заключаемого договора на разрешение арбитражного или третейского суда.

Передача разногласий на разрешение судадопустима в следующих случаях.

Во-первых, когда сами стороны заключили соглашение о передаче спора по условиям заключаемого договора на раз­решение суда. Такая возможность допускается законом, но по статистике арбитражных судов подобных дел почти не встречается. Во-вторых, передача разногласий на разреше­ние суда предусматривается законом, когда договор заклю­чается в обязательном порядке. Число таких случаев неве­лико.

Так, ст. 429 ГК устанавливает, что при уклонении сторо­ны по предварительному договору от заключения основно­го договора либо при отступлении от согласованных усло­вий возможно обращение в арбитражный суд. Сторона, заявившая возражения против дискриминационных усло­вий публичного договора, вправе передать спор на разре­шение суда (ст. 426 ГК). Статьи 528 и 529 ГК говорят о воз­можности обращения в арбитражный суд с разногласиями по обязательно заключаемому контракту, а также по дого­вору поставки товаров для государственных нужд. Есть ещё ряд случаев обязательного заключения договоров, но они не актуальны для торгового оборота.

Когда законом или соглашением сторон предусмотрена передача возникших разногласий в арбитражный суд, то необращение в суд с иском об урегулировании разногласий влечет признание договора незаключенным. Таким обра­зом, если сторона получила ответ с разногласиями и не смогла или не пожелала их урегулировать либо не обрати­лась в суд, когда была вправе это сделать, то договор при­знается незаключенным.

Один из серьезных недочетов современного законодатель­ства - неурегулированность процедуры заключения долго­срочных договоров. Долгосрочные договорывообще не упоминаются в ГК, хотя они представляют мощное право­вое средство организации торговых и иных предпринимательских отношений. Они характеризуются более широ­ким диапазоном возможностей, большими регулятивными способностями, нежели краткосрочные.

Более высокий эффект долгосрочных договоров создается благодаря возможности решения в них задач долговремен­ного характера, которые не могут быть решены на основе годовых и иных краткосрочных договоров. Длительные до­говоры сами по себе дают значительный выигрыш за счет сокращения трансакционных издержек, обеспечения устой­чивого получения прибыли. Однако главное в них — не просто срок действия, а включение обязанностей, для осу­ществления которых требуется несколько лет. Таковы обя­занности освоения выпуска новых видов товаров с принци­пиально иными свойствами, улучшения качественных характеристик изделий, внесения в них конструктивных усовершенствований и др. Для выполнения таких условий требуются производственные и технологические меры дол­говременного характера.

В порядке заключения долгосрочных договоров имеется ряд существенных особенностей. На Западе распространен­ной является практика заключения двухуровневых дого­воров. Первый уровень составляет рамочный (основной) договор. Рамочный договор заключается на продолжитель­ный срок, и в нем урегулируются основные вопросы взаи­моотношений, обычно не подлежащие изменению в период действия обязательства. Условия изменяющегося характера оставляются открытыми - они подлежат урегулированию в отдельных договорах.

В рамочных договорах крайне важно определять, кто и в какие сроки высылает проект отдельного договора, как и в какие сроки, сообщаются и урегулируются возникающие разногласия. Здесь можно предусматривать обязанность передачи споров по условиям отдельных договоров в арбит­ражный суд, устанавливая срок для этого. В рамочном дого­воре может быть предусмотрен молчаливый акцепт посту­пившего проекта отдельного договора. Без определения таких вопросов основной договор становится неисполни­мым.

Второй уровень — отдельные договоры, заключаемые на соответствующие краткие периоды либо на поставку разо­вых партий товара. В отдельных договорах определяются условия, относящиеся к особенностям деятельности в такие частные периоды. В России все чаще применяется подобное построение отношений, ибо это экономично и юридически удобно.

Если сторона уклоняется от заключения договора, а за­кон либо основной или предварительный договор преду­сматривают обязанность лица заключить договор, то мо­жет быть заявлен иск об обязании заключить договор. В основном или предварительном договоре должны быть оп­ределены существенные условия договора либо указан по­рядок их определения. К исковому заявлению следует при­лагать проект договора, второй его экземпляр высылается ответчику. При удовлетворении иска суд обязывает ответ­чика заключить договор на условиях имеющегося проекта. До вынесения решения по делу ответчик может заявить раз­ногласия по проекту договора, и суд обязан принять ре­шение по спорным вопросам.

Независимо от факта подписания ответчиком договора он считается заключенным на условиях проекта, имеюще­гося в судебном деле. Это правило касается всех случаев понуждения к заключению договора (по продажам с торгов, по выкупу приватизированного имущества и др.).

С развитием торговой деятельности субъекты выраба­тывают и используют все новые способы установления торговых связей, в наибольшей степени отвечающие по­требностям торгового оборота. Даже традиционные для гражданского права договорные процедуры приобретают разнообразные отличия, специфику при применении в тор­говых отношениях.

В зарубежной коммерческой практике широко распрост­ранен такой способ заключения договоров, как принятие продавцом к исполнению заказа покупателя. Согласно ему покупатель направляет продавцу письменный заказ на товары и от продавца не требуется подтверждения согласия на установление договорных отношений. Он обязан извес­тить покупателя в определенный законом или заказом срок лишь в случае частичного или полного отказа от исполне­ния заказа.

В США до 85% поставок товаров оптовиками в рознич­ные торговые организации производится по принимаемым заказам. В советский период Положения о поставках про­дукции и товаров предусматривали принятие поставщиком к исполнению заказа покупателя как способ установления договорных отношений. Таким способом заключались мно­гие миллионы договоров, каждый третий договор на поставку, что свидетельствует о его удобстве и эффективнос­ти. В нынешнем ГК указанный способ оказался потерян, не получил закрепления. И это серьезный просчет, замедля­ющий товарное обращение.

Пункт 3 ст. 438 ГК предусматривает особый случай при­знания договорных отношений установленными. Согласно названной норме совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполне­нию указанных в ней условий договора (отгрузка товара, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответ­ствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

В юридической литературе встречаются утверждения, что указанная норма фактически предусматривает возмож­ность заключения договора путем принятия продавцом к исполнению заказа покупателя. Такое мнение ошибочно. Принципиальное отличие здесь в том, что в силу п. 3 ст. 438 ГК товар должен быть отгружен продавцом частично или полностью в пределах срока для акцепта, причем при час­тичной отгрузке срок поставки остальной части товара ос­тается неопределенным, тогда как при заключении догово­ра путем принятия заказа к исполнению товар подлежит отгрузке в сроки, указанные в заказе. Это совершенно не со­поставимые друг с другом условия исполнений обяза­тельств.

Фактически п. 3 ст. 438 ГК регулирует казусную ситуа­цию, что вообще неприемлемо для закона, ибо закон должен устанавливать общие правила, а не регламентировать от­дельные встречающиеся случаи.

В соответствии с п. 2 ст. 438 ГК молчание признается ак­цептом, если это вытекает из прежних деловых отношений сторон. Судебно-арбитражная практика признает допусти­мыми соглашения сторон о молчаливом акцепте проектов до­говоров, подлежащих заключению в последующие периоды.

Таким образом, сами стороны вправе заключить согла­шение о том, что последующие договоры будут оформлять­ся путем молчаливого принятия продавцом к исполнению заказа покупателя. Установление подобного способа заклю­чения договоров особенно значимо для сторон, связанных регулярными отгрузками товаров. При этом важно обеспе­чить доказанность факта получения продавцом заказа. Продавцу также должно быть предоставлено право в установленный срок (например, десять дней) уведомить поку­пателя о полном или частичном отказе от исполнения его заказа.

Самостоятельным способом следует признать заключе­ние договора в процессе проводимых сторонами перего­воров.При переговорах содержание договорных условий может меняться многократно, и невозможно определить, кто внес соответствующее предложение и кто его принял. Попытки подвести этот способ под схему оферта-акцепт лишены смысла. Таким способом заключается немалое чис­ло договоров, а во внешней торговле — почти 20%.

В качестве отдельного способа заключения договора можно назвать предусматриваемую законом возможность выдачи лицом подписанного им установленного докумен­тадругой стороне. Согласно п. 2 ст. 887 ГК простая пись­менная форма договора хранения считается соблюденной в случае выдачи хранителем поклажедателю сохранной рас­писки или иного документа, подписанного хранителем. В силу п. 2 ст. 940 ГК договор страхования может быть заклю­чен вручением страховщиком страхователю на основании устного или письменного заявления последнего страхового полиса (свидетельства, сертификата, квитанции), подпи­санного страховщиком. Таким же образом заключаются договоры перевозки грузов. Это самостоятельный способ установления договорных отношений, который лишь ис­кусственно можно подвести под схему оферта-акцепт.

Из п. 3 ст. 438 ГК вытекает возможность заключения тор­говых договоров путем оплаты покупателем присланного продавцом счета-фактурына стоимость отгруженного това­ра. Продавец обязан в 10-дневный срок выслать покупателю счет-фактуру, в котором указывается наименование отгружен­ного товара, его количество, ассортимент, цена, общая сто­имость, дата отгрузки и другие необходимые реквизиты. Оп­лата покупателем стоимости товара согласно счету-фактуре в соответствии со сложившейся практикой создает завершенное договорное обязательство между сторонами.

В торговом обороте используется ряд других самостоя­тельных способов заключения договоров. Необходимость законодательного закрепления и развития разнообразных моделей установления договорных отношений, диктуемая потребностями коммерческой деятельности, предполагает их регламентацию в специальном кодифицированном акте – Торговом кодексе РФ. Догматизм гражданского права препятствует развитию договорного механизма в интересах коммерции.