Перемена лиц в обязательстве.

Основные правила, посвященные перемене лиц, содержатся в гл 24 ГК РФ, она состоит из двух параграфов – переход прав кредитора к другому лицу и перевод долга. Соответственно, предполагается, что перемена лиц может произойти как на стороне кредитора, так и на стороне должника.

ВАС выпустил информационное письмо, посвященное практике применения гл. 24 от 30 октября 2007 года № 120.

Перемена лиц в обязательстве - это ситуация, когда обязательственное правоотношение изменяется, но только в одном аспекте, а именно, в том, что касается его субъектного состава

 

Переход прав кредитора к другому лицу

Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона (т. е. в силу иных юридических фактов) переход прав кредитора к другому лицу на основании закона:

1) Переход прав кредитора в порядке универсального правопреемства.

· Реорганизация юридического лица. Если происходит реорганизация ЮЛ, то юр. фактом для перехода является внесение в реестр юр. ли.

· Наследование –права кредитора переходят к его наследникам. Для перехода прав кредитора необходимо несколько юр. фактов. Если наследование по закону – 1) Открытие наследства 2) Принятие наследства. Если по завещанию – к указанному набору добавляется еще один юридический факт, само завещание (односторонняя сделка)

2) Вследствие исполнения обязательства поручителем или залогодателем (при условии, что залогодателем является третье лицо). Это особый случай, когда исполнение является основанием не прекращения обязательства, а перехода прав кредитора.Юр. факт, необходимый для перехода прав кредитора – надлежащее исполнение обязательства

3) Суброгация страховщику прав кредитора. Когда осуществляется имущественное страхование и застрахованному имуществу причиняется вред, то страховщик выплачивает страховое возмещение. Но, понятно, что делает она это не из альтруизма, и поэтому она должна иметь возможность максимально компенсировать свои потери от выплаты. Поэтому закон предусматривает, что в результате выплаты по договору страхования происходит перемена лиц – право, принадлежавшее потерпевшему в отношение причинителя переходит страховщику в силу факта платежа.  юр. факт – факт выплаты страхового возмещения

4) Перевод прав кредитора на другое лицо по решению суда. Это случаи нарушения преимущественного права покупки доли в уставном капитале в ООО или доли в праве общей собственности. Возможность перевода всегда должна быть предусмотрена законом, т. е. это не общий способ защиты гражданских прав.

 

Переход прав по уступке требования.

Основания перехода прав, т. е. фактический состав, необходимый для перехода.

Уступка требования рассматривается как распорядительная сделка. Соответственно распорядительная сделка в подавляющем большинстве случаев совершается на основании обязательственной сделки (другие примеры – договор купли-продажи движимой вещи и традиция)

Поэтому необходимо выделять соглашение об уступке права требования (обязательственная сделка) и саму распорядительную сделку по уступке требования, которая совершается во исполнение этого соглашения (именно такие разъяснения дал ВАС в инф. Письме № 120)

Другое дело, что в отличие от передачи движимых вещей, для передачи права требования не нужно совершать фактических действий (доставать это право требования из кармана и передавать приобретателю), поэтому на практике очень часто соглашение об уступке права требования и распорядительная сделка по уступке совершаются одновременно, более того, часто даже в одном документе – смущать это не должно, здесь в любом случае две сделки. Они могут быть и разнесены во времени.

 

Характеристика сделки по уступке требования

Это распорядительная сделка, т. е. ее совершение непосредственно приводит к переходу права, изменению правового положения первоначального кредитора. Этот момент для нас важен, потому что совершение этой сделки является поворотным моментом – до ее совершения право требования принадлежит цеденту, после ее совершения право требования принадлежит уже другому лицу –цессионарию. Лучше всего это можно проиллюстрировать на примере с неплатежеспособностью –

у некоего лица есть право требования по договору займа. Этот субъект заключает соглашение об уступке права требования, а саму уступку будет совершать позже. Предположим две ситуации –

1) этот субъект заключил соглашение, совершил уступку права требования ( право требования перешло). После этого сразу начинается процесс о признании этого цедента неплатежеспособным. Поскольку право требования уже уступлено, оно в конкурсную массу не попадает и, соответственно, цессионарий может спать спокойно.

2) А вот если он только успел заключить соглашение об уступке права требования, но не успел это право требования уступить до начала процесса о признании его неплатежеспособным, то право требования, как и все его имущество, попадает в конкурсную массу и тогда цессионарий просто будет вместе со всеми остальными кредиторами пытаться получить что-либо после продажи имущества кредитора.

 

Это двусторонняя сделка. Ее сторонами являются цедент (тот которому право требования принадлежит изначально) и цессионарий (субъект, который это право требования приобретает). Должник в этой сделке никогда, ни при каких обстоятельствах не участвует. Более того, по общему правилу у должника даже не нужно получать его согласие (Это основано на представлении о том, что должнику все равно, кому исполнять обязательство). Есть исключения из этого общего правила – ситуации, когда получать согласие должника все таки необходимо:

1) Согласие должника нужно получать тогда, когда это прямо предусмотрено законом (например, ст. 615 - для уступки арендных прав нужно получать согласие арендодателя)

2) согласие должника может быть обусловлено самим договором, из которого возникло уступаемое требование (формулируется в договоре следующим образом - “сторона договора не имеет право уступать права по настоящему договору без письменного согласия другой стороны другой стороны”). Особенность российского законодательства - Такая оговорка имеет абсолютное действие, она распространяется на всех третьих лиц и если кредитор все таки уступает право требования, нарушая эту оговорку, то оно просто не переходит (международная практика идет совершенно по другому пути.

Например, в принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА предложено совершенно другое решение – уступка требования в таком случае все равно приводит к переходу прав, но поскольку цедент нарушил договорное условие, то он будет нести ответственность перед должником, он обязан будет возместить должнику убытки, связанные с совершенным им нарушением. В нашем законодательстве планируется ввести такой же режим (право, по крайней мере в обязательствах, связанных с предпринимательской деятельностью, но при этом цедент должен будет возместить должнику убытки). Эта мера направлена на интенсификацию оборота обязательственных требований, на то, чтобы эти права уступались максимально свободно)

3) п. 2 ст. 388 –уступка требования осуществляется по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника (с этим связаны наибольшие затруднения. Начнем с того, что существенность значения личности кредитора для должника – это очень странный и неуловимый критерий: “кредитору может быть кажется, что он никакого значения для должника не имеет, а должник на самом деле его нежно и трепетно любит, только боится об этом сказать, поэтому для должника исполнить обязательство именно этому кредитору – это потрясение, которое он запомнит на всю оставшуюся жизнь”. Существенное значение - это оценочный критерий, он зависит от усмотрения суда. Есть правда и хорошая новость – дело в том, что у нас существует общая презумпция, которая состоит в том, что по общему правилу личность кредитора не имеет значение для должника, а должник может эту презумпцию опровергать, доказывая, что кредитор ему все таки необыкновенно дорог).

К сожалению суды крайне охотно применяют это правило. В стране существует общее негативно-недоверчивое отношение к сделке по уступке требования – связано это с тем, что больше половины нашего судебного корпуса – это люди, которые сформировались в своей профессии еще в советское время. Тогда тоже существовали правила об уступке требования, но таких сделок совершалось две с половиной в год и никакой практики по этому вопросу не было. Потом наступили 90-е и суды буквально захлебывались в делах, связанных с гл. 24. Очень часто они были связаны далеко не с гражданским правом (инструмент для выбивания долгов). “Ну не может нормальный человек уступить свое право требование, это однозначно, схема, уклонение от уплаты налогов, уголовщина”. Если у суда есть хоть какая-то возможность использовать п. 2 ст. 388 ГК для того, чтобы парализовать уступку, то суд скорее всего этой возможностью воспользуется (и это риск, который невозможно заранее просчитать – ни один юрист не скажет глядя на договор, нужно ли согласие должника или нет. Единственный способ справиться с этим – получить согласие должника даже тогда, когда его получать было не нужно. Вот это железобетонное основание для того, чтобы потом сказать: “а он все равно согласился”)

Если получать согласие должника все таки нужно, то следует иметь в виду, что согласие должника – это отдельный юридический факт (односторонняя сделка должника). Соответственно, для того, чтобы право требования перешло, необходимо не просто распорядительная двусторонняя сделка уступки, но и еще односторонняя сделка - согласие должника. А почему тогда не признать, что уступка требования здесь – это трехсторонняя сделка

1) не соответствует закону. (сделка по уступке требования всегда совершается между первоначальным кредитором и новым кредитором. Должник здесь не участвует)

2) если здесь имеет место юридический состав, т. е. необходимо 2 юр. факта, это означает, что каждый из них действителен сам по себе, но поскольку для того, чтобы наступили желаемые правовые последствия, необходимо несколько юридических фактов (т. е. чтобы состав был накоплен), то правовые последствия возникают только когда все факты имеются в наличии. то каждый из фактов действителен сам по себе, но необходимо накопление фактов, чтобы произошел правовой результат. Это особенно важно, потому что в большинстве судебных решений можно встретить категорически неверное утверждение: поскольку для перехода прав требовалось согласие должника, а оно не было получено, уступка требования недействительна. Это ошибка. Аналогия – представим, что происходит наследование по завещанию и для того, чтобы право перешло к наследнику, необходимо несколько юридических фактов – завещание, открытие наследства, принятие наследства. Есть первые два юридических факта, но наследство не принято. Это что, означает, что завещание недействительно? Понятно, что нет. Соответственно, если наследство будет принято – право перейдет. Не принято – не перейдет. Также и в ситуации с согласием должника: если согасие будет получено – право перейдет. Если не будет получено – не перейдет, но не потому, что уступка недействительна, а потому, что не хватает одного условия. Это особенно важно, потому что если сделка уступки уже совершена, то в последующем при получении согласия должника не нужно снова ее совершать, т. к. этот юр. факт уже имел место как только согласие должника будет получено, право требования сразу перейдет

Это согласие может быть сформулировано различными способами –

1) Должник может дать общее абстрактное согласие - согласие на уступку любого требования любому лицу.Это идеальная ситуация, потому что она развязывает руки для всех дальнейших уступок

2) Конкретное согласие – согласие на уступку конкретного права требования конкретному лицу. Это означает, что при последующей уступке права требования, нужно будет снова получать согласие должника.

Субъектами сделки по уступке требования могут быть по общему правилу любые лица, т. е. для уступки не нужно обладать специальной правоспособностью. Исключение из правила – когда такое право требования может принадлежать только определенному субъекту.

В нашей практике есть два очень печальных примера, связанных с субъектным составом этой сделки

1) Уступка требования по банковским договорам организациям, которые не имеют банковской лицензии – банк заключает кредитный договор, выдает кредит и после этого сам не хочет взыскивать его и банк хочет уступить свое право требования другому лицу. Казалось бы, что может быть проще – денежное обязательство, после выдачи кредита на эти отношения распространяются нормы о займе, но наши суды говорили, что это сделка ничтожная, потому что в кредитном договоре может участвовать только специальный субъект (лицо, обладающее специальной лицензией). Ну так мы же и не производим замену стороны в договоре, мы производим исключительно уступку права требования по денежному обязательству. К тому же лицензия нужна на совершение банковских операций, а такой операцией является выдача кредита, но не получение денег по нему, это не лицензируется. Сейчас практика поменялась и суды спокойно на это смотрят

2) Ситуация с суброгацией. Страховые организации тоже чаще всего не заинтересованы во взыскании долгов с причинителей, им проще уступить право требования, полученное в порядке суброгации, другому лицу. Казалось бы, что мешает? Судья ФАС округа (кассационная инстанция) на заседании в ВАС РФ: “Вы знаете, тут еще надо разобраться, что это за право уступается страховой компанией – то ли это право из причинения вреда, то ли это право из договора страхования?” И тишина….ну невозможно сложить в голове, как по договору страхования может возникнуть право к причинителю вреда, он что является стороной в договоре? Это очевидно любому, а вот ФАСам это не всегда очевидно. К счастью эта ситуация разрешилась, правда для этого пришлось, чтобы ВАС специально в своем инф. письме разъяснил, что такие права можно уступать.

 

Является ли сделка по уступке требования абстрактной или каузальной? – чтобы ответить на этот вопрос необходимо вспомнить несколько правил:

По общему правилу любая сделка является каузальной, если только в законе нет специального исключения для данной сделки.

По общему правилу недействительная сделка не влечет никаких последствий кроме тех, которые связаны с ее действительностью.

Общие правила, которые говорят, что любая сделка зависит от своего основания и соответственно, уступка требования, вроде как, тоже. Но есть экзотическая статья, которая крайне редко в юридических исследованиях, а в практике – еще реже. Это статья 1106 ГК РФ

Ст. 1106 – Лицо, передавшее путем уступки требования или иным образом принадлежащее ему право другому лицу на основании несуществующего или недействительного обязательства, вправе требовать восстановления прежнего положения, в том числе возвращения ему документов, удостоверяющих переданное право. Если толковать эту статью буквально, то напрашивается вывод, что право в случае отсутствия или недействительности основания сделки уступки требования все равно переходит, а значит она является абстрактной

Но это исключительно доктринальный взгляд, если рассуждать с практической точки зрения, то суды эту статью игнорируют.

 

Является ли сделка уступки требования возмездной или безвозмездной? Даже сама по себе постановка этого вопроса является некорректной, потому что цессия является распорядительной сделкой. Соответственно, она не может быть возмездной или безвозмездной. Возмездность или безвозмездность – это характеристика обязательственной сделки, потому что только из обязательственной сделки могут возникнуть права и обязанности у обеих сторон (“я обязуюсь что-то передать в обмен на твое встречное предоставление” – это в законе определяется как возмездность)

А вот соглашение об уступке права требования может быть как возмездным так и безвозмездным. Но с точки зрения практической наибольший интерес представляет ситуация, когда в соглашении прямо не указывают на его возмездность или безвозмездность, о вознаграждении просто ничего не говориться. Возникает вопрос – это дарение или нет? Ответ: у нас есть общая презумпция возмездности любого гражданско-правового договора. Соглашение об уступке права требования, в котором нет указания на встречное предоставление будет безвозмездным только в том случае, если в нем будет прямо указано, что право требования передается безвозмездно, только тогда соглашение об уступке требования будет дарением. Это особенно актуально в свете того, что дарение между коммерческими организациями запрещено.

 

Форма сделки уступки требования.

По общему она совершается в письменной форме. Поскольку в данном случае нет каких-либо специальных указаний законодателя, то следует исходить из того, что эта письменная форма имеет доказательственное, а не правоустанавливающее значение (со всеми вытекающими – факт совершения сделка не может доказываться только свидетельскими показаниями).

Если уступается право требования, которое возникло из договора, удостоверенного нотариусом, то и уступка права требования из этого договора тоже должна быть нотариально удостоверена.

Если договор, из которого возникло право требования был зарегистрирован, то и сделка уступки требования из такого договора тоже подлежит государственной регистрации регистрации. Законодатель не говорит, что это должно быть право требования хоть как то связанное с недвижимостью – уступка любого права, возникшего из зарегистрированного договора, должна быть зарегистрирована. Пример того, как это доводится до абсурда в судебной практике, описан в обзоре практики разрешения споров, связанных с применением закона о государственной регистрации – стороны заключили договор недвижимого имущества, этот договор был зарегистрирован. Срок аренды истек и имущество уже было возвращено арендодателю, соответственно, единственное, что еще сохранилось – это неисполненное денежное обязательство по уплате арендной платы. Денежное требование было уступлено. Когда дело дошло до судебного разбирательства, суд сказал, что эта сделка недействительна, потому что она не была зарегистрирована. Для любого нормального человека, работа это нонсенс – последнее, о чем думают при уступке денежного требования, это то, что его нужно зарегистрировать (можно представить себе глаза сотрудников регистрационной службы, когда к ним придут с просьбой зарегистрировать уступку денежного требования, у них даже инструкции нет на эту тему. Недвижимость не причем). И тем не менее, это вытекает из буквального толкования закона и наши суды, которые обычно довольно свободно относятся к тексту закона, так буквально ее и применяют. Это проявление той ситуации, которая сейчас существует в законодательстве – она состоит в том, что у нас подлежат регистрации не только обстоятельства, которые происходят с правами на недвижимость (возникновение, переход, прекращение, обременение и т. д.), но еще и сделки с недвижимостью. Если законодатель откажется от регистрации сделок с недвижимостью, то эта проблема отпадет сама собой.

 

П. 3 ст. 389 -Уступка требования по ордерной ценной бумаге совершается путем индоссамента на этой ценной бумаге. Возникает впечатление, что индоссамент – это такая разновидность уступки требования. Это категорически неверно. Отличия индоссамента от сделки уступки требования

1) Индоссамент является односторонней сделкой, а сделка уступки требования – двусторонней сделкой

2) Для совершения индоссамента ни при каких условиях может потребоваться согласия должника.

3) Индоссамент является сделкой безусловной, в то время как уступка требования может быть поставлена в зависимость от какого-либо условия (отлагательного или отменительного)

4) При уступке требования цедент несет ответственность только за действительность уступаемого требования (т. е. только за то, что это право требования существует). При индоссаменте по общему правилу, лицо, его совершающее, будет отвечать перед приобретателем прав еще и за исполнение.

 

Предмет уступки требования – предметом цессии является то право требования, которое переходит от первоначального кредитора к новому кредитору.

Соответственно при совершении любой сделки уступки требования необходимо четко этот предмет индивидуализировать. Это можно сделать, указав основания возникновения этого права, стороны (должника и кредитора), предмет самого права требования. Чем больши информации будет заложено в сделке уступки требования, тем лучше, потому что в последствии не будет сомнений относительно того, какое право было уступлено.

Но в реальности часто отступают от понимания того, что нужно максимально четко определить предмет сделки уступки требования и практика идет на встречу пожеланиям оборота. В частности практикой допускается, чтобы предмет уступки был не только определенным, но и определимым. Под определимостью предмета уступки требования следует понимать то, что стороны не индивидуализируют право требования, а лишь формулируют в сделке уступки критерии, по которым впоследствии можно будет определить, какое право требования было уступлено. Например стороны заключили договор аренды и арендодатель намерен уступить свои права на получение арендной платы другому лицу. Сделать это он может следующим образом– указать в сделке уступки требования , что “ переходят все права, которые возникли из настоящего договора аренда с 1 июля 2010 года до 1 ноября 2010 года”. При этом не указывается, сколько этих прав возникла, общая сумма, на которую эти права возникли, есть лишь только критерий, с помощью которого можно будет уточнить, что же было уступлено, но критерий совершенно четкий, недвусмысленный и достаточный для того, чтобы определить, что же было уступлено. Суды относятся к этому благосклонно. Более того, есть очень странный пример из судебной практики, описанный в Информационном письме № 120 – стороны договорились об уступке права требования и указали, что уступается право требования такого-то кредитора к такому-то должнику. В обычной ситуации это означало бы, что предмет просто не определен, он даже не определим, и суд скорее всего пришел бы к выводу о том, что сделка является незаключенной. Но в этой конкретной ситуации оказалось, что в тот момент, когда совершалась сделка уступки требования, между указанными кредитором и должником существовало только одно обязательство и суд пришел к выводу, что все таки можно установить, о чем они договорились (пример того, как делать не надо – чистое везение)

 

Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. – если толковать грамматически, то получается, что уступка будущих требований законодательством запрещена.

Но это неединственный вариант толкования. Скорее нужно исходить из того, что законодатель четко свою волю не выразил в этой норме и для того, чтобы понять, допустима ли такая сделка, необходимо систематическое толкование.

Прежде всего следует сказать, что в ситуации, когда уступаются будущие права требования, нет ничего аномального и т. д., это нормальная сделка, которая повсеместно совершается. Пример – есть предприятие, которое работает и остро нуждается в деньгах. У него хорошо налажены связи с контрагентами и оно знает, что вследующем году оно планирует какой-то объем продукции и продать его контрагентам. Но деньги ему нужны сейчас, поэтому данное предприятие хочет заранее, еще до того, как эти договоры будут заключены, уступить права по ним (прав еще не существует, но они ожидаются). Почему это не оформить предварительным договором – Если бы нельзя совершать сделки уступки будущих требований, допустим цедент сказал, что хочет уступить права требования, но их еще нет, поэтому давайте заключим предварительный договор. Но начнем с того, что он не сможет получить оплату по нему, потому что по предварительному договору возникает лишь обязанность заключить основной договор.

Поэтому ему придется заключать основной договор (т. е. соглашение об уступке права требования), но говорить о том, что сама по себе уступка требования произойдет только после того, когда эти права возникнуть, т. е. “деньги сейчас, а права, когда они возникнут, я тебе их так и быть уступлю“. А потом цедент думает – я получил 5 млн, а со своих контрагентов могу получить 10, поэтому я не буду ничего уступать, спасибо конечно, что вы меня прокредитовали, я даже готов вам заплатить те мизерные проценты по ст. 395, это очень удачно, потому что в банке проценты были бы больше  т. е. интересы приобретателя требования в данном случае никак не защищены. Они будут защищены только в том случае, если мы скажем, что можно заранее уступить права требования, а потом уже никаких сделок не совершать, права требования перейдут сами, автоматически, как только они возникнут – в этом смысл уступки будущих прав требования

Исходя из действующего законодательства, это возможно –

ст. 826 (четко сказано, что можно уступить будущие права требования).

Чтобы не спорить, что ст. 826 – это особый случай только для этого договора, а по общему правилу нельзя обратимся к нормам о договоре купли-продажи:

В П. 4 ст. 454 сказано, что к возмездной уступке прав требования применяются правила о купле-продаже, а ст. 455 разрешает куплю-продажу будущего имущества

Нормы о залоге – п. 6 ст. 340 (будущие права требования можно даже закладывать, чего уж говорить об уступке).

Для того, чтобы развеять все сомнения, ВАС в инф. письме № 120 также ответил на вопрос о возможности уступить будущие требования утвердительно, а В концепции планируется закрепить напрямую, что уступка будущих требований возможна с соблюдением определенных условий

Оговорка – при уступке будущего требования перемены лиц в обязательстве не происходит, право требования в момент совершения этой сделки не переходит, потому что его просто еще не существует. Право требования перейдет тогда, когда оно возникнет, но поскольку воля по распоряжению правом требования была изъявлена, вторично совершать уступку требования не нужно.

Тем более могут быть предметом уступки те права требования, которые возникли из сделок, возникновение прав и обязанностей по которым поставлено в зависимость от отлагательного условия – это те же будущие права, только ситуация чуть более определенна.

 

Можно ли уступать право требовать возврата исполненного по недействительной сделке? – для того, чтобы ответить, нужно установить, обязательственное это право или нет. Реституционное правоотношение укладывается в общее определение понятия обязательства – это обязательственное правоотношение. На эту мысль нас наводит не только ст. 307 (определение обязательства), но и еще одно важное обстоятельство – ВАС РФ в инф. письме № 102 от 21 декабря 2005 года высказался по этому вопросу – в п. 6 инф. письма ВАС РФ сказал, путем предосталвения отступного может быть прекращено обязательство по возврату исполненного по недействительной сделке(т. е. ВАС сказал, что это обязательство)  раз это обязательство, то к нему можно применять все общие положения об обязательственных правоотношениях.

Но здесь есть один нюанс. С денежными требованиями по таким обязательствам особых вопросов не возникает (какая разница, кому эти деньги будут выплачены). А если речь идет об индивидуально-определенной вещи. Здесь возникает вопрос – что произойдет с правом собственности на эту вещь? Право требовать ее возврата уступлено, а что будет с правом собственности? Стороны могут написать, что вместе с правом требования передается еще и право собственности. Но что, если они не напишут? Реально может произойти буквально следующее – право требования возврата индивидуально-определенной вещи уступлено, цессионарий обратился с требованием к другой стороне, даже посудился, выиграл, автомобиль ему вернули, а после этого цедент говорит: “большое спасибо, вы провели большую работу, это очень ценно, а теперь пожалуйста верните мне мою вещь” и какие есть основания для того, чтобы отказать ему в этом? Никаких - Собственник всегда может истребовать свою вещь из чужого незаконного владения (за исключением случаев установленных в ст. 302, но это не тот случай).

Вещь украдена и вор эту вещь продает, потом опасаясь уголовного преследования, решает загладить причиненный вред, предъявив иск об истребовании этой вещи. Он может ее истребовать, потому что сделка недействительна. Может ли он уступить свое право требовать возврата этой вещи. Вроде бы, если мы говорим, что можно уступить любые права требовать возврата исполненного по недействительной сделки, то получается и это право можно уступить  получается совсем странная картина

Когда ВАС РФ обсуждал вопрос о том, стоит ли включать общее разъяснение о том, можно ли уступать права требования по возврату исполненного по недействительной сделки, судьи зашли в тупик, не нашли единообразного решения для всех ситуаций (денежное требование, требование о возврате своей вещи, требование о возврате чужой вещи). Вывод напрашивается сам собой – не надо вообще ничего писать об этом.

è уступка денежного требования точно допустима, а вот в других случаях – неизвестно (смотря как посчитает суд)

 

Вопрос Изолированной уступки требования по двустороннеобязывающему договору.

Имеется в виду следующее – заключен договор купли- продажи. Из этого договора у покупателя возникает право требовать передачи ему вещи, но у него же есть обязанность по уплате денежной суммы. Из этого же договора у продавца возникает право требовать уплаты денежной суммы, но у него же есть обязанность передать вещь в собственность. Предположим, что продавец хочет уступить право требования и при этом сохранить за собой обязанность по передаче вещи в собственность. Возможно ли такое?

Судебная практика по этому вопросу менялась трижды, притом, что закон не менялся вообще, причем менялась она кардинально, так, как будто у нас приняли новый Гражданский кодекс

1) Изначально судебная практика крайне негативно реагировала на подобные сделки. Аргументация следующая – Гл. 24 ГК РФ предполагает безусловную перемену лиц в обязательстве. Когда уступается право требования без перевода долга, безусловной перемены лиц в обязательстве не происходит, поэтому такая сделка ничтожна, т. к. она противоречит главе 24 ГК РФ (суды ссылались уже не на конкретную норму, а на главу, общий смысл, который в ней отыскали). Дефект аргументаций – начнем с того, что в главе 24 и слов таких нет, а что еще более важно, при такой аргументации допускается необоснованное смешение двух понятий – перемена лиц в обязательстве и замена стороны в договоре. Суды поставили между ними знак равенства. Иначе говоря, суды формируя такую практику, исходили из того, что из синаллагматического договора возникает некое единое обязательство, в котором каждая из сторон является и кредитором, и должником. Это довольно популярный взгляд, который обязан своим появлением советским цивилистам.

Классическая же доктрина (дореволюционная и зарубежная, на которую опирались дореволюционные исследователи) исходит из того, что из двустороннеобязывающего договора возникает не одно, а несколько обязательств (из договора купли-продажи возникает не какое-то единое обязательство купли-продажи, а два обязательства – обязательство по передаче вещи, где покупатель является кредитором, продавец должником, и обязательство по уплате денежной суммы, где кредитором является продавец, а должником - покупатель). Соответственно, когда мы совершаем уступку требования, мы производим перемену лиц только в одном из этих обязательств, а второе мы не трогаем, поэтому в результате уступки требования происходит перемена лиц, но просто второе обязательство данной сделкой не затрагивается.

А вот когда происходит замена стороны в договоре – это совсем другая ситуация. Она означает, что лицо полностью выбывает из всех правоотношений, которые возникли из данного договора (т. е. перестает быть стороной договора), а вместо него все права и обязанности принимает на себя другое лицо. Пример замены стороны в договоре: Ст. 615 – что можно делать с арендованным имуществом: с согласия арендодателя допускается уступка арендных прав и отдельно упоминается перенаем – это не просто уступка права требования, а замена стороны в договоре. Перенаем означает, что первоначальный арендатор полностью выбывает из договора аренды, а вместо него в отношения из договора аренды входит другое лицо (т. е. законодатель разводит эти две ситуации)Суды, когда формировали указанную практику, игнорировали очевидное, а именно то, что в нашем законодательстве обязательство – это простейшая связь, где одна сторона является только кредитором, а другая – только должником. Соответственно, если договор двустороннеобязывающий, то из него возникает несколько таких простейших связей

2) Приведенные аргументы достаточно очевидны и наконец они возобладали над умами наших практиков, практика изменилась, но изменилась она настолько странно, что лучше бы она наверное не менялась, потому что суды неизвестно откуда взяли новые условия, при которых возможна уступка прав из двустороннеобязывающего договора - они стали говорить, что право требования из дустороннеобзывающего договора можно передать, но при условии, что

· оно уже возникло, (см. выше – уступка будущих требований возможна)

· является бесспорным и (абсурдное условие – бесспорность любого права может констатировать только суд, поэтому если толковать это разъяснение буквально, то получается, что если стороны договора не посудились, то у них права спорные (потому что должник может считать их спорными, а кредитор - бесспорными), значит право уступать нельзя. Это еще и прямо противоречит закону, потому что в АПК есть прямое указание на то, что если во время судебного разбирательства происходит уступка требования, то это является основанием для процессуального правопреемства, т. е.АПК допускает уступку, когда спор уже идет)

· не обусловлено встречным исполнением. (разумные аргументы просто иссякают, потому что буквально это можно перевести так – вы хотите уступить свое право требования без перевода своей обязанности, которая на вас лежит. Это пожалуйста, только вы сначала исполните свою обязанность, а потом уступайте. Но смысл изолированной уступки именно в том, чтобы уступить право, когда обязанность еще не исполнена. Пожалуйста, уступайте, но сначала исполните свою обязанность и т. д. сказка про белого бычка – она не имеет окончания)

3) Когда судебная практика дошла до такого безобразия, этот вопрос был сформулирован в Инф. письме № 120 и как это часто бывает с ВАС РФ, они дают разъяснение в проекте в вариантах. Первый вариант – см. ч. 2. Второй вариант – право требования, возникшее из двустороннеобязывающего договора можно передать другому лицу независимо от того, возникло ли оно, является ли оно спорным, обуловлено ли оно встречным исполнением. В конечном счете последняя точка зрения возобладала (ну наконец-то) Если ты хочешь сохранить за собой обязанность, ты ее сохраняешь. Другое дело, что когда цессионарий придет к должнику и потребует исполнения, должник может ему сказать, что исполнять не будет, потому что цедент, на котором сохраняется встречная обязанность, не произвел исполнения обязательства. И это совершенно нормальная ситуация –да, цессионарий рискует, что не получит исполнения до тех пор, пока цедент не исполнит свою встречную обязанность перед должником. Ну и что, если они так договорились

 

Вопрос об объеме прав, которые переходят другому лицу при уступке требования.

В общем виде он решен в ст. 384 ГК

1) Какие дополнительные права, которые существуют наряду с основным требованием переходят при уступке требования автоматически, т. е какие права не нужно упоминать в сделке уступки, а какие, соответственно, упоминать нужно.

Вместе с основным требованием автоматически переходят все права, которые с ним связаны (т. е. право на уплату регулятивных и охранительных процентов, на возмещение убытков, на уплату неустойки, права обеспечительным обязательствам и т. д.).

Но из этого нужно сделать одну оговорку – дело в том, что есть такой способ обеспечения как Банковская Гарантия, которая характеризуется тем, что это независимое обеспечение, т. е. права по Банковской Гарантии не зависят от основного обязательства, ею обеспеченного. Это означает, что права по банковской гарантии автоматически к новому кредитору не переходят. Поэтому для того, чтобы они перешли, нужно во-первых удостовериться, что они в принципе передаваемы, потому что по общему правилу права по Банковской гарантии не передаваемы, но в БГ может быть прямо включена оговорка о передаваемости прав по ней. Если такая оговорка есть, значит эти права могут переходить, но для того, чтобы они перешли к цессионарию, необходимо прямо это указать (уступается такое-то право, а также уступаются права по банковской гарантии).

Условия разрешения споров стороны могут в договоре определить самостоятельно. Они могут заключить специальное соглашение о порядке разрешения спора (это может быть третейское соглашение, либо арбитражное соглашение (о передаче спора в МКАС)). Соответственно, если они заключают такое соглашение, то возникает вопрос – переходят ли к цессионарию права и обязанности по этому соглашению автоматически без какого-либо специального упоминания об этом в сделке уступки требования. Арбитражные Суды отвечают на этот вопрос утвердительно - да, цессионарий связан условиями этого соглашения, т. е. если в соответствии с соглашением, которое заключили между собой должник и цедент, все споры должны рассматриваться не в государственном суде, то если цессионарий будет судится с должником, он должен обращаться в обусловленный соглашением специализированный орган (третейский суд или МКАС). Объяснение – в соответствии со ст. 384 право переходит в том объеме, и что здесь главное, на тех условиях, которые существовали к моменту уступки (а порядок защиты – это одно из условий права) Во-вторых есть Неписанный принцип – положение должника не должно ухудшаться в результате уступки требования. Раз должник согласовал с первоначальным кредитором арбитражную или третейскую оговорку, то мы не можем лишить его такого преимущества

2) Какие дополнительные права можно отделить от основного права требования? Общее правило заключается в следующем – не могут быть отделены от основанного требования права, которые обладают свойством акцессорности (например, право залога не может принадлежать никому другому, кроме как кредитору по обязательству, обеспеченному залогом, также с правом по договору поручительства и т. д.).

Но в практике очень часто встречаются случаи, когда стороны пытаются упорно, настойчиво их разделить. Практика ВАС РФ – обязательство было обеспечен залогом и стороны договорились об уступке прав по нему, но написали совершенно четко, что к новому кредитору переходит только основное право требования, а право залога остается у первоначального кредитора. Раз в сделке есть некая недействительная часть, причем стороны включили ее совершенно сознательно, т. е. для них это было важно и они придавали этому особое значение, то сделка ничтожна полностью. Но если мы из-за этого разрушим всю сделку уступки требования, это будет чрезмерно, ведь само право требования уступить можно, оно оборотоспособно и т. д. Почему же мы должны признавать всю сделку недействительной? ВАС РФ пошел в этом деле по другому пути (решение правильное, мотивировка - спорная) – поскольку право залога может принадлежать только кредитору по обязательству, обеспеченного залогом, следовательно, утрата основного требования, обеспеченного залогом, означает как бы то, что для первоначального кредитора основное обязательство прекратилось (это натяжка, понятно, что оно не прекратилось, просто он больше не является кредитором по нему), а прекращение основного обязательства является основанием прекращения права залога

ВАС РФ пришел к выводу, что право требования по сделке уступки требования перешло, а поскольку стороны не хотели уступать право залога, оно прекратилось. Подобная логика закреплена в проекте ГК – там прямо сказано, что если происходит уступка основного требования без дополнительного права, обладающего свойством акцессорности (или наоборот), то такое дополнительное право прекращается. Такая прямая норма очень полезна, потому каждый может предложить свою логику. Некоторые говорят, что даже если стороны так договорились, право залога все равно перейдет. Но вообще то у нас есть принцип свободы договора, если стороны четко и недвусмысленно указали, что право залога не должно перейти, то как мы можем им навязать это

Можно отделить от основного требования право по банковской гарантии и передать его другому лицу, поскольку банковская гарантия – это независимое обеспечение. Другое дело, что даже допуская такую возможность, мы всегда должны понимать, каковы будут последствия осуществления основного требования или требования по банковской гарантии. Когда осуществляется основное требование - т. е. например, должник заплатил первоначальному кредитору, а потом цессионарий по гарантии пришел к гаранту и потребовал оплаты по гарантии – в таком случае гарант скажет ему, что платить не будет, т. к. платеж по основному обязательству уже состоялся, обязательство исполнено. Далее понятно – Если повторно потребует, придется платить, если не потребует – вопрос закроется. Но возможна и обратная ситуация, когда например цессионарий придет к гаранту и получит от него платеж. Что произойдет тогда в отношениях между должником и цедентом – совершенно непонятно. Эта ситуация крайне сложная, хотя законом она допускается. В нашем проекте ГК планируется решить и эти проблемы - говорится, что банковская гарантия должна сопровождать основное обязательство, хотя она и является независимой.

3) Можно ли разделить само основное право требование, уступить его часть? Скажем, кредитору принадлежит право требования по договору займа (на 1 млн), он хочет разделить его, уступив только половину из этого долга (500 тыс.). Может ли он это сделать или нет? На первый взгляд никаких препятствий для этого не видно, тем более, что формулировка ст. 384 в этом прямо помогает – право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, но статья начинается словами: “если иное не предусмотрено законом[25] или договором”, т. е. по соглашению сторон право может переходить и в другом объеме (в меньшем)).

Но говоря о том, что в целом уступка части требования допустима, необходимо сделать очень важную оговорку: любая уступка требования подчиняется общему правилу – меняется только субъектный состав, в существе обязательства (предмете, условиях и т. д.) ничего не меняется. Поэтому уступка части требования допустима только в том случае, если предмет обязательства является делимым (например – деньги, БЦБ, вещи, определяемые родовыми признаками). В каком случае предмет будет делим? Используем правила делимости вещей по аналогии. (себе – В ГК – функциональная неделимость). Если в результате раздела предмета обязательства части будут отличаться друг от друга и от целого количественно, то предмет является делимым. Если качественно – неделимым.

Что происходит с дополнительными правами в результате уступки части требования? ВАС РФ – дополнительные права распределяются пропорционально между цедентом и цессионарием. Но открытым остался вопрос о неделимых обеспечительных правах. Например, право залога на неделимую вещь. В таком случае оба кредитора становятся солидарными залогодержателями  любой из них может обратить взыскание на предмет залога.

 

Права, которые не могут переходить другому кредитору

Ст. 383 – К другому лицу не могут перейти права, неразрывно связанные с личностью кредитора.

В статье дан примерный перечень (но не исчерпывающий) таких прав - права по алиментным обязательства, права по возмещению вреда, нанесенного жизни и здоровью.  поскольку перечень не исчерпывающий, нам нужно ориентироваться на сформулированный в статье критерий (неразрывная связь прав с личностью кредитора)

Неудачный прием – трудно понять, в каких случаях эта неразрывная связь существует. С уступкой алиментных требований все понятно – цель алиментного обязательства состоит в удовлетворении основных потребностей (еде, воде, лекарствах и т. д.) гражданина, соответственно, если алиментные требования будут уступлены другому лицу, цель алиментного обязательства будет недостижима (например, коллекторские агентства не нуждаются в теплом крове, одежде и т. д.. В данном случае лицо, которое уступило такое требование лишится возможности обеспечивать себя, т. е. уступка требования в данном может ударить и по самому цеденту.

Права по таким обязательствам вообще не могут переходить другому лицу, независимо от того, согласен ли на это кредитор или нет. Причем неважно, как переходят эти права – по уступке требования или на основании закона (например, в порядке наследования).

В приведенных примерах можно понять логику, зачем такой запрет. Но нам не сказали, что не могут переходить какие-то конкретные права, только дали критерий.

Судебная практика странно применяет эту норму (пример с ГУПом). Право требования, возникшее из договора энергоснабжения. Сторона этого договора – ГУП. В силу своего статуса все расчеты это юр лицо должно было проводить через счета федерального казначейства. Соответственно, когда право требования было уступлено в пользу негосударственной коммерческой организации, деньги за электроэнергию пошли не через счета федерального казначейства. Когда дело дошло до суда, суд сказал, что здесь есть неразрывная связь. Вопрос – где? Особый порядок расчетов никак не демонстрирует того, что это обязательство не может быть исполнено никому другому. Более того, ГУП же уступил это требование не за бесплатно, получил за него деньги, и эти деньги пошли через счета федерального казначейства.  многие сделки уступки требования могут таить в себе такой подвох, который можно будет найти только практическим путем (посудившись и выяснив, что оказывается мы пытались уступить право требования, неразрывно связанное с кредитором)

 

Уведомление должника об уступке требования

В законе не сказано, кто именно должен сделать это уведомление – это может быть как первоначальный, так и новый кредитор.

Важно, чтобы это уведомление было письменным.

Правовые последствия уведомления должника.

Уведомление не является условием перехода права требования, т. е право требования переходит независимо от того, уведомлен должник об уступке или нет.

В чем тогда заключается его юридическое значение. Для того, чтобы объяснить это нужно вспомнить один из главных принципов обязательственного права - должник несет риск исполнения обязательства ненадлежащему лицу. Соответственно при исполнении обязательства должник вправе потребовать доказательств того, что принимает исполнение надлежаще управомоченное лицо. Если он этого не сделает и окажется, что лицо было неуправомоченным – это проблемы должника.

Но при уступке у нас требования ситуация специфическая – должник может совершенно добросовестно исполнить обязательство первоначальному кредитору (он же не знает, что тот на самом деле больше не кредитор). Соответственно, в этой ситуации должник нуждается в особой, специфической защите.

Закон такую защиту ему предоставляет. Предусматривается Должник, который не был уведомлен об уступке требования и исполнил обязательство первоначальному кредитору, освобождается от обязательства, а риск неблагоприятных последствий, связанных с этим, несет цессионарий. Последнее нуждается в пояснении: Законодатель имел в виду буквально следующее - При исполнении первоначальному кредитору с точки зрения этого обязательства получается, что должник впал в просрочку, не исполнил вовремя обязательство новому кредитору. В обычной ситуации это привело бы к тому, что кредитор (в данном случае – цессионарий) мог бы возмещения убытков, уплаты неустойки и т. д. Но поскольку в законе установлено, что именно на нем лежит риск неблагоприятных последствий, это означает, что ему никто ничего возмещать не обязан (ни цедент, ни должник)

Но, естественно, то, что было получено первоначальным кредитором от должника, было получено им без основания (ведь к этому моменту он уже кредитором не являлся)  цедент должен вернуть цессионарию полученное им от должника как неосновательное обогащение. Более того, если цедент отказывается это сделать, то как минимум с момента получения исполнения от должника он должен уплатить цессионарию проценты по ст. 395.

 

Юридическое значение уведомления заключается в том, что оно возвращает на должника риск исполнения ненадлежащему лицу. Пока должник не уведомлен, риск в определенной степени, а именно в том, что касается исполнения первоначальному кредитору, с него снимается. Как только его уведомили, он снова принимает на себя этот риск в полной мере. Если, несмотря на письменное уведомление, он все таки исполнит обязательство первоначальному кредитору, он будет отвечать перед цедентом в полной мере

В законодательстве не решен вопрос о том, что делать, если состоялось несколько цессий и должник получил несколько уведомлений (в ГГУ в этом смысле должник защищен – он может добросовестно исполнить обязательство любому цессионарию. Добросовестность предполагает, что он исполняет тому, кто первым направил ему уведомление (предполагается, что такая норма у нас появится)). Сейчас у должника есть единственное средство в данной ситуации – это внесение долга в депозит нотариуса (но только если предметом обязательства являются деньги или ценные бумаги). Основание для депонирования в данном случае – неопределенность относительно того, кто является кредитором по обязательству.

То же самое можно сказать и о другой ситуации – состоялась уступка требования, а потом цедент решил, что она является недействительной. Цессионарий уведомляет должника и требует исполнения. Цедент, напротив, говорит, что это проходимец, сделка оказалась недействительной, не исполняй. Что делать должнику (рискует, кому бы он в итоге не исполнил)? Есть предмет обязательства – деньги или ценные бумаги, вопрос снимается. А если нет – должнику не позавидуешь, потому что он здесь никак не защищен

 

На этом юридическое значение уведомления не исчерпывается

Момент уведомления должника является тем ориентиром, по которому мы определяем, какие возражения должник может предъявить против требования цессионария. Этот вопрос в общем виде решен в ст. 386 ГК РФ.

Должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления об уступке требования. Это означает, что если должник по каким- то причинам мог не исполнять первоначальному кредитору, исполнить на иных условиях и т. д., то он может выдвинуть эти возражения против нового кредитора (несмотря на то, что никакого отношения к новому кредитору они не имеют)

Эти правила используются для того, чтобы сохранить статус кво, ведь существуют два важных положения, которые в нормах об уступке требования прямо не зафиксированы, но тем не менее представляют собой общую логику этих правил- 1) при уступке требования не происходит изменений в существе обязательства. 2) положение должника не должно ухудшаться в результате уступки требования (соответственно и аозражений его лишать нельзя)

Более того, законодатель идет на неслыханные льготы для должника, позволяя ему осуществить даже зачет. Для уступки требования установлены специальные правила - если к моменту получения должником уведомления об уступке требования, у него было встречное требование к цеденту и все условия для зачета существовали, то должник это встречное требование к цеденту может зачесть против того требования, которое было уступлено цессионарию. Особенность – встречности нет и тем не менее зачет возможен НО при условии, что все условия для зачета возникли еще до момента уведомления, т. е. уведомление здесь тоже выступает демаркационной линией - Если после уведомления, то зачет уже невозможен.

Стороны заключили договор мены, в котором было установлено, что обязательства сторон подлежат исполнению по месту нахождения кредитора. Произошла уступка права требования и соответственно место нахождения нового кредитора отличалось от места нахождения первоначального кредитора. Встал вопрос – означает ли условие договора о месте исполнения, что цессионарий должен принять исполнение не по своему месту нахождения, а по месту нахождения первоначального кредитора. По логике нужно руководствоваться правилами о перемене места жительства (нахождения) кредитора (ст. 315) – должнику компенсируются все дополнительные расходы, связанные с изменением места исполнения. ВАС РФ посчитал иначе – уступка требования не может приводить к ухудшению положения должника, поэтому кредитор должен принимать исполнение по месту нахождения первоначального кредитора. Вот до такой болезненной родительской любви доходит ВАС, чтобы защитить интересы должника.

 

Ответственность кредитора, уступающего обязательственное требование.

Эта норма была впервые сформулирована римскими юристами - Первоначальный кредитор отвечает перед цессионарием только за действительность уступленного требования, т. е. за то, что оно существует в момент уступки, но не отвечает за то, что это требование реально будет исполнено должником. Исключение из этого правила составляют те случаи, когда цедент принимает на себя ответственность за исполнение должником обязательства- если это происходит, то мы квалифицируем данную ситуацию как обычное поручительство (т. е. цедент ручается за должника)

Но есть очень много вопросов. А что, если у должника есть какие-то возражения, которые он может выдвинуть против требования цессионария. Означает ли наличие таких возражений, что цедент передает недействительное требование? Нет, по крайней мере из статьи это явно не вытекает. Например, если у должника есть отсрочка, предоставленная ему цедентом, о чем последний возражает цессионарию – требование действительно (просто удовлетворено оно будет позже), проблема только в том, что цессионария об отсрочке не предупредили. Но она решаема, поскольку по крайней мере при возмездной уступке требования применяются положения о купле-продаже, данной ситуации должны применятся положения о продаже товара с недостатками.

Как быть, когда у должника есть право на зачет? Причем цедент может об этом даже не знать. Более того, может получится так, что сначала была совершена сделка уступки требования, потом у должника возникло право на зачет, а потом должника уведомили об уступке требования, т. е. на момент уступки у должника права на зачет даже не было. Цессионарий придет, а должник скажет, что ничего исполнять не будет и осуществляет зачет. Это буквально не охватывается ответственностью за недействительность права требования (потому что будь оно недействительно, то и зачет не был бы возможен)

В проекте ГК планируется достаточно подробно расшифровать – что означает эта ответственность, что гарантирует цедент цессионарию, отсутствие каких недостатков.

 

Переход обязанности первоначального должника к новому должнику

Норм крайне мало и в основном они отсылочные (отсылают к положениям об уступке требования в той части, в которой они применимы).

Главное отличие заключается в следующем – если должнику все равно, кому исполнять и его согласия на уступку требования получать не нужно, то кредитору далеко не все равно, кто будет его должником.  Для того, чтобы обязанность должника перешла другому лицу, необходимо согласие кредитора, причем это общее правило. Таким образом, для перевода долга требуется два юридических факта

1) Соглашение между первоначальным и новым должником (двусторонняя сделка)

2) Согласие кредитора (односторонняя сделка)

Таки образом нужен юридический состав и он является простым – его элементы могу накапливаться в любой последовательности (кредитор может дать согласие до заключения соглашения, в момент, после его заключения). Согласие кредитора может быть сформулировано также по разному - может быть абстрактным (распространяется на перевод любой обязанности по данному договору любому лицу. Это развязывает руки не только первоначальному должнику, но и всем его правопреемникам) или конкретным (согласие на перевод конкретной обязанности конкретному лицу. В этом случае, на последующий перевод обязанности нужно будет снова получать согласие кредитора)

В отношении формы этого согласия, никакого специальных требований не установлено  поскольку согласие кредитора квалифицируется как односторонняя сделка, здесь применяются общие положения о форме сделок

Что касается формы соглашения о переводе долга, то закон отсылает к правилам об уступке требования – по общему правилу соглашение заключается в простой письменной форме,

если переводится долг из договора, который был нотариально удостоверен, то соглашение тоже должно быть нотариально заверено,

если переводится долг из договора, который был зарегистрирован, то соглашение тоже нужно регистрировать

Что происходит с обеспечительными правами при переводе долга? Этот вопрос прямо решен только для тех обеспечений, которые, во-первых, имеют акцессорную природу, во-вторых - предоставлены третьим лицом.

Если происходит перевод долга по обязательству, обеспеченному банковской гарантией (т. е. независимым обеспечением), то на ней это никак не отражается – она продолжает действовать.

Если происходит перевод долга по обязательству, обеспеченному допустим, неустойкой, то, поскольку по общему правилу долг переходит в том объеме, который существовал к моменту заключения соглашения, то перейдет и обязанность по уплате неустойки.

Для залога, предоставленного третьим лицом и поручительства установлены особые правила– залог, предоставленный третьим лицом и поручительство прекращаются, если залогодатель или поручитель не дали согласия отвечать за нового должника до перевода долга . Выше было сказано, что для того, чтобы обязанность первоначального должника перешла, необходим юридический состав. Какое отношение к этому составу имеет согласие залогодателя или поручителя? Отношение следующее - Если происходит перевод долга, обеспеченного залогом, предоставленным третьим лицом или поручительством, то согласие залогодателя или поручителя должно быть получено до того момента, пока этот состав не накоплен. Если происходит перевод долга, а согласие не было, то залог или поручительство прекращаются. Почему важно – потому что если состав будет накоплен, то обязанность должника уже перейдет и согласие залогодателя или поручителя, данное после данного момента – это юридически безразличное действие, залог и поручительство прекратятся просто в силу закона. Если уже произошел перевод долга, то нужно будет заключать новый договор залога (поручительства)

Новый должник может выдвигать против требования кредитора все те возражения, которые имелись у первоначального должника. Вопрос о зачете – может ли новый должник зачесть против требования кредитора требование, которое было у первоначального должника. НЕТ – это же не его требования, а требование первоначального должника. Для того, чтобы распорядиться чужим правом требования, нужно специальное уполномочие, которое должно быть установлено прямо в законе. Специального уполномочия должнику в законе у нас не предоставлено.

В международном коммерческом обороте существует такой термин, как Уступка контракта. Этот термин предполагает полную замену стороны в договоре. В нашем законодательстве, хотя такая ситуация возможна, она не получила выражения в гл. 24. В проекте ГК планируется устранить этот пробел – планируется ввести прямые нормы, регулирующие уступку контракта.

Особенность уступки контракта заключается в том, что здесь происходит переход как прав, так и обязанности стороны. Соответственно, та сделка как бы охватывает, включает в себя и уступку требования и перевод долга к такой сделке мы будем применять правила и об уступке требования, и о переводе долга.

А как подходить к возмездности такой сделки? Здесь не так, как с уступкой требования, при которой переходят права требования (т. е. имущество) и, соответственно, соглашение о ней в силу презумпии возмездности договоров является возмездным (если ты приобретаешь благо, то по общему правилу ты должен за него заплатить). Передача договора же является ситуацией обоюдоострой: передаются и права и обязанности– универсального ответа не существует (определяется по каждой конкретной сделке)