Договор мены

Договор мены и квалифицирующие его признаки. Натуральный тип хозяйствования, при котором все необходимое для обеспечения жизни производится и потребляется в рамках одного отдельно взятого хозяйства, не был связан с обменными процессами. Важнейшим признаком перехода от натурального хозяйства к рынку стал примитивный товарный обмен, а его правовой формой - договор мены (лат. permutatio) - предшественник договора купли-продажи*(97).

Современный договор мены, помещенный в отдельную главу ГК, - самостоятельный договорный тип. В то же время: a) конструкция договора мены (в отличие от купли-продажи) не имеет внутренней разбивки на виды, а гл. 31 ГК - на параграфы; б) к отношениям из договора мены применяются правила о купле-продаже, если это не противоречит правилам гл. 31 ГК и существу мены (см. п. 2 ст. 567 ГК), что позволяет сделать вывод о значительной близости между данными отношениями и опосредующими их договорными формами.

По договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой (п. 1 ст. 567 ГК). Формальное обращение к данному определению позволяет сделать вывод, что договор мены (как и купли-продажи) является: a) взаимным (каждая сторона здесь, по крайней мере, имеет обязанности передать товар во владение своему контрагенту и перенести на него право собственности); б) возмездным (договор мены, как следует из самого его названия и определения, носит обменный характер и покоится на двух встречных предоставлениях); в) консенсуальным (каждая сторона здесь не передает, а обязуется передать товар). Из приведенного определения можно выделить и квалифицирующие данный договор признаки, которые, как видно, и предрешили признание его самостоятельным договорным типом, а вслед за этим - и обособление в отдельную главу. Отношения мены - отношения натурального обмена, охватываемые формулой "товар - товар", поэтому договор мены имеет два сопряженных между собой квалифицирующих признака - характер возмездности и предмет договора.

1. Предмет договора мены согласно п. 1 ст. 567 ГК - два товара. Товар и его количество, подлежащие передаче той и другой стороной договора мены, - существенное его условие. При невозможности определить наименование или количество товара, подлежащего передаче одной из сторон, договор мены считается незаключенным (см. п. 2 Обзора практики по договору мены*(98)).

Предмет договора мены - обычно движимые и недвижимые вещи - т.е. предметы материального мира, которые участники гражданского оборота по разным причинам выменивают друг у друга, а не приобретают в торговых организациях за деньги.

Предметом договора мены могут быть деньги, если они не выполняют платежную функцию. Национальная валюта (российский рубль) - предмет договора мены в разменных сделках. Дело в том, что при размене (купюр одного достоинства на другие) деньги с той и с другой стороны выполняют не платежную, а разменную функцию, поэтому являются не деньгами, а товаром, а соответствующие отношения охватываются договором мены. Не случайно, что в п. 4 ст. 498 ГК говорится прямо: "В случаях, когда автомат используется для размена денег, приобретения знаков оплаты или обмена валюты, применяются правила о розничной купле-продаже, если иное не вытекает из существа обязательства".

Эксклюзивные монеты, выпущенные ЦБ РФ к определенным датам, могут использоваться как средство платежа по номиналу (в том числе за товары по договору купли-продажи). Однако поскольку действительная(рыночная) их стоимость не идет ни в какое сравнение с их номиналом (да и банки именно продают такие монеты по цене, существенно превышающей номинал), в гражданском обороте такие монеты выступают не как средство платежа, а именно как товар, а их передача за другой товар охватывается договором мены. Деньги, вышедшие из употребления (старые и старинные монеты), лишены платежного свойства, а потому являются не деньгами, а товаром, а их передача за другой товар охватывается договором мены.

Наконец, денежные средства других государств (иностранная валюта - см. ст. 141 ГК) на территории Российской Федерации являются не платежным средством, а особым товаром (см. п. 1 ст. 140, ст. 317, п. 2 ст. 454 ГК), который к тому же подпадает под действие специального законодательства, а потому приобретение иностранной валюты (товара) за рубли (деньги) охватывается договором купли-продажи. Соответственно передача иностранной валюты (товара) в обмен на другой товар охватывается договором мены, исключение составляют лишь те случаи, когда иностранная валюта выступает в качестве не товара, а платежного средства (денег) (см. п. 2 ст. 140, п. 3 ст. 317 ГК).

Ценные бумаги могут быть предметом договора мены с одной или с обеих сторон. Ценные бумаги, хотя бы и имеющие номинальную стоимость и удостоверяющие права на денежные средства (которые, как известно, переходят вместе с передачей бумаги - см. ст. 142 ГК), являются не платежным средством, а товаром, поэтому их передача за деньги охватывается договором купли-продажи (см. п. 2 ст. 454 ГК), а их передача за другой товар - договором мены. А поскольку номинал ценной бумаги и ее действительная стоимость - не всегда совпадающие явления, обмен бумаг разного номинала сам по себе не свидетельствует о неравноценности обмениваемых товаров (см. п. 2 ст. 568 ГК): без соответствующего соглашения формальное различие между обмениваемыми бумагами значения не имеет, бумаги предполагаются равноценными в силу общего правила п. 1 ст. 568 ГК (см. п. 7, 8 Обзора практики по договору мены).

Имущественные права можно рассматривать в контексте предмета договора мены постольку, поскольку к ним могут применяться общие положения о купле-продаже (§ 1 гл. 30 ГК) и с учетом тех же двух оговорок: если иное не вытекает из содержания или характера этих прав (см. п. 4 ст. 454 ГК). Поэтому сказанное выше в контексте возможности продажи имущественных прав надлежит распространить и на договор мены, добавив при этом, что в договоре мены, опосредующем натуральный (товарный) обмен, имущественные права могут быть предоставлением как одной стороны, так и обеих сторон*(99).

Особый случай обменной сделки с имущественными правами (и сопряженными с ними обязанностями) - обмен нанимателями жилых помещений, предоставленных им по договору социального найма, - т.е. сделка, предметом которой являются не сами жилые помещения, а комплекс имущественных прав и обязанностей, возникающих в отношении их из договора социального найма (см. ст. 60, 67, 72 ЖК). Ограничения на совершение таких сделок предусматривает ст. 73 ЖК. Жилищный кодекс, однако, не регулирует сделки, в которых жилое помещение по договору социального найма обменивается на жилое помещение, принадлежащее на праве собственности (т.е. сделки обмена-мены, когда участниками договора являются наниматель и собственник, а предметом - право пользования вещью и вещь), а их регулирование гл. 31 ГК и в самом деле сомнительно потому, что по договору социального найма наниматель имеет не только права, но и обязанности (см. п. 3, 4 ст. 67 ЖК), которые как раз и препятствуют совершению договора мены - возмездной сделки по отчуждению*(100). Такие сделки обычно отрицают, ссылаясь на то, что закон не предусматривает за нанимателем прямо иных отчуждательных сделок, кроме обмена*(101).

Между тем одно дело - возможность или невозможность существования такой сделки в принципе, другое - особенности ее юридической квалификации. Очевидно, что: a) в условиях свободного осуществления гражданских прав и свободы договора (см. ст. 1, 9, 421 ГК) непоименованная сделка "обмена-мены" хотя прямо и не предусмотрена, но и не запрещена (ср. с п. 4 ст. 100 ЖК); б) по сути такая сделка лишена чего-либо предосудительного: наниматель имеет право как на обмен жилого помещения, так и на его приватизацию, поэтому задуманный обмен-мену наниматель и собственник могут осуществить в конечном счете, хотя бы для этого и пришлось прежде приватизировать нанимаемое жилое помещение (и уравнять тем самым статус участников сделки и правовой режим обмениваемого имущества); в) обязанности из договора социального найма могут быть переведены согласно ст. 391, 392 ГК (другое дело, что наймодатель может блокировать такой перевод - см. п. 1 ст. 391 ГК, но он может блокировать и обмен жилыми помещениями - см. ст. 74 ЖК). С учетом этого смешанный договор, объединяющий элементы обмена, перевода долга, с одной стороны, и мены - с другой, исключать нельзя.

Действия участников гражданского оборота в виде выполнения работ или оказания услуг как объекты гражданских прав (см. ст. 128 ГК) лежат за рамками конструкции мены. Так, если обязанности одного лица передать товар противопоставлена обязанность другого лица выполнить работу (оказать услугу) - налицо смешанный договор (см. п. 3 ст. 421 ГК), объединяющий элементы мены (гл. 31 ГК), с одной стороны, подряда (гл. 37 ГК) или возмездного оказания услуг - с другой (гл. 39 ГК). Из этого же исходит и арбитражная практика (см. п. 1 Обзора практики по договору мены).

Впрочем, этот вывод справедлив только в рамках внутреннего (национального) оборота: Закон об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности (см. п. 3 ст. 2, а также гл. 10)*(102) стоит на иной - более широкой - позиции, понимая под внешнеторговой бартерной сделкой всякую сделку по обмену товарами, услугами, работами, интеллектуальной собственностью (в том числе сделку, которая наряду с указанным обменом предусматривает использование при ее осуществлении денежных и (или) иных платежных средств), совершаемую при осуществлении внешнеторговой деятельности.

2. По договору мены каждая сторона обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой (см. п. 1 ст. 567 ГК). Поэтому в данном договоре имеют место двойная передача товара и взаимный переход права собственности (на что и ориентировано специальное правило ст. 570 ГК). Если из двух товаров, передаваемых в порядке встречного предоставления, только один передается в собственность, а другой - во временное владение и пользование (или во временное пользование), имеет место не договор мены, а договор аренды, предмет которого - товар, передаваемый во временное владение и пользование (или во временное пользование), тогда как товар, передаваемый в собственность, - арендная плата (см. подп. 4 п. 2 ст. 614 ГК). В то же время правило п. 1 ст. 567 ГК об обоюдной передаче участниками договора мены товаров в собственность выступает в качестве общего правила, не вызывает сомнений и не требует оговорок, только если предметом договора мены с той и с другой стороны являются вещи - предметы материального мира.

3. Договор мены опосредует отношения по товарному обмену, при этом обмениваемые товары по общему правилу (если иное не предусмотрено в договоре) предполагаются равноценными (см. п. 1 ст. 568 ГК). Учитывая эти два обстоятельства (товарный характер обмена и равноценность обмениваемых товаров), специфическая черта договора мены - усиление (удвоение) предмета договора и отсутствие за счет этого в данном договоре цены. Последнее исключает и необходимость ее обсуждения даже в тех случаях, когда это, казалось бы, необходимо (ср. со ст. 555 ГК).

В самом деле, в таких случаях нет оснований обращаться к правилам ст. 555 ГК потому, что это противоречит товарному существу договора мены (см. п. 2 ст. 567 ГК). И только если сам договор признает неравноценность обмениваемых товаров, возникает вопрос о более дорогом и более дешевом товаре, о разнице в цене, а значит, и о самой цене (см. п. 2 ст. 568 ГК). И только в таких случаях для обеспечения экономического баланса между обмениваемыми товарами с юридической точки зрения возникает необходимость прибегнуть к оценке обмениваемых товаров и к деньгам.

Таким образом, юридическая особенность денег в договоре мены (по сравнению с куплей-продажей) состоит в следующем (см. ст. 568 ГК):

вопрос о деньгах возникает здесь не в рамках общего правила, а в рамках исключения и всецело зависит от соглашения сторон;

деньги выполняют здесь функцию не оплаты (за товар), а доплаты (за более дешевый товар при его обмене на более дорогой);

законодатель не регулирует вопрос о соотношении между стоимостью более дешевого товара и доплатой за него (и соответственно о возможном и допустимом для договора мены расхождении между этими явлениями), однако известно вполне справедливое мнение, что доплата за товар должна быть гораздо меньше его стоимости, так как иное чревато трансформацией договора мены в куплю-продажу*(103).

Предположение о равноценности обмениваемых товаров действует как общее правило (см. п. 1 ст. 568 ГК), а потому распространяется в том числе и на те случаи, когда обмениваемые товары объективно и явно отличаются друг от друга по стоимости. Поэтому даже при бесспорности того факта, что обмениваемые товары неравноценны по стоимости, в рамках конкретного договора (его участников и их субъективных интересов) действует общая презумпция их равноценности.

В самом деле: a) если бы вопрос о цене обмениваемых товаров был для участников существенным, они прибегли бы к соответствующей доплате за более дешевый товар, использовав правило п. 2 ст. 568 ГК; б) презумпция равноценности обмениваемых товаров (как и тот факт, что стороны не воспользовались правилом п. 2 ст. 568 ГК) является опровержимой и может быть опровергнута, причем с различными для участников договора мены последствиями (см., в частности, ст. 178, 179 ГК).

Особенности правового регулирования отношений мены. 1. Суть оригинальных правил гл. 31 ГК сводится к следующему.

По общему правилу (если иное не предусмотрено договором) расходы по передаче товара (в частности, связанные с его доставкой) несет передающая сторона, а по его принятию - принимающая, так как передача и принятие товара входят в круг их обязанностей (см. п. 1 ст. 568 ГК).

Сторона, передающая более дешевый товар, должна в случаях, предусмотренных договором, внести соответствующую доплату (разницу в ценах) непосредственно до или после исполнения ею обязанности по передаче данного товара. Правило о минимальном разрыве между актами передачи более дешевого товара и доплатой за него установлено в качестве общего и действует, если иное не предусмотрено договором (см. п. 2 ст. 568 ГК). Это значит, что по договору доплата за более дешевый товар для соответствующей стороны может быть установлена в виде предоплаты или кредитования, в том числе рассрочки платежа (см. ст. 487-489 ГК).

Если в договоре мены сроки передачи обмениваемых товаров не совпадают, к исполнению обязательства передать товар той стороной, которая передает его последней, применяются правила о встречном исполнении обязательства (см. ст. 569 ГК). Следовательно, при указанных в п. 2 ст. 328 ГК обстоятельствах такая сторона вправе приостановить встречную передачу товара либо отказаться от его передачи (полностью или в соответствующей части) и потребовать возмещения убытков. А если встречная передача тем не менее состоялось, сторона, которая должна была исполнять договор первой и нарушившая данный договор, должна предоставить необходимое исполнение (см. п. 3 ст. 328 ГК).

Как известно, по общему правилу (если иное не предусмотрено законом или договором) право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи (см. п. 1 ст. 223 ГК). Из этого общего правила ст. 570 ГК формулирует исключение: по договору мены право собственности возникает не на отдельной стороне и не в момент передачи ей товара другой стороной (и соответственно наоборот), а одновременно на обеих сторонах договора после исполнения ими обязательств передать соответствующие товары. Это значит, что в договоре мены закон: a) предусматривает единый (консолидированный) переход права собственности для обоих участников данного договора; б) устанавливает общий момент такого перехода, при этом в) при разрыве между актами передачи товаров переход права собственности определяется по последней (второй) передаче. Данное правило, будучи исключением из общего правила п. 1 ст. 223 ГК, само сформулировано в качестве общего и действует, если иное не предусмотрено законом или договором (см. ст. 570 ГК).

Это значит, что стороны могут определить момент перехода права собственности иначе. Так, они могут: a) сохранить единый (консолидированный) переход права собственности, но могут и отделить друг от друга переход права собственности на один и на другой товар; б) в рамках того или другого подхода приурочить момент перехода права собственности к моменту заключения договора (при условии, если на этот момент товар индивидуализирован) или к любому другому моменту (но не ранее момента индивидуализации товара).

Как бы там ни было, оригинальное правило ст. 570 ГК посвящено движимому имуществу. Дело в том, что, если предметом договора мены с одной и другой стороны является недвижимость, право собственности на каждый объект недвижимости в отдельности переходит в момент государственной регистрации такого перехода (см. п. 2 ст. 223, ст. 551 ГК, которые как раз и формулируют то самое легальное исключение, о котором говорится в ст. 570 ГК). Если же объект недвижимости обменивается на движимое имущество, право собственности на объект недвижимости опять-таки переходит в момент его государственной регистрации, тогда как в отношении движимого имущества - определяется согласно ст. 570 ГК по общему правилу (если иное не предусмотрено законом или договором) по последней (второй) передаче (при этом передача объекта недвижимости должна отвечать требованиям п. 1 ст. 556 и п. 2 ст. 563 ГК). Надлежит подчеркнуть, что при обмене объекта недвижимости на движимое имущество и определении момента переход права собственности на движимое имущество речь идет именно о последней (второй) передаче: согласно ст. 570 ГК переход права собственности на движимое имущество не обусловлен возникновением права собственности на недвижимость (и не связан с соответствующим актом государственной регистрации), напротив, ст. 570 ГК вполне определенно связывает переход права собственности на обмениваемые товары с актом последней передачи (т.е. с явлением обязательственного порядка), тогда как регистрация перехода права собственности на недвижимость - суть вещно-правовой эффект.

Наконец, если у покупателя(по договору купли-продажи) товар впоследствии изымается третьими лицами (эвикция), покупатель может предъявить продавцу только иск о возмещении убытков: предъявление другого иска в условиях, когда продавец получает от покупателя деньги, попросту исключено (см. п. 1 ст. 461 ГК). Напротив, при изъятии третьими лицами товара, приобретенного по договору мены, лицо, лишившееся товара, вправе предъявить к своему контрагенту по своему усмотрению иск о возврате товара и (или) о возмещении убытков, что производно от существа договора мены (см. ст. 571 ГК).

2. В остальном к отношениям из договора мены применяются правила о купле-продаже (см. п. 2 ст. 567 ГК). Вот лишь один пример. Поскольку в гл. 31 ГК на фоне специального правила о переходе права собственности на обмениваемые товары нет специального правила о переходе риска случайной гибели (повреждения) товара, согласно п. 2 ст. 567 ГК вопрос о риске в договоре мены подчиняется правилам, существующим на этот счет в договоре купли-продажи. Но именно по этой причине: a) в договоре мены переход риска в отличие от перехода права собственности (на обмениваемые товары) не может покоиться на едином (консолидированном) принципе - риск является раздельным и переходит на каждый обмениваемый товар в отдельности; б) моменты перехода риска на обмениваемые товары могут совпадать, но при этом совпадают не всегда, поскольку переход риска на каждый товар по общему правилу (если иное не предусмотрено договором) связывается с моментом, когда соответствующая сторона считается исполнившей свою обязанность по передаче товара другой стороне (см. п. 1 ст. 459 ГК).

Именно поэтому сторона, получившая товар первой, будет, как правило, нести риск его случайной гибели (повреждения), но при этом не будет его собственником, она же будет иметь право собственности и нести риск в отношении того товара, который пока находится у нее и только подлежит передаче другой стороне. Это означает, что на той стороне договора мены, которая получает товар первой, в момент такого получения сосредоточиваются одновременно одно право собственности (на еще не переданный ею товар другой стороне) и два риска (на еще не переданный и уже полученный товар). Соответственно, другая сторона, обычно продолжает оставаться собственником переданного ею товара вплоть до передачи ей товара первой стороной.