Quot;Право государства" и человек

Даже не восходя на высокие ступени научной абстрак­ции, оставляя эту привилегию специалистам по философии права, со студентами мы часто задаемся вопросом: а како-

182 Часть П. Становление "человека юридического"

ва, в сущности, "вещная оболочка", выражаясь марксовым языком, государства? Обычно даются два вариантных отве­та: либо это определенная общность людей ("население") на определенной территории, либо это некая институционали-зированная совокупность отношений между людьми. И в том, и в другом случае нам не объехать, не обойти самого чело­века.

В предыдущих разделах темы мы совершали восхожде­ние от проблемы управления (самоуправления) к средствам самоуправления, каковыми были нормативные установления архаических обществ ("мононормы"). Этому уровню самоор­ганизации социумов соответствовало состояние человека, ко­торое мы определили как "общинное". Сейчас нам предстоит восхождение иного рода — от средств управления к его ин­ститутам, появляющимся на поздних стадиях общинного со­стояния, прежде всего к институту государства.

Проблема государства, государственности и особенно "государственного" постоянно бередит мысль антропологов. Многие из них задаются вопросом: если государство дей­ствительно возникло как результат договора между людьми (Локк, Дидро, Руссо), то каковы были изначальные право­вые последствия этого договора для отдельного "маленького человека", превратившегося из "человека общинного", в "че­ловека государственного"?

Но договорно-юридическая парадигма государственнос­ти уже в середине XIX в. была подвергнута сомнению Л. Г. Морганом и Г. С. Мэном в их исследованиях "архаичес­кого права". По их логике человек имел довольно развитую систему правовых координат и до образования государства.— и так продолжалось столетиями и даже тысячелетиями, так что "государственное бытие" человека гораздо короче по времени, чем его бытие общинное. Но оба эти автора при­шли к признанию неизбежности возникновения государства, первый — по схеме "генос—фратрия—племя—государство", второй — делая акцент на таких факторах, как территория и собственность. Однако оба отрицали столь милые сердцу сторонников естественного права идеи о перерастании "ес­тественно-государственного" (или "полугосударственного") со-

Глава 4. Человек "общинный" и "государственный"____ 183

стояния в "договорно-государственное", политическое, в ко­тором воля людей соединена воедино неким договором. Для Моргана и Мэна первичным было объединение людей по степени родства, по характеру производственных связей, которое затем с появлением очерченной территории рассе­ления и собственности перешло из одного состояния социу­ма в другое. (Откровенно говоря, еще со студенческих лет такая логика казалась мне убедительней, чем благородная, но, увы, абстрактная идея о некоем общественном договоре.)

Морган и Мэн делали акцент на объективных и матери­альных предпосылках появления государства, сторонники договорной теории — на субъективном и согласованном акте волеизъявления. Но какими бы ни были различными исход­ные позиции этих двух основных школ происхождения госу­дарства (о других школах можно узнать из любого учебника по истории политических и правовых учений), антропологу в конечном счете важнее уяснить другое: коль скоро разли­чается государственная организация и другая (называемая по-разному: гражданское общество, гражданская или рели­гиозная община, этнические образования и т. д.), то в чем суть этой разницы и как она отразилась на правовом состоя­нии самого человека?

Антропологический элемент в концепциях возникнове­ния государства у Моргана и особенно у Энгельса предпола­гал определяющее влияние собственности и характера про­изводства на статус дифференцирующихся групп ("классов") и на статус отдельного человека как в самом государстве, так и внутри этих групп. Однако в свете данных многих наук (археологии, истории, этнологии, социологии) вырисовыва­ется более сложная, чем просто отношения господства и под­чинения, картина. Так, известный французский этнолог и историк права М. Годелье в своей работе под красноречивым названием "Идеальное и материальное"¹ показывает, что об­разование государства предполагает не только действие эко­логических, экономических, технологических, социологичес­ких факторов, но и согласие большой массы людей на под-

' См.: Godelier М. L'ideal et Ie materiel. P., 19%.

184 Часть П. Становление "человека юридического"

чинение в обмен на защиту со стороны тех, кто обладает неким особым знанием и способен контролировать даэде сверхъестественные силы (эдакий "общественный договор" наизнанку). Появление государства рассматривается, та­ким образом, не только как результат неравенства и экс­плуатации, но и как результат действия многих факто­ров, не всегда находящих свое отражение в праве, таких, как сакрализация власти вождя, вокруг которого сплачи­вается племя или этнос (отсюда идущая еще от Гомера популярность идеи "священного царя" (вольный перевод Гнедичем "басилея") как типичного государствообразую-щего элемента).

Однако нас интересует не столько проблема генезиса государства как теоретическая проблема или как ключевой сюжет истории государства и права (проблема, безусловно, интересная сама по себе, судя по горам специальной литера­туры на эту тему), сколько "антропологическая наполнен-ность" этого процесса, т. е. проблема места человека в нем, ибо без учета "человеческого фактора" любое определение государства типа "специализированный аппарат управления людьми" будет банальным, что называется, до ломоты в зу­бах — здесь мы полностью согласны с Э. С. Годинер¹.

Поясним свою мысль. Коль скоро многие исследования подтверждают такую специфику раннего государства, как сак­ральный характер власти вождя-правителя, то сама эта сак-ральность по аналогии с тотемной сакральностью становится за недостатком "аппарата принуждения" важным средством принуждения тех, кто является объектом властвования. Этой цели служат, например, дошедшие до нас законы вавилон­ского царя Хаммурапи (1792—1750 гг. до н. э.), выбитые на черном базальтовом столбе: в них Хаммурапи объявляет, что боги передали ему царство для того, чтобы "сильный не при­теснял слабого". Человек, будучи включенным в такую право­вую систему, должен был всегда помнить: правила, которым он должен следовать, даны ему сверху, а надзирать за их

' См. ее блестящий очерк: Годинер Э. С. Политическая антропология о происхождении государства // Этнологическая наука за рубежом: Проб­лемы, поиски, решения. М., 1991. С. 51.

Глава 4. Человек "общинный" и "государственный" 185

исполнением должны правитель и назначенные им для этого чиновники. И в Древнем Египте, и в Шумере, и в Вавилоне, этих древнейших государственных образованиях, сохраняется и даже развивается на новых основах мифология, выполняю­щая, как мы уже убедились, важнейшие нормативные функ­ции, только на сей раз ей придана и более четкая "идеологи­ческая" функция: подчинение человека воле правителя.

Итак, анализ форм генезиса государства интересует и юриста-антрополога, хотя проблема личности занимает да­леко не первое место в дискуссиях на эту тему.

Как реагировала на эти дискуссии отечественная, совет­ская и постсоветская, наука? Общим местом было то,чтоиерархическое начало, отчетливо выраженное в "поздней" военной демократии, и в период вождеств признавалось ос­новой политической организации формирующегося классо­вого общества и государства. Здесь не место входить в де­тали дискуссии о раннем государстве (протогосударстве). Отметим лишь, что среди ученых советского времени все активнее обсуждалась проблема происхождения государства не только как результата появления антагонистических клас­сов, но и в силу действия иных факторов, прежде всего за­дач управления¹.

Не желая абсолютизировать тот или иной подход к про­блеме возникновения государства, примем во внимание, что особые формы приобрело отчуждение управленческой вла­сти в земледельческих восточных обществах²: человеку факти-

' Отошлем к работам: Андрианов Б. В. Роль ирригации в становлении Древних государств // От доклассовых обществ к раннеклассовым. М., 1987; Белова Г. А. Древняя Нубия: Становление государственной влас­ти. М., 1985; Васильев Л. С. Феномен власти-собственности // Типы общественных отношений на Востоке в Средние века. М., 1982; Гуре-вич А. Я. История Норвегии. Гл. 2. М., 1980; Данилова Л. В. Дискуссион­ные проблемы теории докапиталистических обществ // Проблемы ис­тории докапиталистических обществ. М., 1968; Куббель Л. Е. Сонгай-ская держава. М., 1974; Он же. Очерки потестарной и политической этнографии. М., 1988; Халиков А. X. Великое переселение народов и бго роль в образовании варварских государств // От доклассовых об­ществ к раннеклассовым. М., 1987.

См., например: Васильев Л. С. Проблемы генезиса китайского государ­ства. М., 1983; Он же. Государство в докапиталистических обществах Азии. М., 1987; Он же. От доклассовых обществ к раннеклассовым. М., 1987.

7 «Антропология права»

186 Часть II. Становление "человека юридического"

чески нет места в так называемой деспотии. Напротив, у мно­гих кочевых народов военная демократия и органы общинно-племенного самоуправления часто сохранялись как устойчи­вая форма организации общественной власти'. В повествова­нии Геродота о скифах отчетливо просматривается сохранение роли народного собрания, несмотря на далеко зашедшее со­циальное расслоение и образование наследственной родовой и военной аристократии². В данном случае народное собра­ние может, видимо, рассматриваться и как нормотворчес-кий орган, и как важный инструмент "равновесия властей" — родоплеменной и военной, к которому могли апеллировать соперничающие группировки (например, использовать его право смещать вождя). В тех же общностях, в которых ро-доплеменная и военная власть были собраны, образно гово­ря, в единый кулак и персонифицировались одним вождем — предводителем, обособление власти от остального населе­ния зашло уже довольно далеко. В любом случае станови­лось ясным, что следует отказаться и от хрестоматийного изображения возникновения государства как лишь выраже­ния классового господства. В своей работе о происхождении государства и права Т. В. Кашанина, говоря о предпосылках возникновения государства и ставя по традиции на первое место экономические предпосылки, выделяет в них такой важнейший фактор, как интеллектуальный фактор, позво­ливший перейти от модели присваивающего хозяйства к мо­дели производящего хозяйства. Вместе с тем она указывает также на политические предпосылки (обеспечение, в том числе средствами права, безопасных условий жизнедеятель­ности), идеологические предпосылки (религия как фактор консолидации) и предпосылки психологические (осознание общих интересов)³. Последний фактор отмечают и другие исследователи⁴.

См.: Артамонов М. И. Общественный строй скифов // Вестник ЛГУ. 1947. № 9; Очерки древнейшей истории хазар. Л., 1937.

² См.: Геродот. История. IV. 78—80.

³ См.: Кашанина Т. В. Указ. соч. С. 33—38.

⁴ См.: Гойман-Червонюк В. И. Очерки теории государства и права. М., 1996. С. 17—18.

Глава 4. Человек "общинный" и "государственный"______187

Велик искус упрощенно толковать процесс эволюции са­моуправления из догосударственной в государственную эпо­ху как некое поглощение государством институтов общинно-подового самоуправления с соответствующими процессами в правовой сфере. Напротив, данные истории, этнографии, ар­хеологии дают основание считать, что происходило поэтап­ное "огосударствление" как институтов самоуправления, так и нормативной системы в смысле их дальнейшего развития на собственной основе, поэтому термин "огосударствление" мы будем в дальнейшей употреблять именно в этом смысле.

Важнейшим фактором "огосударствления" общинно-пле­менных структур самоуправления, отразившегося и на сис­теме правоотношений, становится усложнение задач управ­ления разросшихся общностей: племени, этнической груп­пы, народности. Происходит как бы разделение потестарных функций на собственно управление той или иной сферой жиз­недеятельности общностей и на властвование как процесс обеспечения интегративной целостности этой общности и под­держания в ней общего порядка.

Рассмотрим этот процесс на примере Древней Греции. Дорийское завоевание миновало Аттику. Именно Аттика ста­ла гнездом формирования без внешнего вмешательства но­вых государственных институтов, причем не на основе уп­равленческих структур дворцовых хозяйств типа критских, а на основе развития институтов родовой демократии. Струк­турообразующей ячейкой складывающейся государственнос­ти становится род (генос) — их, по разным сведениям, в Аттике насчитывалось от 50 до 90¹. Вначале замкнутая род­ственно-религиозная группа, генос теряет впоследствии свою клановость, оставаясь объединением лиц, имеющих общий культ, захоронения, помещение для собраний и церемоний. Все члены геноса равны в своих правах и избирают предво­дителя — хранителя обычаев и распорядителя церемоний.

В гомеровских поэмах социальный строй аттической Гре­ции уже достаточно структурирован в роды (геносы), со-

См.: Bourriot P. Recherches sur la nature de genos. Etude d'histoire sociale athenienne — periode archaique et classique. P., 1976.

188 Часть II. Становление "человека юридического"

ставляющие братства (фратрии), которые в свою очередь объ­единяются в племена (филы), составляющие отдельные про-тогосударственные образования'. Каждая из четырех аттичес­ких фил (Гелеонты, Аргады, Эгикоре и Гоплиты) имела свои органы самоуправления, свое войско и басилея или филобаси-лея (предводителя, именуемого в нашей литературе "царем")². Несмотря на преобладание в органах самоуправления (агоре, булэ) аристократии, в аттических филах, как и в других гречес­ких общинах, сохранялись традиции военной демократии, на­пример, собрание всего свободного населения, носящего ору­жие, братские пиры. Персональная власть басилея и привилегии племенной аристократии не опираются еще на репрессивный аппарат, хотя прототип его уже существует в виде военной дру­жины — гетайры, преемницы былых мужских союзов³. Рядовые свободные общинники в той или иной степени еще имеют доступ к управлению, хотя агора уже напоминает скорее военное вече, чем народное собрание времен родовой демократии.

Территориальное объединение ряда племен, появление больших укрепленных поселений создает предпосылки созда­ния институтов управления, уже напоминающих государство. На смену басилеям и филобасилеям в VII в. до н. э. приходят ежегодно избираемые коллегии из "лучших мужей" (в Афи­нах девять архонтов). В их ведение передаются судебные и военные дела. Преобразуется и совет старейшин. В Афинах и некоторых других полисах он именуется ареопагом и включа­ет в себя помимо родовой знати и бывших архонтов⁴.

Наконец, возникает еще один вопрос: как формировалось из органов самоуправления античное государство? Ю. В. Анд­реев считает возможным два основных пути: либо "полити­ческая интеграция ряда первичных общин, сопровождающая­ся переселением значительной части их населения в один боль­шой полис", либо "путь развития по линии разрастания

' См.: Петрушевский Д. М. Общество и государство у Гомера. М., 1896.

² В "Илиаде" говорится о двенадцати басилеях на Схерии, трех в Арго-се, четырех в Элиде, двух во Фракии, т. е. ни о каком "самодержавии" не может быть и речи.

³ См.: Sartori F. Le eterie nella vita politica ateniese del VI—V secolo. Roma, 1957; Calhoun G. М. Athenian Clubs in Politics and Litigation. Austin, 1913.

⁴ См.; Цуканова М. А. Ареопаг до Солона // Вестник ЛГУ. 1972. № 8. Вып. 2.

Глава 4. Человек "общинный" и "государственный" 189

первичного полиса'". Наиболее признанным в мировой науке считается первый путь — синойкизм. Именно в полисе как "эмбриональной форме древнегреческого государства"² нача­ла общинного самоуправления органично вросли в институты управления государства. И именно в полисе социальный и пра­вовой статус личности получил небывалое прежде развитие.

Античные демократии — в большей степени афинская, в меньшей римская — впервые в мировой истории провоз­гласили народный суверенитет как политическую и идеоло­гическую основу государственного строя и обеспечили в пе­риоды своего расцвета участие свободных граждан в управ­лении государством: понятие "демос" охватывало у древних греков всех свободных граждан, как владевших, так и не владевших рабами. Этот момент особенно важно учитывать при рассмотрении институтов античного права.

Аристотель называет полис общностью, направленной к наивысшему благу — справедливости и пользе (Политика, кн. Ill, VII-1, 7-1282 в). Возникновение полиса имело огром­ное политическое значение, так как давало возможность не­посредственного общения граждан полиса, их личного учас­тия в жизни разросшейся общины. Именно поэтому Аристо­тель дает такое определение: "Лучше всего безусловное понятие гражданина может быть определено через участие в суде и власти" (Там же, кн. III, 1-1, 7-1275 а).

Раннегреческий (как, впрочем, и раннеримский) полис был не столько городом в урбанистическом смысле (и в этом его отличие от восточных или средневековых городов-госу­дарств), сколько общиной, вначале соседской, объединен­ной вокруг военизированного укрепленного поселения, за­тем уже "городской", включающей в свой состав и ближнее сельское население³. Характер полиса как организованной

Андреев Ю. В. Начальные этапы становлениягреческого полиса // Город и государство в древних обществах. Л., 1982. С. 9.

² Ehrenberg V. The Greek State. Oxford, I960. P. 88.

³ В плане постановки вопроса см.: Андреев Ю. В. Раннегреческий полис (гомеровский период). Л., 1976; Античная Греция. Т. 1. "Становление и Развитие полиса". М., 1983; Город и государство в древних обществах. Л., ^З; Колобова К. М. Возникновение и развитие рабовладельческих поли­сов в Греции. Л., 1956; Маяк И. Л. Проблема генезиса римского полиса // Летник древней истории. 1976. № 4; Утченко С. Л. Феномен античного полиса //Ом же. Политические учения Древнего Рима. М., 1977.

190_______Часть П. Становление "человека юридического"

общности людей подчеркивали сами древние авторы, так, у Фукидида Никий говорит, что "государство — это люди, а не стены и не корабли" (История. VII. 77,7).

Территориально-административную основу полиса, по реформам Клисфена, составляли демы, самоуправляющие­ся сельские и городские общины, каждая со своей правовой системой, со своим собранием, финансами, судом, граждан­ской полицией, религиозным центром'. Демы (их в Аттике насчитывалось более 100) распределялись по триттиям, в свою очередь одна городская, одна сельская и одна прибреж­ная триттия составляли филу (всего в Афинском государ­стве-полисе было 10 фил). Во главе демов ежегодно избира­лись демархи, своего рода античные мэры, представлявшие демы в органах местного и центрального управления. В де-мах велись списки взрослых граждан с 18-летнего возраста с целью наделения их гражданскими правами и обязанностя­ми — прерогатива чрезвычайно важная, учитывая, что право гражданства означало не только политические, но и мате­риальные привилегии (раздачи, выплаты и т. п.). В демах же определялись размеры налога с каждого хозяйства, различ­ные повинности, включая воинскую, решались вопросы граж­данского и культурного строительства.

Во времена Перикла все должностные лица (магистра­ты) избираются народными собраниями либо назначаются по жребию, что было одной из особенностей, присущих только афинской демократии, видевшей в жребии "провидение бо­гов". Избирались все военные должностные лица; должност­ные лица, ведавшие финансами, источниками, строитель­ством судов, т. е. в областях управления, требующих опреде­ленной компетентности, наблюдается уже более четкая специализация управленческих функций. Наиболее тщатель­ному обсуждению подвергались кандидатуры десяти военных стратегов. Жребием назначались казначеи Афин, сборщики податей (полеты,), контролеры отчетностей должностных лиц

' Фундаментальным исследованием демов является работа француз­ского историка Б. Оссулье: Haussouillier В. La vie municipale en Attique. Essai sur 1'organisation des demes au quatrieme siecle. P., 1884.

Глава 4. Человек "общинный" и "грсударственный"______191

(логисты), инспекторы ополчения, ответственные qa ремонт храмов, и т. д. — все по одному представителю от каждой филы¹. Общие принципы, на которых основывалось админи­стративное управление: назначение по жребию идда выбор­ность, срочность полномочий, коллегиальность, отсутствие иерархии подчиненности, отчетность — делали его действи­тельно демократическим, давали возможность участия в уп­равлении большому контингенту афинских граждан, наде­ляя их опытом политической и административной ответствен­ности. Но эффективность демократических норм управления в значительной степени гасилась тем, что жеребьевка про­водилась среди лиц, выставлявших свои кандидатуры на ту или иную должность, т. е. среди тех, кто проявлял к этой дол­жности интерес, причем не всегда бескорыстный. Кроме того, процедура докимасии позволяла влиятельным гражданам отсе­ивать "неугодные" элементы, сводить счеты с политическими противниками. Довольно суровая процедура подотчетности дол­жностных лиц перед особыми коллегиями эвфинов и логистов, которые в случае подозрения в недобросовестности должност­ного лица имели право наложить арест на его имущество и запретить ему выезд из Афин на период дознания, отпугивала от участия в управлении неискушенных в административных тонкостях простых граждан. Аристофан в своих политических комедиях неоднократно говорит о взятках, подлогах, вездесу­щих доносчиках (сикофантах), с которыми сталкивались долж­ностью лица. Особенно недоступной простым гражданам была должность архонтов — членов верховной судебной и религи­озной коллегии.

Более демократичным органом в реальной политической практике в Афинах стала гелиэя — народный суд. Гелиэя была не только судебным органом, но, играя важную роль в законотворческом процессе, имела и большое политическое значение, так как была призвана охранять законы от посяга­тельств врагов демократии, а также рассматривать дела долж­ностных лиц и апелляции граждан. Гелиэя была единствен­ным органом, имеющим право наложить вето на законопро-

' См.: Аристотель. Афинская политая. Ч. II, III. 47—54.

192 Часть II. Становление "человека юридического"

екты народного собрания и потребовать их пересмотра. На­родный по преимуществу состав гелиэи (плата гелиастам за исполнение ими функций присяжных привлекала к жеребь­евке городские низы) определял и антиаристократический характер ее деятельности, хотя обратной стороной деятель­ности гелиастов становились вымогательство, взяточничество, некомпетентность в судебных вопросах. На этом и спекули­ровали противники демократии, вскрывая "пороки" власти "черни", достаточно вспомнить бичующие гелиэю пассажи из Платона, нападки на нее Аристофана.

Итак, Афинское государство, выросшее из небольшого полиса, давало право на участие в социальной жизни макси­мальному числу свободных граждан: от участия в собраниях по демам и в системе местного самоуправления более чем двухсот союзных полисов до Совета пятисот, гелиэи, народ­ного собрания и коллегии стратегов. В среднем, через каждые два года афинский гражданин мог избираться гелиастом, не менее двух раз в жизни назначаться в Совет пятисот, дважды или трижды в месяц участвовать в народном собрании в Афи­нах, не считая собраний по демам и филам, религиозных празд­ников, состязаний, театральных представлений — словом, жизнь афинян проходила в общении друг с другом, лучшем стимуле социальной активности, наполнявшей самоуправле­ние реальным содержанием. Вместе с тем эта общительность, политическая активность замыкались в довольно узкие рам­ки корпорации единоличных или совокупных собственников рабов, чей труд обеспечивал экономические условия такого участия. Этот "корпоративизм" афинян наряду с другими от­меченными теневыми сторонами и противоречиями создавал питательную почву для авторитарных и олигархических эле­ментов в политической культуре афинского общества сверху донизу, не случайно периоды подъема демократии сменялись в Афинах и в других полисах тираниями или олигархиями. Соответственно изменялись и параметры правового статуса афинских граждан — от четкой обусловленности прав граж­дан имущественным положением (реформы Солона), расши­рения их в сторону большего равенства всех свободных афи-

Глава 4. Человек "общинный" и "государственный"______193

нян в эпоху Перикла до свертывания многих гражданских прав в эпоху тираний.

На примере Афинского демократического государства мы можем наглядно убедиться в том, что иерархическое на­чало в правовом статусе человека, возникшее в эпоху "во­енной демократии" и развившееся в эпоху вождеств, в усло­виях государственного бытия человека впервые приобретает институциональный характер в виде письменных норм пра­ва (кстати, зададимся вопросом: а не вызвано ли появление письменности прежде всего потребностями закрепления тех или иных норм как норм "незыблемых" и не подлежащих произвольному толкованию?). Чем выше социальный и поли­тический статус человека в полисе, государстве, тем больше прав он получает. Это, конечно, не снимает поставленной еще Аристотелем проблемы: право есть мера справедливого как некая середина ущерба и выгоды, ограничивающая про­извол. Для Аристотеля в этом смысле важнее всего "равное отношение" к человеку в суде, которое как бы смазывает социальные и имущественные различия. В дальнейшем мы убедимся, что поиск компромисса между справедливостью, которую гарантирует государство и закон, и справедливос­тью, которую каждый человек понимает по-своему, в евро­пейской правовой мысли пойдет именно по этому пути — пути обеспечения формального, закрепленного в законе и в судебной процедуре, равенства. Возникает бином: "государ­ство—право" или "право—государство", в котором человек занимает как бы срединную позицию (на месте этого самого тире), но его присутствие в этом биноме неочевидно. Отны­не и у государства появляется свое право — "право госу­дарства". По иному пути пошли так называемые традицион­ные правовые системы, созданные на религиозно-этических основах. Об этом — следующая тема.