Способи укладання господарських договорів

Укладання господарського договору – це нормативно закріплені взаємні дії господарських організацій, спрямовані на встановлення господарсько – договірних відносин та визначення зміст договірного зобов’язання. Вимоги застосування певних процедур (порядку) укладання господарського договору можуть бути передбачені законом (наприклад, про товарну біржу) або встановлюються волевиявленням сторін. На сьогодні склалися і законодавчо закріплені такі способи укладання господарського договору: загальний (неконкурентний); конкурентний, який є двох видів: - при конкуренції продавців і за умови конкуренції покупців.

Загальний (неконкурентний) спосіб укладення договору. Зазначимо, що термін загальний (неконкурентний) ще називають традиційний спосіб укладання господарського договору. Такий спосіб обумовлений тим, що при встановленні договірних відносин суб’єктивний склад сторін, як правило, є вичерпним, що підтверджується адресованістю пропозиції укласти господарський договір конкретному суб’єкту (суб’єктам).

Порядок укладання договору таким способам визначений ст. ст.638 – 650 ЦК, а особливості щодо господарського договору ст. ст.181 – 187 ГК.

Господарський договір за загальним правилом, відповідно до ст.181 ГК, укладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Пропозиція укласти договір називається офертою. Вона повинна бути достатньо визначена і виражати намір особи, що зробила пропозицію, вважати себе такою, що уклала договір з адресом, який прийме дану пропозицію.

Офертою може бути проект договору, лист або будь-який інший документ, направлений з використанням різних способів зв'язку. У разі якщо проект господарського договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Відповідно до вимог чинного законодавства України, існують два види оферти: оферта, що містить вказівку на строк для відповіді на неї (ст.643 ЦК); оферта, що не містить вказівку на строк для відповіді на неї (ст.644 ЦК).

Коли пропозицію укласти договір зроблено з зазначенням строку для відповіді, договір вважається укладеним, якщо особа, яка зробила пропозицію, одержала від іншої сторони відповідь про прийняття пропозиції протягом цього строку.

Особа, яка прийняла пропозицію, може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції.

Інші наслідки викликає згода укласти договір на інших умовах, повідомлення додаткових умов. Така відповідь не визнається акцептом, вона вже розглядається як зустрічна (нова) оферта. Відповідно до ст. 646 ЦК відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано, умовах є відмовою від одержаної пропозиції і водночас новою пропозицією особі, яка зробила попередню пропозицію.

Акцепт-погодження в межах строку нормально необхідного або означеного в оферті, умов укладення договору.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди (акцепту)з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі (ч.4 ст.181 ГК) та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).

Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг),яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Коли переддоговірний спір вирішував суд, то днем укладання відповідного господарського договору, вважається день набрання чинності його рішення. Уразі, якщо сторони не досягли згоди з усіх договору, такий договір вважається неукладеним(таким, що не відбувся).

При укладанні публічного договору: підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення такого договору, якщо інше не встановлено законом; підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг). У разі необґрунтованої відмови підприємця від укладення публічного договору він має відшкодувати збитки, завдані споживачеві такою відмовою. Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов'язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору. Умови публічного договору, які суперечать вище зазначеним нормам та правилам, обов'язковим для сторін при укладенні і виконанні публічного договору, є нікчемними. Праові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлюються законом не можуть змінюватися за домовленістю сторін.

Більшість договорів укладаються за домовленістю сторін, які мають намір і бажання вступити в договірні відносини. Разом з тим, чинне законодавство України передбачає випадки, коли укладення договорів здійснюється не по вільному вибору сторін.

Договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб'єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов'язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення.

Згідно частини третьої ст. 179 ГК укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що з установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими (ч.7 ст.179 ГК).

Правові та економічні засади здісення закупівель товарів, робіт і послуг за, державним замовленням встановлені Законом України від 01.06.2010 р. «Про здійснення державних закупівель». Цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарі, робіт і послуг, які повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів, послугт (послуг) дорівнює або перевищує 1 тисяч гривень, а робіт – 3 тисяч гривень. Умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів можуть встановлюватися або змінюватися виключно цим Законом.

Закупівля, відповідно до ст.12 цього Закону, може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; закупівля в одного учасника.

Вона здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, зміни до нього надсилаються Державному казначейству України, річний план, кошторис (тимчаслвий кошторис), фінансовий план (план асигнувань, план використання бюджетних державних коштів), зміни до них надсилаються Уповноваженому органу протягом 5 робочих днів з дня їх затвердження. Уповноваженим у даному випадку є Міністерство економічного розвитку і торгівлі.

Ухилення від укладання договору за державним замовленням є порушення господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену ГК та іншими законами. Спори, пов’язані з укладанням договору за державним замовленням, у тому числі при ухиленні від укладання договору однієї або обох сторін вирішуються в судовому порядку. У такому разі відбувається укладення господарських договорів за рішенням суду (ст.187 ГК).

Виконавець державного замовлення звільняється від обов'язку укладення державного контракту на умовах, визначених державним замовленням, у разі визнання в судовому порядку державного замовлення недійсним.

Особливості укладення попереднього договору (ст.635 ЦК) полягають у наступному: законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору; попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі.

Сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням. якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства.

У ст.182 ГК встановлено, що у разі якщо сторона, яка уклала попередній договір, одержавши проект договору від іншої сторони ухиляється від укладення основного договору, друга сторона має право вимагати укладення такого договору в судовому порядку.

Зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін) встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.

При укладенні господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін проект договору може бути розроблений за ініціативою будь-якої із сторін у строки, погоджені самими сторонами (ст.184 ГК). Укладення договору на основі вільного волевиявлення сторін може відбуватися у спрощений спосіб або у формі єдиного документа, з додержанням загального порядку укладення договорів, встановленого ст.181 цього Кодексу. Укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов укладання господарських договорів (ст.179 ГК) не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами ст..181 ГК та відповідно до правил, встановлених нормативно-правовими актами щодо застосування примірного або типового договору.

Організаційно-господарські договори, відповідно до ст.186 ГК спрямовані на договірне оформлення організаційно-господарських зобов'язань переважно між не підпорядкованими господарюючими суб’єктами. Можуть здійснюватися учасниками господарських відносин як на основі вільного волевиявлення сторін, так і на основі примірних договорів, якщо укладання таких договорів передбачено відповідними нормативно-правовими актами. Укладаються переважно між суб’єктами господарювання і суб’єктами організаційно-господарських повноважень.

Визначення їх в ГК немає. На думку О.А. Беляневич, організаційно – господарський договір – це дво – або багатостороння угода немайнового характеру між суб’єктами господарювання та/або угоди між суб’єктом господарювання та суб’єктами організаційно – господарських повноважень, мета яких (угод) полягає в забезпеченні організованості процесу господарської діяльності, в тому числі створення передумов для існування майново – господарських зобов’язань. поділяє їх на два види: організаційні договори субординаційного виду (владно – управлінські) та координаційні.

Перші укладаються органами господарського управління і суб’єктами господарювання у разі, коли обов’язковість укладення такого договору передбачена Законом, або в тій сфері, що охоплюється правоздатність суб’єкта господарювання. Вони мають немайновий характер і спрямовані на організацію господарської діяльності. Наприклад, встановлення і доведення суб’єктам господарювання лімітів на використання природних ресурсів.

Другий вид – це організаційні договори координаційного характеру між непідпорядкованими суб’єктами господарювання. Це означає, що в межах цього договору виникає, реалізується і припиняється роль відносно незалежних одне від одного правовідносин щодо погодження специфікації, лімітів, об’ємів перевезень вантажів тощо¹.

Наприклад встановлення граничних обсягів електричної енергії юридичним особам та механізму її оплати місячне планування перевезень вантажів залізницями.

Відповідно до ст.188 ГК зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни(розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Підставою для зміни або розірвання господарських договорів може бути ____________________

¹ Див.: Беляневич О.А. Господарське договірне право України (теоретичні аспекти) : Монографія. – Юрінком Інтер, 2006 – С. 420 – 423.

ч.2 ст.651 ЦК договір може бути змінено чи розірвано. За рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених законом або договором.

Господарські договори за конкуренцією продавців. Такі договори ще називаються біржовими тобто таким, що є результатом біржових операцій (торгів). Їх проведення та особливості передбачені Господарським кодексом (ст.278 – 282) і законами України: від 10.12.1991 р. «Про товарну біржу», від 24.06.2004 р. «Про державну підтримку сільського господарства», відповідно до ст.17 цього Закону створена аграрна біржа, від 23.02.2006 р. «Про цінні папери і фондовий ринок» фондова біржа, які забезпечують організацію функціонування та розвиток біржового, товарного, аграрного і фондового ринків. Важлива роль в регулюванні порядку укладання біржових господарських договорів локальних нормативних актів бірж – статутів бірж, правил біржової торгівлі, правил реєстрації біржових угод тощо.

Біржові торги відповідно до перелічених законів, наслідком яких є укладання договорів, мають багато спільних рис і особливостей. Насампреед, вони здійснюють свою діяльність за такими принципами: рівномірності учасників біржових торігв; застосування вільних ринкових цін; публічного проведення біржових торгів. Предметом діяльності біржі є: належна організація біржових торгів товарами і продукцією, створення розрахункових-клірингових систем для обслуговування укладених біржових договорів (конрактів); формування стабілізація ринкової ціни на біржову продукцію і товари; дослідження конюктури організованого; збирання і обробка інформації щодо наявності біржового товару, динаміки їх попиту і пропозиції на біржових та інших ринках; організація біржових торгів з придбання то продажу продукції і товарів; видання біржових бюлетенів, довідників інформаційних та рекламних видань, інші види діяльності, передбачені статутом біржі. На товарних біржах пропозицією до укладання договору (офертою) є подання на біржу заявки на продаж реального товару (ф'ючерсів, опціонів). Заявка на продаж має характер публічної оферти, оскільки адресована невизначеному колу потенційних покупців. Прийняти оферту можуть лише ті суб'єкти, які мають право участи в біржовій торгівлі на цій біржі.

Вираження оферти на укладання біржової угоди здійснюється у три стадії.

Спочатку відбувається прийом та реєстрація заявок про продаж, на підставі яких э формується бюлетень продажу на конкретних біржових торгів.

Друга стадія збігається з початком ведення біржових торгів, коли ведучий торгів послідовно оголошує номер позиції відповідно до бюлетеня продажу поточного дня, тобто оголошує оферту продавця всім присутнім у залі торгової сесії учасникам торгів. На цей вид біржових торгів визначається ціна, яка формується на базі біржової котировки (попиту й пропозиції). Угоду за денною ціною укладає той, хто першим прийняв пропозицію. Для завершення біржової операції повинні бюути зафіксовані три істотні умови: ціна, сума і строк поставки.

Біржовий ринок цінних паперів допускає кілька мож­ливих варіантів вираженої в заявці оферти (заявка «за курсом дня», з обмеженим курсом), кожна з яких має свої особливості.

На третій стадії обидва брокери (брокер продавця і брокер покупця) узгоджують умови контракту і підписують його. Підписи на контракті скріплюються печатками і він реєструється на біржі. Вимога така обов’язкова, бо біржовий контракт вважається укладеним з моменту його реєстрації на біржі й нотаріального посвідчення не вимагає. Контракт вважається біржовим, якщо він укладений членами біржі на товар, допущений до обігу на даній біржі відповідно до строку і порядку, визначених Статутом і Правилами біржової торгівлі.

Після цього біржовий контракт підлягає виконанню. При цьому біржа контролює лише сплату його вартості.

Біржові угоди (контракти) поділяються на:

1) такі, що укладаються на реальні товари і підлягають негайному виконанню (спотові угоди);

2) термінові угоди (форвардний контракт) – документ, в якому зазначається зобов'язання особи придбати або продати цінні папери, кошти або товари у визначений час, на певних умовах у майбутньому з фіксацією цін такого продажу під час укладення такого контракту). У випадку укладення форвардного контракту покупець авансує покупця за товар визначених якісних характеристик, який повинен виробити і поставити його у встановлений час;

3) угоди із заставою (із заставою на купівлю та заставою на продаж);

4) ф’ючерсні угоди (їх предмет - стандартний біржовий контракт на стандартизований товар з наперед визначеним строком виконання і за ціною, яка встановлюється на день укладення контракту), на відміну від угод на реальний товар за ф’ючерсними угодами реалізується на реальний товар, а лише договір на його можливу в майбутньому періоді. Практика показує, що переважна більшість ф’ючерсних угод має фіктивний характер, оскільки лише 2% угод завершуються поставкою товару, а решта – виплатою різниці в цінах. Згідно з ф’ючерсною угодою різницю між ціною контракту на момент її укладання та реальною ціною, що склалася на ринку на день закінчення дії контракту, виплачує або покупець, або продавець. Якщо за цей період ціна зросте, таку різницю виплачує продавець. При зниженні ціни дія відбувається навпаки;

5) опціон (документ на право придбання (продажу) цінних паперів (товарів, коштів) на визначених умовах у майбутньому з фіксацією ціни на час укладення такого опціону або на час такого придбання за рішенням сторін контракту). Перший продавець опціону (емітент) несе безумовне забовязання щодо продажу товарів, коштів, цінних паперів на умовах укладеного контракту. Будь який покупець опціону має право відмовитись від їх придбання у будь-який момент.

Угоди купівлі – продажу цінних паперів укладаються на фондові біржах. Фондова біржа – це організаційно оформлений діючий ринок, на якому вільно продаються і купуються цінні папери. Вона є професійним учасником фондового ринку й одночасно забезпечує організацію торгівлі на цьому ринку. Утворюється не менше ніж 20 засновинками-торговцями цінними паперами, які мають відповідну ліцензію. Під цінними паперами розуміють акції, державні облігації, облігації підприємств, казначейські зобов'язання республіки, ощадні сертифікати, векселі, приватизаційні папери, похідні цінні папери (опціони, ф’ючерси, форварди, варанти та інші).

Суб'єктами ринку цінних паперів є емітенти (суб'єкти, які здійснюють випуск цінних паперів), інвестори (суб'єкти, які здійснюють вкладення коштів або іншого майна в цінні папери, стосовно акцій - це акціонери), професійні учасники ринку цінних паперів (суб'єкти, які здійснюють професійну діяльність на ринку цінних паперів на підставі спеціальних дозволів (ліцензій)). Важливу роль у здійсненні повноважень держави на ринку цінних паперів відіграє Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку. Свою діяльність вона здійснює керуючись Господарьским кодексом (ст. ст.356-361) Законом України від 23.02.2006 р. «Про цінні папери та фондовий ринок», Положенням про Державну комісію з цінних паперів та фондового ринку, затверджене Указом Президента України від 14.02.1997 р. та іншими нормативними актами.

Умовою торгівлі цінними паперами на біржі є їх лістинг. Під лястиногом розуміється внесення цінних паперів до списку цінних паперів, які котируються на фондовій біржі або можуть бути предметом укладення угод в торговельно-інформаційній системі біржі. Цінні папери, які пройшли процедуру лістингу, заносяться до біржового реєстру лише за ініативи її емітента.

Укладання договорів способом конкуренції покупців відбувається за умови при якій суб’єкт господарювання – продавець з метою отримання максимального прибутку, використовує конкуренцію декількох (або багатьох) покупців. Укладання таких договорів відбувається на аукціонах і конкурсах або так званих публічних торгах.

Аукціон (від лат. auction (auctionis) - прилюдний торг. На сьогодні ший день – це спосіб публічного, позачергового продажу товарів на основі конкуренції покупців. Організацію аукціонів проводять заінтересовані суб’єкти господарювання, а також уповноважені на це організації, що виступають у цих відносинах як концесіонери. Аукціони бувають постійним або періодичними, відкриті або закриті (призначені для спеціально запрошених суб’єктів господарювання), залежно від продавця добровільними або примусовими (для реалізації майна неправного боржника).

Щляхом проведення конкурсу можуть укладатися господарські договори: купівлі-продажу майна в процесі приватизації, закупівлі продукції для державних потреб, підряду на капітальне будівництво, щодо права на користування надрами тощо.

Укладання договорів за результатами аукціонів, конкурсів відбувається у два етапи:

­ укладання попереднього договору;

­ укладання основного договору купівлі – продажу.

Згідно ст.185 ГК, укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладання догорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

За наслідками таких торгів власником майна чи товарів стає покупець, котрий у ході їх проведення запропонував максимальну ціну.

Відносно публічних торгів зауважимо, що вони, на відміну від попередніх, проводяться не з ініціативи власника майна і лише з підстав, передбачених законодавством. При реалізації заставленого майна, відповідно до Закону України від 02.10.1992 р. «Про заставу», при виконанні рішення господарського суду згідно із Законом України від 21.04.1992 р. «Про виконавче провадження» тощо.

Розглядаючи способи укладення господарських договорів, зазначимо динаміку їх розвитку. Зокрема, у недалекій перспективі, з прийняттям і впровадженням в економіку господарювання законопроекту «Про електронну комерцію», впроваджуватиметься електронна торгівля та електронні аукціони. При цьому, їх впровадження не виключатиме наявних традиційних способів торгівлі, а розвиватимуться паралельно. Такі нововведення сприятимуть інтенсифікації товарообороту між виробниками і споживачами товарів, сировини та матеріалів, що в кінцевому рахунку – це шлях сприяння розвитку господарської діяльності.