Лекція 1. Поняття про приватне право. Цивільне право як правова галузь

Тема 1.Поняття про приватне право.

1. Цивільне право як приватне право. Термін «цивільне право».

2. Приватне і публічне право.

3. Поняття і особливості приватного права. Система приватного права.

4. Розвиток системи приватного права в Україні. Система цивільного права

5. Основні системи континентального цивільного права.

1.Цивільне право як приватне право. Термін «цивільне право»

Поняття “Цивільне право” вживається в одному з трьох значень: галузь права, система законодавства, частина науки про право. Визначним в цій “тріаді” є розуміння цивільного права, як галузі права.

У цьому значенні цивільне право може бути визначено як сукупність цивільно-правових норм, що регулюють на засадах диспозитивності, юридичної рівності та ініціативи сторін майнові та особисті немайнові відносини за участю громадян, организацій та інших соціальних утворень з метою задоволення матеріальних та духов­них потреб громадян та захисту їх интересів.

У краінах, де прийнято розділення права на приватне та публічне, цивільне право разом з торговим правом являються складовими приватного права.

Цивільне право є проявом приватного права на рівні національних правових систем, виступаючи тут як галузь національного права.

Оскільки на цьому рівні на зміну елементарному поділу права на приватне і публічне приходить складніша класифікація, виникає потреба пошуку більшої кількості критеріїв розмежу­вання галузей права, особливо тих, що мають деяку подібність.

Критеріями видокремлення цивільного права, як галузі наці­онального права, є його предмет, метод, засади правового регу­лювання, а також функції, котрі воно виконує.

При цьому названі вище поняття трактуються таким чином:

1) предмет цивільного права - це ті відносини, які визнача­ються та регулюються цивільним законодавством (нор­мами та правилами цивільного права);

2) метод цивільного права - це засоби впливу на цивільні відносини, які застосовуються тут з метою забезпечення виконання функцій, властивих цій галузі;

3) засади цивільного права - це фундаментальні ідеї, згідно з якими здійснюється регулювання відносин, що склада­ють предмет цивільного права;

4) функції цивільного права - це головні напрями його впливу на цивільні відносини з метою впорядкування

Отже цивільне право - це сукупність концепції, ідей та правових норм, що на засадах диспозитивності, юридичної рівності та ініціативи сторін визначають статус приватної особи як суб'єкта цивільних відносин, а також забезпечують можливість придбання та реалізації нею цивільних прав та обов’язків.

2. Приватне і публічне право

Розділення права на приватне та публічне до цих пір є предметом дискусій серед цивілістів. Відсутня єдина точка зору на це питання. Головне призначення розділення права на приватне та публічне полягає у тому, щоб встановити головні принципи регулювання тієї чи іншої групи суспільних відносин.

При визначенні цих понять необхідно уникнути спрощень. Найчастіше виникають спрощення, пов’язані з:

1) ототожненням понять права та законодавства, що є некоректним, оскільки поняття «право» являється більш широким. Воно включає всі загальнообов’язкові норми, у тому числі і засновані на приписах природного права, звичаях і т.п.

2) зменшенням кількості ознак приватного права і публічного права, що витікає із відомої сентенції Ульпіана, що увійшла до Дигест Юстиніана: «... публічним правом є те, що стосується становища римської держави, приватне ... стосу­ється користі окремих осіб».

Проте Ульпіан зазначав не про поділ римського права на галу­зі, а про те, що вивчення римського права поділяється на дві частини: публічне і приватне право. Тому й визна­чення цих частин він давав у спрощеному вигляді. Якщо ж підійти з цією міркою до оцінки особливостей приватного і публічного права, то вона виявиться недостатньою і потребує додаткових критеріїв.

Такими критеріями (характерними рисами) приватного пра­ва є:

- визнання пріоритетності інтересів приватної особи (суве­ренітету індивіда);

- юридична рівність учасників приватних відносин;

- ініціативність сторін при встановленні відносин між ними;

- вільний вибір варіантів поведінки, прямо не заборонених законом;

- позовний порядок захисту інтересів суб'єктів у суді.

З урахуванням сказаного, приватне правоможна визначити як сукупність правил і норм, що встановлюють статус і поря­док захисту інтересів осіб, що не виступають як фігуранти дер­жави, не знаходяться у відносинах влади - підпорядкування одне щодо одного рівноправно і вільно встановлюють для себе права і обов'язки у відносинах, що виникають з їх ініціативи.

Публічне право відрізняється від права приватного такими рисами як:

- жорстка окресленість меж можливої -поведінки суб'єк­тів;

- покладення на учасників відносин обов'язку діяти пев­ним чином;

- застосування заборони як методу формування поведінки суб'єкта;

- використання таких стимулів, як примус, загроза пока­рання тощо.

Публічне правоможна визначити як сукупність правил та норм, що є основою функціонування, певним чином структурованої владно-організаційної системи, за допомогою якої досягається мета забезпечення публічного правопорядку і в кінцевому підсумку - реалізації та захисту прав людини.

Право публічне разом з приватним правом у сукупності створює єдину загальну систему права, що є складовою части­ною цивілізації.

На основі такого розуміння сутності приватного й публічно­го права можна визначити їх значення для регулювання тих або інших відносин. Тут у залежності від того, яка група відно­син взята для аналізу, можна говорити про наявність публіч­них або приватних елементів в їхньому регулюванні.

Наприклад, при визначенні характеру взаємовідносин під­приємців з державою, встановленні державних гарантій здійс­нення такої діяльності, оподаткуванні підприємців враховується, передусім, сукупний колективний інтерес, застосовується імпе­ративний метод правового регулювання, діють принципи пуб­лічного права. З іншого боку, для регулювання відносин, що виникають з договорів між приватними особами у процесі здій­снення ними підприємницької діяльності, практично повною мірою придатні норми приватного права.

Це пов'язано з тим, що категорії «приватне право» і «публіч­не право» є узагальнюючими поняттями, які застосовуються для позначення певного типу нормативних масивів, що регу­люють різноманітні відносини за допомогою різних засобів і методів.

Отже, що стосується реальних відносин при здійсненні цих і подібних видів діяльності комплексного характеру, то вони під­лягають регулюванню на засадах приватного або публічного права в залежності від їх конкретного змісту.

 

 

3. Поняття і особливості приватного права. Система приватного права.

Структуру (систему) цивільного права у найпростішомуви­гляді можна визначити як сукупність норм, що згруповані пев­ним чином або існують самостійно і знаходяться у логічно зумовленому ієрархічному взаємозв'язку.

Проте структура цивільного права може бути визначена і більш детально, з врахуванням сутності елементів, що її утво­рюють.

У цьому випадку структура цивільного права - це система­тизована сукупність його елементів (цивільно-правових норм, інститутів, підгалузей, розділів тощо), розташованих у послідов­ності та ієрархії, що визначаються внутрішньою логікою даної галузі, де нормацивільного права - це правило поведінки при­ватних осіб у сфері цивільного обігу, встановлене їхньою уго­дою, корпоративним рішенням, актом законодавства або таке, що слідує з приписів природного права; інститут цивільного права - сукупність норм, що регулюють певні групи суспіль­них відносин у сфері цивільного обігу (наприклад, інститут купівлі-продажу, інститут опіки та піклування тощо), а підгалузь (розділ)цивільного права - це сукупність інститутів та окремих норм, що регулюють цілісну групу відносин у сфері цивільного обігу (наприклад, право власності, зобов'язальне право, спадкове право тощо).

Перевага такого підходу полягає в тому, що вона дозволяє уникнути непорозумінь, що можуть виникнути внаслідок вжи­вання однакових термінів: наприклад, «інститут зобов'язань» і «інститут договору», «інститут спадкування» і «інститут запо­відального відказу» тощо.

Відповідно це впливає на визначення змісту структури ци­вільного права.

Традиційним для приватного (цивільного) права Європи вва­жається існування двох основних систем його побудови (струк­тури) - інституційної та пандектної.

Інституційна система побудови (структура цивільного пра­ва) включає такі розділи (інститути): особи, речі, способи при­дбання речей. її перевагами є простота і логічність. Але з іншо­го боку надмірна спрощеність структури не дає змоги встанови­ти точно взаємозв'язок і взаємодію норм, в неї не вписуються багато які інститути сучасного цивільного права.

Пандектна система складається з таких частин: загальні положення, речове право, зобов'язальне право, сімейне право, спадкове право. її перевагами є виокремлення загальної части­ни, що дозволяє уникати повторювань при характеристиці окре­мих інститутів, чіткий поділ на розділи (підгалузі) тощо. Ра­зом з тим, на відміну від інституційної системи цивільно-пра­вове становище особи тут відступає на другий план, що не відповідає сучасним тенденціям розвитку цивільного права.Тому тепер ні тієї, ні іншої системи в чистому вигляді не існує.

Хоч деякі цивільні кодекси й побудовані за інституційною (Цивільний кодекс Франції) або пандектною системою (Німе­цький цивільний кодекс), але структура цивільного права, як галузі, зараз виглядає складнішою, охоплюючи: 1. Загальні по­ложення. 2. Правове становище особи. 3. Речові права (Права на речі). 4. Права інтелектуальної власності. 5. Договори (до­говірні зобов'язання). 6. Недоговірні зобов'язання. 7. Спадко­ве право. 8. Сімейне право.

Цю структуру цивільного права називають «синкретичною».

Слід зауважити, що поділ його на загальну і спеціальну частини недоцільний, оскільки у цивільному праві універсальної «загальної частини» не існує. Натомість «за­гальна частина» складається начебто з двох рівнів: є положен­ня, загальні для всього цивільного права, а є загальна частина зобов'язального права. Більш того можливий і третій рівень - загальна частина договірного права, загальна частина недоговірних зобов'язань, загальні питання спадкового права і т.д. Тому відокремити «Загальну частину», як таку, практично не­можливо.

У зв'язку з цим виправданим вести мову не про Загальну і Спеціальну частини, а про окремі розділи цивільного права. При цьому Перший розділ цивільного права охоплює його за­гальні положення. Наступні розділи, як правило, адекватні від­повідним підгалузям цивільного права і до того ж у кожному з них є своя «загальна» і «спеціальна» частини.

 

4. Розвиток системи приватного права в Україні. Система цивільного права

Тривалий час у вітчизняній цивілістиці система норм ци­вільного права фактично ототожнювалася із системою законо­давства. Зберігається такий підхід і останнім часом, хоча ци­вільне право звичайно розглядається як синонім права приват­ного. Однак зміна розуміння сутності цивільного права, яке фак­тично від адміністративного перейшло до приватного, має супроводжуватися і змінами у визначенні характеру його норм.

Порівняємо доктрини приватного права з цього питання в різних правових системах.

Римське приватне право знало такі форми (види норм пра­ва): 1) звичаєве право, 2) закони, 3) діяльність юристів, 4) едик­ти преторів (фактично прецедентне право).

Англосаксонська правова система визнає нормами: 1) звича­єве право (загальне право), 2) законодавство, 3) прецедентне право.

Романська система приватного права вважає видами норм права: 1) законодавство, 2) звичаї (кутюми), 3) юриспруденцію (фактично те саме прецедентне право, хоча офіційно це запере­чується), 4) доктрину права.

У Центральноєвропейській правовій системі нормами при­ватного права є: 1) законодавство, 2) звичаї (включаючи норми моральності), 3) корпоративні норми.

Східноєвропейська правова система надає пріоритет законо­давству, однак значний вплив мають також норми моральності та судова практика, узагальнення якої фактично відіграють роль норм права.

Виходячи з тенденцій розвитку доктрини приватного права в Україні, можна сказати, що система норм українського ци­вільного права виглядає так:

1) договори, насамперед, корпоративні (установчі, засновни­цькі тощо), 2) акти цивільного законодавства, 3) правові звичаї, норми моралі, 4) норми, вироблені судовою практикою (прецедент, тлумачення Конституції Конституційним Судом, тлумачення норм права вищими суда­ми тощо), 5) доктрина права (трактування положень природно­го права, враховування відповідності національного права заса­дам Європейського права у галузі прав людини тощо).

5. Основні системи континентального цивільного права

Від класифікації систем приватного права залежить ви­значення місця власного права у світовому правовому прос­торі, а також вибір орієнтирів для вдосконалення національ­ного законодавства і практики його застосування.

Кожній локальній цивілізації відповідає своя правова систе­ма - «традиція права». У свою чергу традиція пра­ва може поділятися на кілька правових родин, або ж одній певній традиції може відповідати одна певна правова родина. Скажімо, західноєвропейська правова традиція поділяється на англосаксонську, романську та центральноєвропейську правові родини. Східноєвропейській традиції приватного права відпо­відає одна - східноєвропейська правова родина.

З врахуванням цієї обставини ієрархія елементів загальної структури права виглядає таким чином.

Найнижчою (основною) ланкою класифікації є первісна (на­ціональна) правова система, котру можна визначити як конк­ретно-історичний комплекс взаємопов'язаних юридичних за­собів та явищ, а також пануюча правова ідеологія окремої дер­жави (країни).

Національні (первісні) правові системи, що мають спільні ознаки, об'єднуються у правові родини. Поміж цих ознак ви­значальною рисою є однакові світоглядні засади, котрими влас­не й визначаються усі інші риси права: взаємини особи і гро­мади, правова доктрина держави, особливості концепцій окре­мих галузей права, відтак судоустрій і судочинство тощо.

Вищою ланкою класифікації є традиція права, тобто, ті пра­вові цінності, категорії, інститути, норми, які протягом сторіч свідомо передаються від покоління до покоління у певній ци­вілізації. Традиція права відображає взаємозв'язок права з пев­ною локальною цивілізацією

У загальному вигляді диференціація правових систем ви­глядає так: 1) право, як феномен світової цивілізації поділя­ється на традиції права, 2) традиції права поділяються на пра­вові родини, 3) правові родини групують у собі первісні (націо­нальні) системи права.

Традиція права залежить від типу цивілізації. У свою чергу тип цивілізації визначається типом світогляду, котрий історич­но найчастіше втілюється в релігії або в системі поглядів, що приходить їй на зміну (наприклад, комуністична ідея певною мірою змагалася з православ'ям у Східноєвропейській цивілі­зації). За цим критерієм, наприклад, в Європі можна виділити Західноєвропейську та Східноєвропейську традиції права.

Подальший поділ залежить від відмінностей у світогляді, а відтак у доктрині права, що є визначальними для характерис­тики родини права.

Для Західноєвропейської традиції права це світоглядні від­мінності, які втілилися у католицизмі, протестантстві та англі­канстві, а відтак зумовили особливості трактування морально-етичних категорій, визначення їх цінності, а відтак - доціль­ність виокремлення романської, центральноєвропейської та англосаксонської родин права.

Кожна з вказаних родин має свої характерні особливості, зумовлені названими обставинами, що в процесі розвитку тра­диції права сформували відповідні правові доктрини, у тому числі, сприйняття приватного права.

Так, для Романської родиниприватного права є характер­ним визнання поділу права на приватне і публічне. Приватне право, в свою чергу, розглядається як таке, що складається з двох частин: цивільного права (регулює відносини між грома­дянами) і комерційного права (регулює відносини між підпри­ємцями). Для цієї родини приватного права характерним є іс­нування кодифікованих актів. Одним з важливих джерел (чин­ників) формування змісту норм романської родини приватного права є рецепція римського приватного права у різноманітних формах.

Для Центральноєвропейської родиниприватного права та­кож характерне розмежування публічного і приватного права, дуалізм приватного права, а також існування кодифікованих актів цивільного законодавства.

Разом з тим, між ними існують відмінності. Передусім, це значна питома вага публічно-правових елемен­тів в регулюванні відносин між приватними особами; принци­пово інший підхід до визначення структури цивільного права. На відміну від інституційної побудови Романської родини при­ватного права, Центральноєвропейська родина, як правило, має основою так звану «пандектну систему», що є продуктом творчо­сті німецьких правознавців і охоплює такі п'ять частин: Загаль­на частина, Зобов'язання, Речі, Спадкування, Сімейне право.

На Центральноєвропейську родину істотно вплинула рецеп­ція римського права у Середньовіччі у формі вивчення і ко­ментування римських джерел та у формі прямого застосуван­ня норм римського права судами.

В основі Англосаксонської родиниприватного права лежить загальне право (результат діяльності королівських судів), пра­во справедливості (склалося внаслідок дій суду канцлера) і ста­тутне право (включає акти, що видаються парламентом). Для правової доктрини характерною є заперечення необхідності іс нування кодифікованих актів цивільного законодавства. Вони замінені законами з окремих питань і судовою практикою, що складає прецедентне право. Концепція англосаксонської роди­ни права визначається провідним значенням прецедентного права: закінчена система законодавчих актів замінена узагаль­ненням прецедентів.

Хоча існує точка зору, що англосаксонська родина уникла рецепції римського права, однак це не так. Римське право впли­нуло на цю родину права, але в особливій формі: було запози­чено методологію правотворчості римських юристів, зокрема, преторів, які створювали норми на основі практики і відповід­но до її потреб.

Для Східноєвропейської родиниприватного права харак­терною є відсутність чіткого поділу права на приватне і публіч­не. У зв'язку з цим у цивільному праві дуже сильний вплив публічно-правових елементів, зберігається устремління до на­дання державним інституціям та установам пільг і переваг, обмеження права приватної власності. Основою національного цивільного права, як правило, визнаються кодекси. Однак останні супроводяться величезною кількістю під законних актів, які нерідко змінюють і доповнюють Цивільний кодекс та інші коди­фіковані акти. Для юриспруденції характерні слабкість юри­дичних традицій і відсутність відчуття права, що часом веде до переважання концепцій застосування у регулюванні торго­вельного (цивільного) обігу так званих організаційно-правових засобів. Структура цивільних кодексів близька до пандектної, але має особливості (наприклад, за сферу цивільно-правового регулювання виводиться сімейне право). Помітний вплив на структуру і зміст цивільного права тут спричинило візантійсь­ке (грецько-римське) право, пряма або завуальована рецепція якого мала місце в країнах цієї групи.

Тема 2.Цивільне право як правова галузь.

1. Цивільне право в системі правових галузей.

2. Особливості системи вітчизняного права.

3. Місце цивільного права в правовій системі.

4. Предмет цивільного права.

5. Відносини, регульовані цивільним правом.

6. Метод, функції і принципи цивільного права. Метод цивільного права.

7. Засади цивільного права. Функції цивільного права.

8. Джерела цивільного права. Поняття і види джерел цивільного права.

9. Цивільне законодавство. Законодавство про господарську діяльність.

10. Міжнародні договори.

11. Звичаї майнового обороту.

12. Склад цивільного законодавства.

13. Система нормативних актів цивільного права.

14. Цивільний кодекс. Інші закони (цивільне законодавство).

15. Інші правові акти. Дія цивільного законодавства.

16. Дія цивільного законодавства в часі. Дія цивільного законодавства в просторі і по колу осіб. Застосування цивільного законодавства аналогічно. Тлумачення цивільно-правових норм.

 

4. Предмет цивільного права

Ст. 1 ЦК України відносить до предмета цивільно-правового регулювання лише ті з майнових відносин, що засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. Отже, головним критерієм встановлення галузевої приналежності відносин стає не предмет, а метод і засади правового регулювання. Для цивільно-правового методу якраз і характерні юридична рівність та вільне волевиявлення учасників регульованих ним відносин.

ЦК України регулює не лише майнові, але й особисті немайнові відносини. Для цих відносин характерним є те, що вони не мають безпосереднього економічного змісту. Їх предметом є: ім’я, честь, гідність, ділова репутація, особисте життя, авторство на твори літератури, науки та мистецтва, свобода пересування та інші блага, невід’ємні від особистості. Деякі з особистих немайнових прав можуть належати також юридичним особам право на честь, гідність, ділову репутацію, фірмове найменування, виробничу марку, товарний знак тощо.

 

5. Відносини, регульовані цивільним правом

Як особисті немайнові так і майнові відносини є відносинами цивільними і характеризуються такими ознаками:

1) суб’єктами. Учасники цивільних правовідносин стосовно один до одного виступають як юридично рівні суб'єкти, незалежні одне від одного в організаційному та майновому сенсі. До майнових відносин, що засновані на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, цивільне законодавство застосовується, лише у випадках, коли це прямо передбачене законом. Такі відносини не є цивільними, оскільки регулюються за допомогою імперативного методу, котрий не властивий цивільному праву;

2) характером зв’язку між суб’єктами. Цивільні правовідносини це правовий зв’язок, що виникає з приводу нематеріальних і матеріальних благ, що належать приватній особі;

3) змістом. Учасники цього виду відносин виступають як носії цивільних прав і обов’язків;

4) характером захисту суб’єктивних прав і спонукання до виконання суб’єктивних обов’язків. Це відбувається за допомогою специфічних заходів впливу і, як правило, у судовому порядку;

5) особливістю підстав виникнення, зміни і припинення цивільних правовідносин. Зокрема, такими підставами є не і дтл лише обставини, передбачені законом чи іншими актами, але також дії суб’єктів, які хоч і не передбачені цивільним законодавством, але внаслідок його загальних засад і значення породжують відповідні відносини.

 

6. Метод, функції і принципи цивільного права. Метод цивільного права

Метод цивільно-правового регулювання – це сукупність специфічних засобів впливу на учасників цивільних відносин, що характеризуються, передусім, юридичною рівністю сторін, а також наданням останнім можливості врегулювання цих відносин на засадах їхнього вільного розсуду за винятками, встановленими цивільним законодавством.

Оскільки для методу цивільно-правового регулювання у більшості випадків властивою є відсутність категоричних приписів діяти учасникам цивільних відносин певним чином (виняток складають цивільні охоронні відносини - зобов'язання відшкодувати шкоду, повернути безпідставно отримане майно тощо), тобто, останнім надається можливість обрання типу поведінки і самостійного врегулювання своїх відносин. Цей метод отримав назву диспозитивного на відміну від методу імперативного - властивого праву адміністративному (публічному праву взагалі).

Враховуючи ту обставину, що терміном «диспозиція» у теорії права позначається частини правової норми, котра визначає дозволену поведінку суб'єкта, обов'язкову (необхідну) або заборонену (неприпустиму), більш коректним вести мову не про «диспозитивний», а про «цивільно-правовий метод», котрий включає в себе як уповноважуючий, правоиаділяючий (уповнова-жувальний) елемент, так і елемент імперативний.

Характерними рисами диспозитивного, уповноважуючого (правонаділяючого) елемента цивільно-правового методу правового регулювання є:

1) юридична рівність сторін (незалежно від того, хто виступає учасником цивільних відносин - фізична особа, юридична особа, держава тощо, сторони цих відносин формально, тобто юридично, рівні);

2) ініціатива сторін встановоенні правовідносин (учасники цивільних відносин самі, за загальним правилом, вирішують, чи вступати їм у ці відносини, чи укладати договір тощо, хоча у деяких випадках цивільні правовідносини можуть виникати і внаслідок безпосередього припису закону або адміністративного акту);

3) можливість вибору учасниками цивільних відносин варіанта поведінки, що не суперечить засадам цивільного законодавства і моральності суспільства.

Характеризуючи цивільно-правовий метод правового регулювання, разом з тим не можна ігнорувати згаданий вище імперативний елемент.

Зокрема, у зобов'язаннях, що виникають внаслідок заподіяння шкоди імперативним є припис про відшкодування цієї шкоди, підстави, умови та порядок її відшкодування. І хоча потерпілий (кредитор) у більшості випадків може звільнити боржника від відшкодування, але загальна спрямованість норм про відшкодування шкоди (глава 82 ЦК України) має саме імперативний характер.

Характерними рисами імперативного елемента цивільно-правового методу правового регулювання є:

1) юридична рівність сторін;

2) виникнення правовідносин незалежно від бажання учасників цивільних відносин внаслідок безпосереднього припису закону;

3) можливість вибору учасниками цивільних відносин варіанта поведінки, лише у межах точно визначених актами цивільного законодавства.

Таким чином, метод цивільно-правового регулювання охоплює як уповноважуючі диспозитивні (у регулятивних цивіль-Щвідносинах), так і імперативні засоби впливу на учасників льних відносин, маючи, однак, при цьому пігрунтям засади юридичної рівності сторін, справедливості, добросовісності і розумності.

 

7. Засади цивільного права. Функції цивільного права

Характерні риси цивільно-правового методу правового регулювання знайшли відображення у засадах цивільного права (у ст.З ЦК вони іменуються «засадами цивільного законодавства»), під якими мають на увазі фундаментальні ідеї, згідно з якими здійснюється регулювання відносин, що складають предмет цивільного права.

Слід зазначити, що незалежно від того, чи йдеться про особи приватного, чи про особи публічного права, їхня участь у цивільних відносинах регулюється цивільним законодавством на однакових засадах, вказаних у ст.З ЦК України.

Засадами цивільного права (законодавства) України визнаються:

1. Неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини. Це означає вимогу забезпечення свободи особистості, яку іноді іменують «суверенітетом особистості», вкладаючи в це поняття можливість індивіда визначати тип і характер поведінки, своє місце в суспільстві у системі цивільнихвідносин за власним розсудом;_.

2. Неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених законом. Цей принцип означає, що правова охорона власності забезпечується усім власникам, незалежно від її форм та видів. Разом з тим, власник може бути позбавлений свого права, наприклад, у випадку реквізиції, конфіскації майна за вироком суду, вилученні майна у інших випадках, передбачених ст. 350-354 ЦК України;

3. Свобода договорів. Вона полягає у визнанні за суб'єктом цивільного права можливості укладати договори (або утриму­ватися від укладення договорів) і визначати їх зміст на свій розсуд відповідно до досягнутої з контрагентом домовленості;

4. Свобода підприємницької діяльності, не забороненої зако­ном, означає закріплення у законодавчому порядку загального правила про право зайняття підприємницькою діяльністю, а також встановлення юридичних гарантій реалізації цього пра­ва. Ст. З ЦК України розмежовує підприємницьку діяльність, заборонену законом, і підприємницьку діяльність, яка не забо­ронена законом. Перша з них є правопорушенням і тому не входить до сфери цивільноправового регулювання. Що ж сто­сується підприємницької діяльності, яка не заборонена зако­ном, то право займатися нею є однією з важливих засад цивіль­ного законодавства України;

5. Принцип судового захисту цивільного права та інтересу. Цей принцип цивільного права ґрунтується, передусім, на по­ложенні Конституції України, згідно якому правосуддя в Україні здійснюється виключно судами, юрисдикція яких поширюєть­ся на всі правовідносини, що виникають в державі (ст. 124 Кон­ституції України). При цьому судовий захист можливий як щодо тих цивільних прав, що прямо вказані у ЦК, так і віднос­но тих, що слідують з норм Конституції України чи іншого закону (Постанова Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. № 9 «Про застосування Конституції Украї­ни при здійсненні правосуддя»).

Судам підвідомчі усі спори про захист прав і свобод фізич­них осіб. Суд не має права відмовити особі в прийнятті позов­ної заяви або скарги, наприклад, на тій підставі, що його вимоги можуть бути захищені в іншому порядку.

Проте, слід мати на увазі, що реалізація принципу судового захисту цивільного права та інтересу не означає встановлення вимоги звернення за захистом виключно до суду. Наприклад, згідно зі ст.ст. 17-19 ЦК України захист цивільних прав та інтересів може здійснюватися органами державної влади, орга­нами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, нотаріусом, а також власними силами у по­рядку самозахисту. Спір про порушене цивільне право може бути вирішений також третейськими судами, котрі створюють­ся за домовленістю суб'єктів відповідних цивільних відносин.

6. Вимога справедливості, добросовісності та розумності ци­вільного права (законодавства) практично виражається у встановленні його нормами рівних умов для участі усіх осіб у ци­вільних відносинах; закріпленні можливості адекватного за­хисту порушеного цивільного права або інтересу; поєднання створення норм, спрямованих на забезпечення реалізації ци­вільного права, з шануванням прав і інтересів інших осіб, моралі суспільства тощо.

При цьому справедливість можна трактувати як визначення нормою права обсягу, межі здійснення і захисту цивільних прав та інтересів особи адекватно її ставленню до вимог правових норм. Добросовісність означає прагнення сумлінно захистити цивільні права та забезпечити виконання цивільних обов'язків. Розумність - це зважене вирішення питань регулювання ци­вільних відносин з врахуванням інтересів усіх учасників остан­ніх, а також інтересів громади (публічного інтересу).

Функції цивільного права - це головні напрями його впли­ву на цивільні відносини з метою впорядкування останніх. Вони визначаються специфікою предмета і методу цивільного права, а також завдань (цілей), які стоять перед ним.

До числа основних функцій цивільного права у цивілістичні літературі традиційно відносять: регулятивну, охоронну, виховну, превентивну тощо.

Доцільно при характеристиці функцій цивільного пра­ва вказувати на ті з них, що мають загальний характер, і на ті, що є специфічними для цієї галузі. При такому підході варто розмежовувати загальноправові на рівні цивільного права та специфічні цивілістичні функції.

Загальноправовимифункціями, що проявляються на цивілістичному рівні, є:

1. Інформаційно-орієнтаційна функція, яка виконує завдання ознайомлення суб'єктів цивільних відносин із концепці­єю прав людини (приватної особи), засадами визначення становища приватної особи, загальними тенденціями пра­вового регулювання у цій галузі тощо. Таким чином відбувається орієнтація суб'єктів цивільного права на пе­вний тип поведінки, усвідомлення ними своїх прав та обо­в'язків. У разі невиконання цих завдань учасники циві­льних відносин практично втрачають можливість усвідо­млювати себе, як суб'єктів приватного права, а відтак не можуть повною мірою реалізувати свої цивільні права і обов'язки;

2. Виховна(попереджувально-виховна, превентивна) функ­ція. Полягає у вихованні поваги до права взагалі, цивіль­них прав інших осіб, правопорядку тощо. Невиконання цивільним правом цієї фунції може призвести до розми­вання межі між правом і «неправом», до порушення од­ними суб'єктами цивільних відносин у процесі реаліза­ції їхніх цивільних прав інтересів інших осіб, до зловжи­вання цивільними правами тощо;

3. Регулятивнафункція. Полягає у регулюванні цивільних відносин, наданні прав та обов'язків учасникам цих від­носин, встановленні правил поведінки суб'єктів цивіль­ного права;

4. Захисна (охоронна) функція. Виконує завдання захисту цивільних прав та інтересів від порушень. Досягається ця мета шляхом передбачення правових засобів належ­ного виконання цивільних прав та обов'язків, встанов­лення відповідальності за цивільні правопорушення тощо;

Вказані функції властиві будь-якій галузі права, але набува­ють специфічних властивостей за рахунок предмета (сфера приватних або ж - цивільних відносин) та методу досягнення мети, виконання завдання.

Разом з тим, цивільне право виконує специфічні, тільки йому властиві функції, що є передумовою, проявом і результатом застосування цивільно-правового методу регулювання.

Специфічними цивілістичними функціями у галузі цивіль­них відносин є:

1. Уповноважувальна функція. Полягає у тому, що цивіль­не право створює нормативну базу передумови для само­регулювання у сфері приватного права, визначає засади внутрішнього регулювання за допомогою угоди сторін ци­вільних відносин. Ця функція є специфічної цивілістич-ною функцією, оскільки тільки у цій галузі учасники від­носин можуть самі визначати для себе правила поведін­ки, створювати нормативні акти локальної дії тощо.

Концептуальною основою цієї функції є відома ще римсько­му приватному праву сентенція «Дозволено усе, що прямо не заборонено законом», котра протиставлялася і протиставляєть­ся зараз положенню публічного права «Дозволено лише те, що прямо вказано у законі»;

2. Компенсаційна функція. У процесі виконання цієї функ­ції забезпечується можливість відновлення порушеного ци­вільного права та інтересу на еквівалентній основі.

Така функція також властива лише цивільному праву, оскіль­ки в інших галузях мета відновлення порушеного права на ек­вівалентній основі, як правило, не ставиться. Наприклад, адміні­стративно-правові норми можуть виконувати функцію припи­нення правопорушення, навіть повернення учасників відносин у становище, яке існувало до правопорушення. Разом з тим, май­нові санкції, котрі застосовуються у цих відносинах, мають за­вданням покарати правопорушника, але не поновити майнове становище потерпілого. Натомість, у цивільному праві зменшен­ня майна у порушника договірного зобов'язання або у особи, котра завдала шкоди іншій особі, тощо, може означати відповід­не прирощення у майновій сфері потерпілого.

 

8-15. Джерела цивільного права. Поняття і види джерел цивільного права. Цивільне законодавство. Законодавство про господарську діяльність. Міжнародні договори. Звичаї майнового обороту. Склад цивільного законодавства. Система нормативних актів цивільного права. Цивільний кодекс. Інші закони (цивільне законодавство). Інші правові акти. Дія цивільного законодавства

 

Джерело цивільного права - це форма вираження цивільно-правових норм, що мають загальнообов'язковий характер. У цивільно-правовій системі України основним джерелом цивільного права є нормативно-правовий акт, а в окремих випадках - також звичай та договір.

Цивільне законодавство - це сукупність нормативно-правових актів різної юридичної сили, які містять цивільно-правові норми. Ієрархія системи нормативно-правових актів обумовлена їх юридичною силою.

Основу цивільного законодавства становить Конституція України (ч. 1 ст. 4 ЦК). В її нормах закладені цивільно-правові засади регулювання відносин власності (ст.ст. 13, 14, 41), особистих немайнових прав (ст.ст. 3, 21, 23, 24, 27, 28, 29, 31, 32), відносин інтелектуальної власності (ст.ст. 41, 54), підприємницької діяльності (ст. 42) тощо. Вона наділена вищою юридичною силою і може бути застосована безпосередньо до врегулювання цивільно-правових відносин, оскільки є нормативно-правовим актом прямої дії.

Джерелом цивільного права є і міжнародні договори. Однак для визнання за міжнародним договором правової природи джерела права потрібно, щоб згоду на його обов'язковість було надано ВР України. При цьому він має вищу юридичну силу, порівняно з законами України, тобто якщо в чинному міжнародному договорі, укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, то застосовуються правила відповідного міжнародного договору (ст. 10 ЦК).

Основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України (ч. 2 ст. 4 ЦК). ЦК України було прийнято 16 січня 2003 року і він вступив у силу з 1 січня 2004 року. За структурою ЦК України містить 1308 статей в 90 главах, зібраних у 6 книг:

1 книга — Загальні положення;

2 книга — Особисті немайнові права фізичних осіб;

3 книга — Право власності та інші речові права;

4 книга — Право інтелектуальної власності;

5 книга — Зобов'язальне право;

6 книга — Спадкове право.

При прийнятті ЦК України з його проекту було вилучено книгу "Сімейне право", яку прийнято окремим Сімейним кодексом України, а також книгу "Міжнародне приватне право". Як бачимо, ЦК України розроблено за пандектною системою, оскільки він містить Загальну частину та Особливу частину. Це вже третій числом Цивільний кодекс України (перший ЦК УРСР було прийнято в 1922 p., другий - у 1964 p.).

Окрім ЦК України до джерел цивільного права належать і деякі інші кодифіковані нормативно-правові акти, які містять цивільно-правові норми. Наприклад, Сімейний кодекс України містить норми, які визначають правовий режим майна подружжя (ст.ст. 57-74 СК) та порядок укладання шлюбного контракту (ст.ст. 92-103 СК), Кодекс законів України про працю - норми, якими передбачено укладення трудового договору (ст.ст. 21, 24, 24' КЗпП), Житловий кодекс - норми, що регулюють відносини користування житловим приміщенням та передачі його у власність, Земельний кодекс України - норми про оренду земельних ділянок та власність на земельні ділянки тощо.

Ще одним поширеним джерелом цивільного права є також і інші закони, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК України. При цьому, визнавши за ЦК України та законами однакову юридичну силу, законодавець, з метою усунення суперечностей та конкуренції між цими нормативно-правовими актами, зазначає, що суб'єкт права законодавчої ініціативи, який подав до Верховної Ради України проект закону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж ЦК України, зобов'язаний одночасно подати проект закону про внесення змін до ЦК України, які розглядаються ВР України одночасно (абз. 3 ч. 2 ст. 4 ЦК). В один рівень із законами слід поставити також і декрети Кабінету Міністрів України, окремі з яких чинні і до сьогодні.

До цивільного законодавства відносять також і низку підзаконних актів, які, хоча і стоять за ієрархією нижче Конституції, міжнародних договорів та законів, проте за певних обставин також є джерелами цивільного права. Це, наприклад, цивільні відносини можуть регулюватись актами Президента України у випадках, встановлених Конституцією України (ч. 3 ст. 4 ЦК). Актами цивільного законодавства є також постанови Кабінету Міністрів України, які не можуть суперечити положенням ЦК України або іншого закону (ч. 4 ст. 4 ЦК). До джерел цивільного законодавства також належать і нормативно-правові акти інших органів державної влади України, органів влади Автономної Республіки Крим, але лише у випадках і в межах, встановлених Конституцією України, ЦК України та іншими законами (ч. 5 ст. 4 ЦК). При цьому, якщо ці нормативно-правові акти врегульовують права, свободи та обов'язки громадян або мають міжвідомчий характер, то підлягають обов'язковій державній реєстрації в Міністерстві юстиції України.

Особливу увагу слід звернути і на те, що до цивільного законодавства України також можуть належати і нормативно-правові акти Союзу РСР та Української РСР. Однак питома вага таких нормативно-правових актів є незначною і застосовуються вони лише у випадках, якщо немає регламентації нормами вітчизняного законодавства, а також, якщо така регламентація не суперечить Конституції України та нормативно-правовим актам вищої юридичної сили.

Окрім цивільного законодавства до джерел цивільного права ЦК України вперше відніс звичай, в тому числі звичай ділового обороту.

Звичаєм визнається правило поведінки, яке не передбачене актами законодавства, але є усталеним, внаслідок неодноразового та однакового його застосування, та таким, що широко застосовується у певній сфері відносин. Юридична сила звичаю є доволі низькою, і тому звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується (ч. 2 ст. 7 ЦК).

Вперше ЦК України як джерело цивільного права закріпив і договір. При чому, навіть попри те, що договір є індивідуальним правовим актом, законодавець дозволяє при укладенні договору врегульовувати не лише відносини, які не врегульовано актами цивільного законодавства, а також і відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд (чч. 2, 3 ст. 8 ЦК). Однак таку свободу врегулювання цивільних правовідносин в договірному порядку може бути обмежено у випадку, якщо в актах цивільного законодавства прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін договору положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Окремо слід також зупинитись і на актах, що їх видає судова гілка влади, та їх впливі на регулювання цивільних правовідносин. Відповідно до ст. 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами.

Конституційний Суд України відповідно до ст. 147 Конституції України вирішує питання про відповідність законів та інших правових актів Основному Закону і дає офіційне тлумачення Конституції України та законів України. З огляду на це рішення Конституційного Суду України мають обов'язкову природу і є джерелами цивільного законодавства.

Акти, які приймає Верховний Суд України, наприклад, роз'яснення Пленуму ВСУ, узагальнення судової практики з окремих категорій справ, судові рішення тощо, відповідно до чинного законодавства не є джерелом цивільного права, оскільки вони не створюють, як правило, нової норми права, а лише тлумачать ту, що вже існує. Аналогічно вирішується питання і про віднесення до джерел цивільного права судової практики (прецедентів), оскільки вони є індивідуалізованим актами, що не поширюють свою дію на всі правовідносини.

Гражданское законодательство не является чем-то единожды данным и совершенно неизменным. Од­ной из черт гражданского законодательства, равно как и иных отраслей законодательства, является прису­щее ему постоянное развитие и изменение. При всей степени диспозитивности, как одной из отличитель­ных черт гражданского права, по мере развития об­щественных отношений, по мере усложнения и изме­нения отношений в сфере экономики и в иных сфе­рах возникает необходимость обновить гражданское законодательство, дополнить его с целью, прежде все­го, улучшить его механизмы и инструменты.

Принято различать действие норм гражданского законодательства во времени, в пространстве и по кругу лиц.

 

16. Дія цивільного законодавства в часі. Дія цивільного законодавства в просторі і по колу осіб. Застосування цивільного законодавства аналогічно. Тлумачення цивільно-правових норм

При применении нормативного акта логично воз­никает вопрос, каким образом и до какого момента во времени действуют отменяемые и изменяемые нор­мы права и каким образом и с какого момента начи­нают свое действие новые нормы гражданского права, т.е. правоприменителю необходимо точно знать, на какие общественные отношения распространяет свое действие та или иная норма гражданского права.

Введение в действие гражданских законов и иных нормативно-правовых актов на территории Украи­ны определяется, прежде всего, Конституцией Украи­ны (стст. 57, 58, 94, ч.3 ст. 106, ст. 117, пункт 1 Пере­ходных положений).

Так, в соответствии с общим правилом статьи 57 Конституции, законы и иные нормативно-правовые ак­ты, которые определяют права и обязанности граж­дан, должны быть доведены до сведения населения в порядке, установленном законом. Несоблюдение это­го правила является основанием к недействительно­сти такого акта, в отношении которого не было со­блюдено приведенное правило.

Порядок вступления законов в действие определя­ется статьей 94 Конституции Украины, в соответствии с которой закон вступает в силу через 10 дней со дня его официального обнародования, если иное не предусмотрено самим законом, но не ранее дня его опубликования.

Поскольку участники гражданского оборота в сво­ей деятельности должны руководствоваться граждан-ско-правовыми нормами, они должны иметь возмож­ность ознакомиться с их содержанием. Так как для большинства норм с опубликованием связывается мо­мент вступления их в законную силу, то для упорядо­чения издательской деятельности нормы гражданско­го права подлежат опубликованию в официальных изданиях.

Согласно статье 6.10.3. Регламента Верховной Ра­ды Украины официальным опубликованием зако­нов и иных актов Верховной Рады Украины при­знается их публикация в “Ведомостях Верховной Рады Украины” на протяжении 30 дней, а также в газете “Голос Украины” на протяжении 5 дней. По статье 6.7.5. Регламента датой принятия закона яв­ляется дата принятия Верховной Радой Украины этого закона в целом.

Международные договоры, действительные для Ук­раины, являются частью национального законодатель­ства. Порядок вступления их в силу находит отраже­ние в статье 20 Закона Украины “О международных договорах Украины”. Из содержания указанной ста­тьи следует, что к числу договоров, которые вступили в силу для Украины, относятся - договоры, ратифи­цированные Верховной Радой Украины, и договоры, утверждение, принятие или присоединение к которым осуществлено на основании решений соответственно Верховной Рады Украины или Президента Украины, договоры, которые вступили в силу с момента подпи­сания их Президентом Украины. Указанные догово­ры подлежат опубликованию в “Відомостях Верховноі Ради України”, в газете Верховной Рады Украины и в “Собрании действующих международных догово­ром Украины”.

В соответствии со статьей 1 Указа Президента Ук­раины от 10 июня 1997 года “О порядке официального обнародования нормативно-правовых актов и вступления их в силу” официальными печатными из­даниями являются “ Офіцйний вісник Укра­їни”, “Відомості Верховної Ради України ”, газета “Урядовий кур'єр”.

Согласно отмеченному Указу нормативно-правовые акты Президента Украины вступают в силу через 10 дней со дня их официального обнародования, если иное не предусмотрено самими актами, но не ранее дня их опубликования в одном из указанных официальных печатных изданий (ст.4).

Нормативные акты Кабинета Министров Украи­ны вступают в силу с момента их принятия, если более поздний срок вступления их в силу не преду­смотрен в этих актах. При этом следует иметь в виду, что акты Кабинета Министров, которые опре­деляют права и обязанности граждан, вступают в си­лу не ранее дня их опубликования в официальных печатных изданиях (ст. 5).

В случае, если нормативно-правовой акт (здесь име­ется в виду Верховной Рады, Президента или Кабине­та Министров Украины) опубликован в газете “Урядовий кур'єр” ранее, чем в “Офіцйному віснику Укра­їни” и “Відомостях Верховної Ради України”, он вступает в силу после опубликования в этой газете в порядке, установленном правилами, приведенными вы­ше (стст. 4, 5 Указа Президента от 10.06.97 г.).

В связи с приведенными положениями лишь ос­тается спорным вопрос относительно соотношения статьи 5 Указа Президента Украины от 10.06.97 г. и статьи 06.10.3. Регламента Верховной Рады Ук­раины в части вступления в силу законов Украины и их опубликования, поскольку они противоречат друг другу в этой части.

Отдельные нормы гражданского права могут со­держаться в нормативно-правовых актах иных орга­нов исполнительной власти. В соответствии с Ука­зом Президента Украины от 03.10.92г. с изменениями от 21.05.98 г. “О государственной регистрации нор­мативно-правовых актов министерств и иных орга­нов исполнительной власти” с 01.01.1993 года была введена обязательная государственная регистрация нормативно-правовых актов, касающихся прав, свобод и законных интересов граждан или имеющих межве­домственный характер. Такой регистрации подлежат нормативные акты министерств, иных центральных органов исполнительной власти, органов хозяйствен­ного управления и контроля, а также местных орга­нов исполнительной власти в Автономной Республи­ке Крым, областях, Киеве, Севастополе, районах областей, районах городов Киева и Севастополя. Со­гласно пункту 1 Указа Президента от 03.10.92 г. пе­речисленные нормативно-правовые акты вступают в силу через 10 дней после их государственной реги­страции, если в них не установлен более поздний срок вступления их в силу. Государственную регистра­цию осуществляют Министерство юстиции Украи­ны и его органы в Автономной Республике Крым, областях, районах.

По общему правилу, действие закона не ограни­чено никаким сроком, если в самом законе не ука­зано иное, в частности, срок его действия, или сама природа закона не предполагает его действие в тече­ние определенного срока (в качестве примера. Закон о государственном бюджете, принимаемый, как пра­вило, на один год). Закон действует до отмены. Об отмене закона может быть прямо указано в новом законе, который отменяет действие прежнего зако­на. Но возможно, что в законе об этом ничего не сказано либо указано, что иное законодательство дей­ствует в части, не противоречащей нововведенному закону. В этом случае следует исходить из того, что если прежний закон противоречит новому, его сле­дует считать отмененным в соответствующей части или в целом.

Закон действует на будущее время, поэтому он не применяется к тем правоотношениям, которые возник­ли до введения его в действие. Гражданский закон об­ратной силы не имеет. Это один из основных принци­пов права, закрепленных в Конституции Украины - статья 58 Конституции Украины -законы и иные нормативно-правовые акты не имеют обратной силы во времени. Однако как ранее, так и в настоящее вре­мя в законодательной и иной нормативной практике встречаются случаи, прямо противоречащие этому принципу. Поэтому в случаях, когда об этом (обрат­ной силе гражданского закона) прямо указано в нем, он имеет обратную силу.

Законы действуют на определенной территории. Законы Украины, как правило, распространяются на всю территорию Украины. Возможны, однако, слу­чаи, когда закон действует лишь на определенной территории Украины; например, законы, которыми определены статусы определенных территорий, рас­пространяются, естественно, лишь на указанную в нем территорию.

Нормативные акты Автономной Республики Крым действуют на территории республики, а постановле­ния и распоряжения органов местной власти и само­управления имеют силу на территории определенной административно-территориальной единицы.

Граждане и организации одного государства могут находиться в гражданских правоотношениях с таки­ми же лицами другого государства. Поэтому правила, установленные гражданским законодательством Ук­раины применяются также к отношениям, возникаю­щим с участием иностранных граждан, лиц без гра­жданства, иностранных юридических лиц, с одной стороны, а другой стороны, каждое государство допус­кает в определенных случаях применение иностран­ного закона. Эти и иные вопросы будут детально рас­смотрены в следующем параграфе настоящей главы.

Гражданский закон в пределах территории сво­его действия может распространяться на всех граж­дан и на все организации. Если нормативный акт рассчитан для применения на определенной терри­тории, то он в данном случае применяется в отноше­нии лиц, находящихся на ней. В законодательной практике бывают случаи, когда из содержания нор­мативного акта вытекает, что он может быть приме­нен только в отношении определенного ограничен­ного круга субъектов гражданских правоотношений.

Гражданское законодательство при всей своей уни­версальности не способно предусмотреть нормы права “на все случаи жизни”. Нередко возни­кают такие отношения, которые не были учтены зако­нодателем, либо были им проигнорированы, либо не имели места в момент принятия соответствующего за­кона. Да и сами гражданские правоотношения настоль­ко многообразны, что, полагаем, ни один закон никогда не сможет исчерпывающе урегулировать все возмож­ные варианты общественных отношений, поскольку так­же бесконечны варианты человеческого поведения. И этот пробел в законодательстве не только допускается гражданским законодательством, но и стимулируется им в некоторой степени: возьмем, к примеру, такой принцип гражданского права, как свобода договора, ко­торый прямо предусматривает заключение договоров и сделок, не предусмотренных гражданским законода­тельством, но при условии непротиворечия ему.

В этом и подобных случаях говорят о существую­щем пробеле в гражданском законодательстве, кото­рый необходимо устранить в практике правоприме­нения, поскольку впредь до устранения указанного пробела соответствующие общественные отношения не могут оставаться неурегулированными.

Поэтому статья 4 ГК Украины указывает, что дей­ствия граждан и организаций, которые хотя и не предусмотрены законом, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают граждан­ские права и обязанности. Иными словами, если вхо­дящие в предмет гражданского права общественные отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон, к таким отношениям применя­ется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения, если это не противоречит сущест­ву и природе первых. Эта статья служит цели сущест­вования института аналогии закона и аналогии права.

Аналогия закона - это применение к неурегули­рованному отношению нормы, регулирующей сходное отношение. Применение аналогии закона выдвигает следующие требования:

- имеет место общественное отношение, которое вхо­дит в предмет регулирования гражданского права;

- данное общественное отношение не урегулиро­вано непосредственно нормами права или договором между сторонами;

- имеется норма права, которая регулирует сход­ные отношения и потому может быть применена к этому случаю.

В случае невозможности использования в отноше­нии конкретных общественных отношений аналогии закона, правовой статус, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гра­жданского законодательства; это - аналогия права, то есть в данном случае происходит восполнение про­белов в законодательстве на основании общего смыс­ла законов, иначе говоря, необходимо из целого ком­плекса норм вывести общий принцип, в соответствии с которым и разрешить возникший спор.

В данном случае к таким отношениям предъявля­ются следующие требования: первые два, выдвинутые к аналогии закона, а вместо третьего условия - про­тивоположное требование - необходимо отсутствие нормы права, которая регулирует сходные отношения и может быть применена к ним.

Аналогию правомочен использовать любой орган, применяющий гражданско-правовые нормы. Правом применения норм права по аналогии к граж-данско-правовым отношениям, кроме судов всех уров­ней, в равной мере обладают прокурор, органы нота­риата и другие.

Так, с помощью института аналогии в гражданском праве разрешаются споры по поводу совершения дей­ствий одним лицом в интересах другого без поруче­ния последнего, в случаях спасания гражданином жиз­ни другому гражданину и т.д.

Важное значение при рассмотрении вопросов об ис­точниках гражданского права приобрели вопросы су­дебной практики. В этом аспекте необходимо, во-пер­вых, отметить следующие принципиальные и определяющие моменты: украинская правовая сис­тема не относится к странам с системой общего пра­ва, и поэтому прецедент не является источником права в Украине; во-вторых, система судоустройства в Ук­раине представляет многоуровневую систему общих и специализированных судов.

Под судебной практикой следует понимать деятель­ность судов по единообразному применению норм пра­ва при разрешении имущественных и личных иму­щественных и неимущественных споров. Понятие “су­дебная практика” может быть рассмотрено с несколь­ких сторон. Во-первых, судебная практика - это руководящие разъяснения судам по вопросам при­менения действующего гражданского законодатель­ства при рассмотрении разных категорий граждан­ских дел. Такие руководящие разъяснения содер­жаться в постановлениях Пленума Верховного суда Украины, а также письмах Президиумов Высших Специализированних судов Украины. Руководящие разъясне­ния принимаются на основе анализа и обобщения су­дебной практики и даются в порядке судебного тол­кования. Обобщением и анализом судебной практи­ки занимаются все суды Украины.

При принятии таких руководящих разъяснений, прежде всего, руководствуются требованием обеспе­чения единообразного применения и понимания за­конов Украины. Поэтому возникает ситуация, когда, с одной стороны, в Украине не действует судебный пре­цедент, а с другой, всем государственным органам и судам, прежде всего, необходимо обеспечить едино­образное действие, понимание и применение всего за­конодательства Украины (что продиктовано самой су­тью механизма действия любого нормативно-право­вого акта). Этой приведенной ситуацией объясняется то, что вопрос о природе руководящих разъяснений судов являлся и является по сей день спорным как в научной литературе, так и в практике. Согласно точ­ке зрения В.Ф.Маслова и А.А.Пушки­на руко­водящие разъяснения содержат нормы права, другие ученые, например, А.П. Сергеев, Ю.К. Толсто­й не поддерживают эту точку зрения.

Постановления судебных пленумов призваны лишь толковать и разъяснять смысл гражданского законо­дательства, но не создавать новые нормы гражданско­го права, поэтому они в любом случае не являются источниками норм гражданского права.

Термин судебная практика понимается как много­кратное, единообразное решение судами одной и той же категории дел. Судебная практика в этом пони­мании также не является источником гражданского права, поскольку судья, решая дело, по которому име­ется сложившаяся судебная практика, не связан до­водами решений судов по подобной категории дел и выносит решение, основываясь исключительно на сво­ей правовой оценке установленных судом обстоя­тельств дела.