рефераты конспекты курсовые дипломные лекции шпоры

Раздел Право
/
Характеристики пережитого права

Реферат Курсовая Конспект

Выберите учебное заведение

Характеристики пережитого права

Характеристики пережитого права - раздел Право, Юридическая антропология Пережитое Право Традиционных Обществ Имеет Три Основных Харак...

Пережитое право традиционных обществ имеет три основных характеристики: реализм, стратификацию и конфликт, которым соответствуют отношения человек—вещь, человек—бог, человек—человек.

Отношение человек—вещь и юридический реализм. Отношение человек—вещь пронизывает область права и придает ему конкретный характер. Язык, используемый в юридических отношениях, является зачастую языком, используемым в повседневной жизни. Например, у племени волоф «браком на песке» именуется брачный союз, не преследующий цели продолжения рода: такой брак непрочен и может в любой момент распасться подобно горсти песка, утекающего через разомкнутые пальцы. Этот отказ от абстракции объясняет тот факт, что некоторые идеи западного Ирана чужды традиционному праву.

Дело не в том, что традиционное юридическое мышление менее «развито», а в том, что оно подчиняется другой логике. Поэтому традиционное право не знает таких понятий, как «юридическое лицо», «вещь» или «действие». В договорном акте «индивидуальной воле» придается меньшее значение, чем реальному обязательству передать какое-либо имущество. В сфере правонарушений наказанию подлежит в, меньшей мере «проступок», нежели отсутствие взаимности и сбалансированности поведения между правами и обязанностями каждого на пользу всех.

Для урегулирования конфликтов используются в меньшей мере обезличенные, недвусмысленные и заранее установленные нормы, нежели очень конкретные процедуры, в которых участвует не только судья, но также и все сообщество и даже стороны конфликта. При такой процедуре происходит обмен поговорками, извлечениями или загадками, и ораторское искусство тех, кто их цитирует, является определяющим. Таким путем постепенно находят базу для урегулирования спора. Приведем пример, касающийся юридических фикций (в большинстве случаев они основываются на осуществлении конкретных актов)[13]. Так, у племени фанг лицо, которому нанесен ущерб, вместо того чтобы прямо требовать возмещения этого ущерба от виновного лица, отправляется в другую деревню (к которой виновное лицо не имеет никакого отношения) и убивает там первую попавшуюся ему на глаза козу (или даже в исключительных случаях женщину). Виновник первоначального ущерба оказывается таким образом, дважды виновным: за проступок, совершенный в отношении жертвы, и за проступок, который совершила сама жертва, убив «невинных» (животное или женщину).

Несмотря на то, что некоторые действия, порожденные таким юридическим суждением, могут нам показаться по меньшей мере странными, само это суждение не ниже и не выше суждения, выведенного из западного права: оно просто совершенно другое. Доказательством тому служит тот факт, что в некоторых африканских обществах в случаях, когда политическая власть отличается от родительской власти, африканское мышление проявляет свою способность к абстрагированию юридического суждения, приближая его к нашему. В этом случае появляется специфический юридический язык, а специализация в судебной сфере становится более ярко выраженной: процедуры отличаются друг от друга (можно выделить арбитражное действие, апелляцию, обжалование в последней инстанции, каковой является монарх), тогда как формализм при оценке разного рода доказательств проявляется более явно. Эти процессы подтверждают следующую мысль: чем более сложна общественная структура, тем более интенсифицируется право. Это подводит нас к необходимости изучить роль, которую играют общественно-политические структуры в расслоении права.

Расслоение права. Отношение человек—бог часто появляется в общественно-политической организации с тем, чтобы узаконить эту последнюю, причем общественно-политическая организация может основываться как на родственных связях, так и на политической власти, более или менее отличной от этих связей. Роль права различна и зависит от типа структуры, которую оно обслуживает. Различают четыре основных типа структур.

Элементарная общественная структура. Родственная организация полностью обеспечивает политические функции. Различные социальные группы связаны узами родства: общественные отношения определяются родственными связями. При этом типе общественной структуры превалируют внутренние связи в группах, которые остаются относительно замкнутыми. Этому соответствует главным образом мифический юридический аппарат, ориентированный скорее на представления, чем на правила, и предпочитающий постоянство, а не изменения.

Полу элементарная общественная структура. Родительская власть и политическая власть отличны друг от друга, но связаны между собой взаимозависимостью. К внутренним связям в группах добавляются внешние связи, зачастую являющиеся продолжением внутренних связей в каждой из этих групп: группы объединяются, заключая, например, брачные союзы (в феодальном обществе вассальные отношения определяются степенью родства между вассалом и сеньором). Поэтому эти отношения мы будем именовать «внутренне-внешними». Этой структуре соответствует двухслойный юридический аппарат: к мифическому уровню добавляется обычный уровень. Появляются семейные юрисдикции (глава семьи улаживает споры преимущественно путем примирения) и межсемейные юрисдикции (арбитраж является наиболее часто используемой процедурой, поскольку не существует внешней и высшей судебной власти, которая может диктовать свое решение).

Полусложная общественная структура. Политическая и родственная власть четко разделены между собой. Политическая власть стремится к централизации. Она вырабатывается в рамках возрастных групп, каст или территориальных организаций. К внутренним и внутренне-внешним связям добавляется новый тип связей. Общественные группы разделены между собой более глубоко, чем в случае обществ с полуэлементарной структурой, а отношения между ними регулируются внешними связями специфического характера, которые зачастую принимают форму соглашений. Эти соглашения могут быть выше групп: тогда речь идет о традиционных законах. Они могут быть также заключены между самими группами: в этом случае речь идет о политических, брачных, экономических и других соглашениях.

Этому типу общественной структуры соответствует трехслойный юридический аппарат: к мифическому и обычному уровням добавляется законный уровень. В соответствии с принципом накопления источников законный аппарат не порывает связи с мифом и обычаем, но отдает приоритет формулированию точных юридических норм и созданию специфических институтов: специализированные судебные органы, исковое производство, административная организация. Появляется договорное право, отличное от дарения и наследования. В сфере земельного права зарождается система распределения земли, которая регулирует отношения между группами и выполняет функции земельного законодательствам

Сложная общественная структура. Она существует в некоторых традиционных обществах, которые характеризуются в этом случае концентрацией политических институтов на городском уровне. Но это явление встречается весьма редко. Напротив, сложная структура характерна для большинства западных обществ, начиная с античных городов-государств. При этой структуре родственная власть практически исчезает и служит лишь для регулирования семейных отношений. В целом же власть в обществе обеспечивается множеством организаций, среди которых доминируют организации, специализирующиеся в осуществлении политической власти, что делает возможным образование государства. Государство же либо стремится к дроблению групп, либо вообще отрицает их существование. Вследствие этого общественные связи рассматриваются правом по признаку публичное— частное: связи существуют лишь между индивидуумами и государством или между отдельными индивидуумами. Сложной общественной структуре соответствует четверное расслоение источников права: значение первых двух источников (миф, обычаи) уменьшается; значение третьего (закон) усиливается, в результате чего он стремится смешаться с четвертым источником, каковым является государственный правопорядок. Государство претендует на монополию над законом.

Урегулирование конфликтов: традиционное правосудие. Вместе с господством над индивидуумами отношение человек—человек позволяет обществу существовать непрерывно и противостоять конфликтам и напряженным ситуациям, либо восстанавливая изначальный порядок, либо находя какой-то новый порядок или равновесие.

В общем и целом традиционное правосудие предпочитает не прибегать к заранее установленным нормам, а добиваться восстановления общественного равновесия, нарушенного каким-либо потрясением. Этот общий принцип, который можно назвать традиционной юридической парадигмой, применяется юридическими институтами, характерными для каждой из четырех вышеперечисленных общественных структур.

Элементарная общественная структура. В этих обществах отношения внутри группы регулируются правом, а вне группы — силой. Правосудие может, следовательно, организоваться только внутри группы. Здесь нет ни судьи-специалиста, ни критериев компетенции, ни процедуры обжалования. Арбитраж и решение по гражданскому делу исключаются. Спорные вопросы решаются путем примирения сторон. Посредник стремится убедить конфликтующие стороны прийти к примирению: одна из сторон дает разумную компенсацию, принимаемую другой стороной.

Полуэлементарная общественная структура. Эти общества знают два источника права: миф и обычай. Отсюда вытекает двойственность организации судебной системы. Либо она опирается на мифическое право, и тогда юрисдикция является в основном семейной и использует принцип примирения. Либо она опирается на обычное право, и в таком случае юрисдикция является межсемейной и прибегает к арбитражу. Например, у племени кикуйу (Кения) существуют два типа юрисдикции: семейная юрисдикция на уровне «мваки», во главе которой стоит глава семьи, действующий как посредник; клановая юрисдикция (кияма), в которой урегулирование межсемейных конфликтов осуществляется посредством арбитража.

Полусложная общественная структура. Эти общества используют три источника права (миф, обычай, закон), из которых вытекает тройная организация судебной системы: семейное правосудие, общественное (или межсемейное) правосудие, правосудие политической власти. Об этом свидетельствуют общества, существующие у догонов (в Мали), где управление ограничено; у нкоми (Габон), где имеется децентрализованное государство; у народности волоф (Сенегал), где существовало самодержавное государство (с XVIII по XIX век). Несмотря на различие форм, два первых уровня юрисдикции имеют характеристики, определенные выше. Если конфликтующие стороны не удовлетворены общественным правосудием, они вправе обратиться к политическому правосудию. Форма политического правосудия зависит от формы политической организации. Она может официально выражаться иерархизированными административными институтами.

Однако политическая организация может также выражаться неофициально через посредство параллельных институтов, которые горизонтально пронизывают административные институты. Так обстоит дело, например, с так называемым корпоративным правосудием у догонов: общество масок, состоящее исключительно из мужчин, которые якобы представляют мертвых, обладает компетенцией разрешать любые крупные конфликты, в частности те, в которых замешаны женщины.

Правосудие, осуществляемое этими политическими организациями, является правосудием судебного типа. Сторонам объявляется приговор. Кроме возмещении и компенсаций, которые виновный должен выплатить под угрозой санкций, которые еще более усугубят его положение, появляются еще и меры наказания, могущие принимать самые различные формы: моральные (публичное осуждение), телесные (отсечение конечностей), лишение свободы, ссылка, смертная казнь.

Сложная общественная структура. В этих обществах (типичным примером их являются западные общества) государственный закон является основным источником права. Правосудие является официальной монополией государства («никто не вправе судить себя сам») независимо от того, осуществляется ли оно непосредственно государственными судебными органами или юрисдикционными институтами, деятельность которых ограниченно разрешена государством. Хотя примирение, посредничество и арбитраж остаются возможными, самой распространенной формой осуществления правосудия является судебное разбирательство.

Весь комплекс отношений, существующих между общественной структурой, уровнями расслоения права и организацией судебной системы, может быть выражен нижеприведенной таблицей[14]:

Кроме уже изученных нами отношений, в этой таблице приводится и последний тип, относящийся к модели отношений, которую предпочитают традиционные общества (общинная модель), и ее связь с системой устного права. Эту проблему нам и предстоит теперь изучить.

Развернуть

Открыть в широком формате

– Конец работы –

Эта тема принадлежит разделу:

Юридическая антропология

На сайте allrefs.net читайте: "Юридическая антропология"

Если Вам нужно дополнительный материал на эту тему, или Вы не нашли то, что искали, рекомендуем воспользоваться поиском по нашей базе работ: Характеристики пережитого права

Что будем делать с полученным материалом:

Если этот материал оказался полезным ля Вас, Вы можете сохранить его на свою страничку в социальных сетях:

Все темы данного раздела:

Российской академии наук
Перевод с французского под общей редакцией профессораА. И. Ковлера Коллектив переводчиков: Л. П. Данченко, А. И. Ковлер,

ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ
ТРАДИЦИОННЫХ ОБЩЕСТВ..........................................……......... 52 Глава I. Традиционная юридическая система...............…………….... 53

Как наука и учебная дисциплина
Выход в свет на русском языке учебника по юридической антропологии известного французского профессора Норбера Рулана[1] — событие знаменательное, наглядно свидетельс

ВИДЕНЬЕ ЗАПАДА
Юридическая антропология во многом зависит от эволюции взглядов западного наблюдателя на общества, отличные от своего собственного. Проблема подмены понятий — и трудности осознать е

Юридической антропологии
Право подобно хамелеону. Он меняет окраску в каждом новом месте, и лишь те, кто знают его, могут его приручить. Пословица народа гола

Юридической антропологии
Симфония красок. Тесно завися от социальной антропологии, юридическая антропология следует сначала эволюционистскому течению, которое господствует над всеми общественными науками в

Изменения права: эволюционизм
Эволюция и усложнение состояния. Эволюционизм может быть в общих чертах определен как теория, утверждающая, что все человеческие общности проходят идентичные стадии в развитии свои

Нормативный и процессуальный анализ
Новая теория: функционализм. Б. Малиновский родился в 1884 г. в Кракове. После завершения курсов физики и математики он ориентируется на антропологию в результате чтения работ Фрей

ТРАДИЦИОННЫХ ОБЩЕСТВ
Юридическая антропология многим обязана Африке. Ее очень многочисленные правовые системы (более четырех тысяч на всем пространстве континента) образовали для этой на

Традиционная юридическая система
В нашем обществе стало модно противопоставлять экзальтацию современного мира «мудрости» обществ, которые ранее именовались дикими. Может быть, это только мода, но тем не менее мы ещ

Африканское вúденье мира и общества
Реализм африканского образца мышления. Африканский образ мышления рассматривает единство через призму дифференциации и соединяет видимое и невидимое в порядке реальности. Для африк

Источники африканского права
Источники права в традиционной Черной Африке аналогичны тем, что приняты в наших обществах: закон, обычай, судебное и доктринальное толкование. Однако специфика африканских воззрени

И трех фундаментальных отношений
Три фундаментальных отношения: человек, вещь, бог. В традиционных африканских обществах субъект права оказывается вовлеченным в три серии отношений, которые сочетаются с тремя вида

Устное право
Классический взгляд на устное право. Классические юридические теории характеризуются обычно довольно уничижительным взглядом на устное право. Оно определяется негативно по сравнени

Общинная модель
Общинная модель ставит на первое место плюрализм и стремится к взаимодополняемости как между сообществами, так и между группами и индивидуумами. Общинная модель и с

Рождение семьи
Мы абсолютно уверены лишь в одном: именно в палеолите сформировались семейные структуры, чрезвычайно сложные формы которых мы открываем для себя еще в четвертом тысячелетии до нашей

Системы родства
Не существует системы родства, единой для всех обществ: нам известны примерно восемьсот таких систем, которые тем не менее можно разделить на четыре основных типа. Кроме того, в каж

Системы родства
Любое общество использует специальные термины для обозначения лиц, связанных узами родства, но зачастую эти термины имеют различный смысл. В зависимости от того, как понимаются родс

Б. Системы, родственных связей
Если мыслить абстрактно, то ничто не мешает продлевать до бесконечности вертикальные оси семьи, уходя далеко в прошлое или проецируя их далеко в будущее. Однако совсем не так обстои

В. Системы супружеских союзов
В наших современных обществах группы имеют тенденцию «растворяться» среди индивидуумов. Что же касается традиционных обществ, то в них действует обратная тенденция: супружество расс

Супружеская семья
Супружеская семья в той или иной форме существует во всех без исключения обществах. В этой связи мы полностью посвятим ей следующий раздел, а также подчеркнем значение, которое имее

И традиционным правовым мышлением
Специфичность африканского мышления в отношении земли. Согласно догонским преданиям, единый бог Амма создал Землю в виде женского тела, половые органы которого были муравейником, а

Черной Африки
Общественное усложнение и увеличение числа земельных систем. Исследования, предпринятые начиная с 1969 г. Э. Ле Руа и различными членами Парижской лаборатории юридической антрополо

Земельное управление
Управляющий Землей. Функции управляющего Землей были хорошо изучены Р. Вердье[52]. Управляющий Землей является представителем наиболее древнего рода, который унаследовал от Предка—

Теоретическая эволюция
Теория Мэна, дающая предпочтение общественному положению перед договором, имела широкое хождение вплоть до середины XX в. Затем критика этой теории вызвала необходимость пересмотра

А. Общие положения
Локализация договорных отношений. По мнению Э. Ле Руа[53], договорные отношения появляются лишь на определенном уровне усложнения социальной структуры: &nb

Б. Процедуры заключения договоров
Следует различать две фазы любого договора: его заключение и его вступление в силу. Заключение договора: вещь и слово. Договор может быть заключен при помо

В. Повинности по договору
Мы последовательно рассмотрим природу таких повинностей и их юридический характер. Общественная значимость, повинности символические и обременительные. В с

Г. Исполнение договора
В случае неисполнения договорных обязательств, которые могут быть обеспечены наличием соответствующих гарантий, применяются различные типы санкций. Перед тем как перейти к их изучен

Урегулирование конфликтов
Кровь не старится. Абхазская пословица (Кавказ) Важность процессуального анализа и англоязычной литературы для юридической ант

Уроки из жизни сообществ животных
Внутри- и межгрупповая агрессивность в сообществах животных. Не всякое проявление насилия является свидетельством наличия агрессивности. Например, при ограблении агрессивности набл

А. Неизбежно ли насилие?
Даже если предположить, что насилие вписано в человеческую природу, то, вероятно, одним из самых лучших достижений культуры было бы его устранение. В период между 1946 г. и 1950 г.

Подход с позиций различных культур
Этнографические данные позволяют сделать заключение, что хотя всякое общество прибегает как к мирным, так и к насильственным способам урегулирования конфликтов, использование этих с

Типологии процедур урегулирования конфликтов
Рассмотрим несколько типичных ситуаций. Самая простая состоит в том, что применяется насилие, подчиненное определенным правилам (система возмездия); в других ситуациях насилие запре

Урегулирования конфликтов
Рассмотрим последовательно каждый из этих способов. Несудебные способы. К ним относятся все способы, которые основываются на спорах между определенным коли

И способы урегулирования конфликтов
Здесь мы сталкиваемся с тем же механизмом, который зиждется на принципе накопления и применяется, как мы это уже видели выше, в других областях: социально-политическая структура люб

Типологии доказательств
Как заметил А. Леви-Брюль, если доказательство является «...механизмом, с помощью которого достигается установление истинности довода, права или факта»[78], то судебное доказательст

Выход из конфликтов
Мы понимаем под выходом из конфликта целый комплекс мер и решений, способных либо временно, либо окончательно погасить конфликт. В зависимости от степени автономности каждой из стор

И уголовная система
Большинство авторов осуждают месть. Уже в XVII в. Гроций делает различие между миром природы и естественным правом, т. е. правом, основанным на естественных законах природы, которые

Система возмездия
Этнографические данные приводят нас к заключению, что во многих обществах системы возмездия имеют определенное количество общих черт. И, кстати, не все общества в одинаковой степени

Наказание и месть: синхронический подход
Система мщения и уголовная система отличаются друг от друга целым рядом черт, но они также и не следуют хронологически друг за другом. Отличительные черты мести и н

Культурно-правовых систем на другие
«Право должно быть знаемо в мысли, должно быть системой в себе самом, и только в таком качестве оно может обладать значимостью у образованных

Правовыми системами в колониальную эпоху
Многообразие правовых систем в Черной Африке отмечалось еще задолго до колониальной эпохи. С одной стороны, каждое общество имело свои мифы и обычаи. С другой стороны, в некоторых с

Механизмы внедрения европейского права
Как мы уже знаем, европейское право было частично изменено при передаче другим государствам: установление колониального общественного порядка не привело к полному изменению права, п

А. Кодификации
Технику кодификаций применяли во многих случаях: она соответствует определенной фазе эволюции общества и политической власти, и здесь история нам дает много примеров. В Африке проце

Б. Пласты африканского права
Мы не собираемся описывать здесь иерархию источников права, наша цель состоит в том, чтобы указать, в какой степени различные типы права (официальное и неофициальное), существующие

Политическая организация
Конституционные тексты, принятые во времена образования молодых независимых государств и предназначенные для организации публичной власти, были скалькированы с европейских моделей,

А. Семейные отношения
Аккультурация. Государство попыталось учредить новое право для семьи, вмешиваясь в четыре сферы: родственные связи, порядок наследования, брак, присвоение фамилии. Родс

Б. Земельные отношения
Мы уже видели, что колонизатор очень сдержанно вмешивался в семейное право в отличие от новых африканских законодателей. Что касается земельных отношений, то тут так не могло быть,

В. Урегулирование конфликтов
Колонизатор учредил двойственную судебную систему, с которой чаще всего стремились покончить молодые независимые государства: в обоих случаях эти реформы были направлены на то, чтоб

ПОЗИТИВНОГО ПРАВА
Целью познания не является поиск единой формулы, определяющей вселенную. Безумная мечта познания — гомогенизировать вселенную .. Это — желание

И современных систем права
В настоящее время в юридической науке нет единой общепризнанной теории сравнительного анализа традиционных и современных систем права. Сравнительный метод как таковой не является но

От эволюционизма к этнологии Европы
Антропология права очень рано задалась целью создать единую теорию. С началаXX в. интересы исследователей неизбежно были прикованы к европейским обществам. Изменени

М. Аллио
По мнению некоторых специалистов, традиционные и современные общества разделяет глубокая пропасть. С середины XX в человечество вступило и особую эру[127], специфические признаки ко

Позитивного права
Дикая мысль подчиняется той же логике, что и наша, но не тогда, когда она обращается к познанию вселенной, в которой она видит одновреме

Критика эволюционизма
Нуклеарная семья: несуществующая модель? Широко известное положение гласит, что на заре нашей цивилизации, равно как и в далеких экзотических странах, имела распространение большая

Брачные союзы и запрет инцеста
Смысл комплексности. Если нуклеарную семью можно рассматривать как ступень на воображаемой шкале семейных отношений, то эти последние представляют собой обширный ансамбль, принадле

На нетрадиционные способы зачатия
В каждом обществе связь между поколениями представляет собой культурную конструкцию, выработанную на основе нескольких биологических инвариантов (постоянных величин). В настоящее вр

Устойчивость семьи
Кризис супружества и новые типы семьи. «Когда общество теряет культуру, семья становится, в социальном смысле, эманацией требований природы, с которыми приходится считаться, в прот

В современном обществе
Бог дает нам иглу, чтобы сшивать связь, и хранит нас от того, кто вооружен ножом и хочет ее разрезать. Поговорка племени ануфо

В урегулирование конфликтов
В нашем современном обществе, где право на первый взгляд сводится к праву государства, правосудие представляется прерогативой государственных ведомств, обеспечивающих равные для все

Теория эволюционизма
Прежде чем мы приступим к критике, рассмотрим те принципы, на которых покоится теория эволюционизма. Экскурс в теорию эволюционизма. Для теории эволюциониз

Теория судебного плюрализма
Мы уже рассмотрели теории юридического плюрализма. Теория судебного плюрализма является их продолжением. Если различные социальные группы порождают свое собственное право, они распо

Неформальная юстиция» в США
Понятие «неформальная юстиция» охватывает весь судебный опыт, накопленный в области применения категории договора, которая действовала и продолжает действовать в США. Эта формулиров

В современной Франции
Понятие «неформальная юстиция» хотя и не отличается точностью, но показывает, что существует определенное противоречие между формами, используемыми легализованной юстицией, легко от

А. Судебный ритуал принуждения
Для этнолога ритуал является символическим или религиозным актом, призванным оформить общение людей с оккультными силами, либо актом напоминания о важном событии, мифическом или реа

Б. Проявления категории договора
Рост судебной деятельности. Весьма распространенной является идея о том, что в ходе развития Государства Благоденствия из судебных рамок было изъято множество дел, отныне регулируе

И МЕТАФИЗИКА
И увидел Господь, что велико развращение человеков на земле и что все мысли и помышления сердца их были зло во всякое время; и раскаялся Г

Юридическая антропология
Учебник для вузов Перевод с французского Издательство НОРМА Лицензия № 064250 от 6 октября 1995 г. 109544, Москва, Школьная ул., 36-38 Т