Устное право - раздел Право, Юридическая антропология Классический Взгляд На Устное Право. Классические Юридически...
Классический взгляд на устное право. Классические юридические теории характеризуются обычно довольно уничижительным взглядом на устное право. Оно определяется негативно по сравнению с письменным правом. По нашему мнению, это суждение несет на себе заметную печать эволюционизма и должно быть подвергнуто критике: не вызывает никакого сомнения тот факт, что переход от устного к письменному праву является признаком глубоких перемен, но нельзя с такой же уверенностью заявлять, что эти перемены являются прогрессом и что устность должна быть отнесена к «примитивной» стадии человеческого мышления.
Действительно, экскурс в историю дает основания утверждать, что переход к письменности зачастую сопровождает становление унитарной власти, которая может быть как религиозной, так и светской[15], когда государство заменяет Бога, как это случилось в наших западных обществах. Нет никакой уверенности в том, что эти процессы способствуют большей безопасности индивидуума.
Как показывает Дж. Гуди, появление письменности способствует развитию абстрактного мышления и потере индивидуумом господства над правом, а также появлению определенной группы людей (юристов), специализирующейся в толковании права. Действительно, толкование
| Обществен-ная органи-
зация
| Общественная
структура
| Типы
отношений
| Название
юридического
аппарата
| Источники
права
| Концепции
юридической
системы
| Организация
судебной
системы
|
|
Устность и
общинное
устройство
| элементарная
(родительская
власть)
-------------------
полуэлементарная
(родственно-
политическая
власть)
-----------------------
полусложная
(двойственность
родственной
и политической
властей)
-----------------------
сложная (множес-
твенность властей с уменьшением роли родственной власти)
| внутренние в
родственной
группе
-------------------------
внутренние,
внутренне-внешние
через союзы
-------------------------
внутренние, внут-ренне-внешние через договоры или
соглашения между
сообществами
-------------------------преобладание
внешних отношений в ущерб внутренним
отношениям
| мифический
------------------
обычный
------------------
законный
------------------
законный
| изначальные
обычаи
-----------------------
изначальные
обычаи +
приобретенные
обычаи
-----------------------
изначальные
обычаи + приоб-ретенные обычаи + устные законы и
договоренность
-----------------------
развитие традици-
онного закона и договоренностей.
обычай переходит
в разряд
второстепенных источников
|
-------------------------
накопление
источников
и техники
права
-------------------------
-------------------------
смешанное исполь-зование отношений человек - человек, человек - вещь,
человек - Бог
| примирительное
правосудие
внутри группы
----------------------
примирительное
правосудие внутри группы + межсемей-ный арбитраж
-----------------------------
примирительное пра-восудие внутри груп-пы + межсемейный арбитраж + политиче-ское судебное решение
-----------------------------
|
| Письмен-ность, инди-видуализм или коллек-тивизм
| сложная
(множественность
неродственных
связей)
| частные или
общественные,
национальные или
международные
| законно-
государст-
венный
| закон / договор,
обычай
(второстепенный источник)
| уменьшение роли или замена самых старых источников, использование письменных актов
| государственное и
межгосударственное
правосудие (междуна-
родные судебные
органы)
|
письменного текста является делом более сложным, чем толкование устной речи, что способствует разного рода махинациям: в противоположность устному общению, при котором всегда есть возможность задать вопрос собеседнику, письменный текст не может дать никаких дополнительных сведений. С другой стороны, в письменном тексте чаще всего содержатся общие нормы, в связи с чем специальный персонал — юрисконсульты и судьи — должны адаптировать их к каждому конкретному случаю. Более того, юридические акты становятся более сложными, так как фиксировать их легче, чем при устной системе. Все эти факторы соединяются воедино, что приводит к отчуждению среднего индивидуума от права. Это явление очень часто встречается в наших обществах, но оно является также характерным для обществ, которые в далеком прошлом перешли к письменности (известная римская пословица говорит, что не каждый действительно знает законы, но каждый полагает, что он их знает...). Становясь более абстрактным, право становится одновременно более обезличенным, а санкции менее гибкими, т. е. происходит процесс обратный тому, что имеет место в традиционных обществах.
В этой связи можно усомниться в том, что письменность везде и всегда представляет собой прогресс, и что письменное право стоит «выше» права устного: поскольку письменность отнюдь не освобождает человека, не является ли она изобретением, призванным еще больше закрепостить его?[16] Представляется во всяком случае, что черты, свойственные устному общению, способствуют образованию общинной модели общественных отношений, в которой индивидуум не изолирован перед лицом единой власти и не закрепощен группами, к которым он принадлежит.
Устное право и общинный строй. Если в письменности главным является сообщение, для передачи которого она служит, а также стремление к анонимности общественных отношений, то устное общение, наоборот, ставит на первое место индивидуализацию общественных отношений. Если содержание устного сообщения является важным, то важными являются также и индивидуальные качества и общественное положение лица, передающего это сообщение. Эта индивидуализация послания сочетается с некоторыми материальными сложностями, присущими устной речи: даже при наличии некоторых технических средств передачи информации (послания, передаваемые при помощи барабанов, скороходов или конных посыльных) слово может распространиться лишь на относительно небольшое расстояние. Таким образом, группы, которым это послание предназначено, не могут быть слишком большими. Следовательно, устное общение предполагает двойную близость: географическую и социальную (отношения между индивидуумами должны быть достаточно тесными для того, чтобы слово могло быть воспринято).
Однако устное общение способствует развитию не только отношений между индивидуумами. Группы, из которых состоит общество, играют определяющую роль в сохранении слова: именно на них, а не на письменный текст, возлагается задача запомнить послание. Процесс запоминания тем более специфичен, чем более расслоено общество и чем большее политическое значение приобретает сохранение устного послания. Таким образом, выбор каким-либо обществом письменной или устной формы общения влияет на сбалансированность отношений между индивидуумами и группами, одновременно выражая эту сбалансированность. Письменность позволяет ставить на первое место либо индивидуума (римский опыт, продолженный в западном праве), либо группу (шумерское право, право некоторых восточных стран и советское право). Действительно, письменность позволяет глубже и легче господствовать над временем, чем устное общение. Она представляет собой довольно удобный инструмент власти благодаря своей анонимности и хорошо приспосабливается к сильно иерархизированным обществам, сложным обществам, ориентированным на личность или на группу. На первый взгляд устное общение представляется более рудиментарным: устное послание сложнее сохранить, сфера его распространения ограничена. Однако за этой внешней хрупкостью скрывается стремление к сохранению более сбалансированной общественной модели — общинного строя, при котором группы и индивидуумы, будучи взаимозависимыми, стремятся к сотрудничеству, а не к противостоянию.
Все темы данного раздела:
Российской академии наук
Перевод с французского
под общей редакцией профессораА. И. Ковлера
Коллектив переводчиков:
Л. П. Данченко, А. И. Ковлер,
ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ
ТРАДИЦИОННЫХ ОБЩЕСТВ..........................................……......... 52
Глава I. Традиционная юридическая система...............…………….... 53
Как наука и учебная дисциплина
Выход в свет на русском языке учебника по юридической антропологии известного французского профессора Норбера Рулана[1] — событие знаменательное, наглядно свидетельс
ВИДЕНЬЕ ЗАПАДА
Юридическая антропология во многом зависит от эволюции взглядов западного наблюдателя на общества, отличные от своего собственного. Проблема подмены понятий — и трудности осознать е
Юридической антропологии
Право подобно хамелеону. Он меняет окраску
в каждом новом месте, и лишь те, кто
знают его, могут его приручить.
Пословица народа гола
Юридической антропологии
Симфония красок. Тесно завися от социальной антропологии, юридическая антропология следует сначала эволюционистскому течению, которое господствует над всеми общественными науками в
Изменения права: эволюционизм
Эволюция и усложнение состояния. Эволюционизм может быть в общих чертах определен как теория, утверждающая, что все человеческие общности проходят идентичные стадии в развитии свои
Нормативный и процессуальный анализ
Новая теория: функционализм. Б. Малиновский родился в 1884 г. в Кракове. После завершения курсов физики и математики он ориентируется на антропологию в результате чтения работ Фрей
ТРАДИЦИОННЫХ ОБЩЕСТВ
Юридическая антропология многим обязана Африке. Ее очень многочисленные правовые системы (более четырех тысяч на всем пространстве континента) образовали для этой на
Традиционная юридическая система
В нашем обществе стало модно противопоставлять экзальтацию современного мира «мудрости» обществ, которые ранее именовались дикими. Может быть, это только мода, но тем не менее мы ещ
Африканское вúденье мира и общества
Реализм африканского образца мышления. Африканский образ мышления рассматривает единство через призму дифференциации и соединяет видимое и невидимое в порядке реальности. Для африк
Источники африканского права
Источники права в традиционной Черной Африке аналогичны тем, что приняты в наших обществах: закон, обычай, судебное и доктринальное толкование. Однако специфика африканских воззрени
И трех фундаментальных отношений
Три фундаментальных отношения: человек, вещь, бог. В традиционных африканских обществах субъект права оказывается вовлеченным в три серии отношений, которые сочетаются с тремя вида
Характеристики пережитого права
Пережитое право традиционных обществ имеет три основных характеристики: реализм, стратификацию и конфликт, которым соответствуют отношения человек—вещь, человек—бог, человек—человек
Общинная модель
Общинная модель ставит на первое место плюрализм и стремится к взаимодополняемости как между сообществами, так и между группами и индивидуумами.
Общинная модель и с
Рождение семьи
Мы абсолютно уверены лишь в одном: именно в палеолите сформировались семейные структуры, чрезвычайно сложные формы которых мы открываем для себя еще в четвертом тысячелетии до нашей
Системы родства
Не существует системы родства, единой для всех обществ: нам известны примерно восемьсот таких систем, которые тем не менее можно разделить на четыре основных типа. Кроме того, в каж
Системы родства
Любое общество использует специальные термины для обозначения лиц, связанных узами родства, но зачастую эти термины имеют различный смысл. В зависимости от того, как понимаются родс
Б. Системы, родственных связей
Если мыслить абстрактно, то ничто не мешает продлевать до бесконечности вертикальные оси семьи, уходя далеко в прошлое или проецируя их далеко в будущее. Однако совсем не так обстои
В. Системы супружеских союзов
В наших современных обществах группы имеют тенденцию «растворяться» среди индивидуумов. Что же касается традиционных обществ, то в них действует обратная тенденция: супружество расс
Супружеская семья
Супружеская семья в той или иной форме существует во всех без исключения обществах. В этой связи мы полностью посвятим ей следующий раздел, а также подчеркнем значение, которое имее
И традиционным правовым мышлением
Специфичность африканского мышления в отношении земли. Согласно догонским преданиям, единый бог Амма создал Землю в виде женского тела, половые органы которого были муравейником, а
Черной Африки
Общественное усложнение и увеличение числа земельных систем. Исследования, предпринятые начиная с 1969 г. Э. Ле Руа и различными членами Парижской лаборатории юридической антрополо
Земельное управление
Управляющий Землей. Функции управляющего Землей были хорошо изучены Р. Вердье[52]. Управляющий Землей является представителем наиболее древнего рода, который унаследовал от Предка—
Теоретическая эволюция
Теория Мэна, дающая предпочтение общественному положению перед договором, имела широкое хождение вплоть до середины XX в. Затем критика этой теории вызвала необходимость пересмотра
А. Общие положения
Локализация договорных отношений. По мнению Э. Ле Руа[53], договорные отношения появляются лишь на определенном уровне усложнения социальной структуры:
&nb
Б. Процедуры заключения договоров
Следует различать две фазы любого договора: его заключение и его вступление в силу.
Заключение договора: вещь и слово. Договор может быть заключен при помо
В. Повинности по договору
Мы последовательно рассмотрим природу таких повинностей и их юридический характер.
Общественная значимость, повинности символические и обременительные. В с
Г. Исполнение договора
В случае неисполнения договорных обязательств, которые могут быть обеспечены наличием соответствующих гарантий, применяются различные типы санкций. Перед тем как перейти к их изучен
Урегулирование конфликтов
Кровь не старится.
Абхазская пословица
(Кавказ)
Важность процессуального анализа и англоязычной литературы для юридической ант
Уроки из жизни сообществ животных
Внутри- и межгрупповая агрессивность в сообществах животных. Не всякое проявление насилия является свидетельством наличия агрессивности. Например, при ограблении агрессивности набл
А. Неизбежно ли насилие?
Даже если предположить, что насилие вписано в человеческую природу, то, вероятно, одним из самых лучших достижений культуры было бы его устранение. В период между 1946 г. и 1950 г.
Подход с позиций различных культур
Этнографические данные позволяют сделать заключение, что хотя всякое общество прибегает как к мирным, так и к насильственным способам урегулирования конфликтов, использование этих с
Типологии процедур урегулирования конфликтов
Рассмотрим несколько типичных ситуаций. Самая простая состоит в том, что применяется насилие, подчиненное определенным правилам (система возмездия); в других ситуациях насилие запре
Урегулирования конфликтов
Рассмотрим последовательно каждый из этих способов.
Несудебные способы. К ним относятся все способы, которые основываются на спорах между определенным коли
И способы урегулирования конфликтов
Здесь мы сталкиваемся с тем же механизмом, который зиждется на принципе накопления и применяется, как мы это уже видели выше, в других областях: социально-политическая структура люб
Типологии доказательств
Как заметил А. Леви-Брюль, если доказательство является «...механизмом, с помощью которого достигается установление истинности довода, права или факта»[78], то судебное доказательст
Выход из конфликтов
Мы понимаем под выходом из конфликта целый комплекс мер и решений, способных либо временно, либо окончательно погасить конфликт. В зависимости от степени автономности каждой из стор
И уголовная система
Большинство авторов осуждают месть. Уже в XVII в. Гроций делает различие между миром природы и естественным правом, т. е. правом, основанным на естественных законах природы, которые
Система возмездия
Этнографические данные приводят нас к заключению, что во многих обществах системы возмездия имеют определенное количество общих черт. И, кстати, не все общества в одинаковой степени
Наказание и месть: синхронический подход
Система мщения и уголовная система отличаются друг от друга целым рядом черт, но они также и не следуют хронологически друг за другом.
Отличительные черты мести и н
Культурно-правовых систем на другие
«Право должно быть знаемо в мысли, должно быть
системой в себе самом, и только в таком качестве
оно может обладать значимостью у образованных
Правовыми системами в колониальную эпоху
Многообразие правовых систем в Черной Африке отмечалось еще задолго до колониальной эпохи. С одной стороны, каждое общество имело свои мифы и обычаи. С другой стороны, в некоторых с
Механизмы внедрения европейского права
Как мы уже знаем, европейское право было частично изменено при передаче другим государствам: установление колониального общественного порядка не привело к полному изменению права, п
А. Кодификации
Технику кодификаций применяли во многих случаях: она соответствует определенной фазе эволюции общества и политической власти, и здесь история нам дает много примеров. В Африке проце
Б. Пласты африканского права
Мы не собираемся описывать здесь иерархию источников права, наша цель состоит в том, чтобы указать, в какой степени различные типы права (официальное и неофициальное), существующие
Политическая организация
Конституционные тексты, принятые во времена образования молодых независимых государств и предназначенные для организации публичной власти, были скалькированы с европейских моделей,
А. Семейные отношения
Аккультурация. Государство попыталось учредить новое право для семьи, вмешиваясь в четыре сферы: родственные связи, порядок наследования, брак, присвоение фамилии.
Родс
Б. Земельные отношения
Мы уже видели, что колонизатор очень сдержанно вмешивался в семейное право в отличие от новых африканских законодателей. Что касается земельных отношений, то тут так не могло быть,
В. Урегулирование конфликтов
Колонизатор учредил двойственную судебную систему, с которой чаще всего стремились покончить молодые независимые государства: в обоих случаях эти реформы были направлены на то, чтоб
ПОЗИТИВНОГО ПРАВА
Целью познания не является поиск единой формулы,
определяющей вселенную. Безумная мечта познания
— гомогенизировать вселенную .. Это — желание
И современных систем права
В настоящее время в юридической науке нет единой общепризнанной теории сравнительного анализа традиционных и современных систем права. Сравнительный метод как таковой не является но
От эволюционизма к этнологии Европы
Антропология права очень рано задалась целью создать единую теорию. С началаXX в. интересы исследователей неизбежно были прикованы к европейским обществам.
Изменени
М. Аллио
По мнению некоторых специалистов, традиционные и современные общества разделяет глубокая пропасть. С середины XX в человечество вступило и особую эру[127], специфические признаки ко
Позитивного права
Дикая мысль подчиняется той же логике,
что и наша, но не тогда, когда она
обращается к познанию вселенной, в которой
она видит одновреме
Критика эволюционизма
Нуклеарная семья: несуществующая модель? Широко известное положение гласит, что на заре нашей цивилизации, равно как и в далеких экзотических странах, имела распространение большая
Брачные союзы и запрет инцеста
Смысл комплексности. Если нуклеарную семью можно рассматривать как ступень на воображаемой шкале семейных отношений, то эти последние представляют собой обширный ансамбль, принадле
На нетрадиционные способы зачатия
В каждом обществе связь между поколениями представляет собой культурную конструкцию, выработанную на основе нескольких биологических инвариантов (постоянных величин). В настоящее вр
Устойчивость семьи
Кризис супружества и новые типы семьи. «Когда общество теряет культуру, семья становится, в социальном смысле, эманацией требований природы, с которыми приходится считаться, в прот
В современном обществе
Бог дает нам иглу, чтобы сшивать связь,
и хранит нас от того, кто вооружен
ножом и хочет ее разрезать.
Поговорка племени ануфо
В урегулирование конфликтов
В нашем современном обществе, где право на первый взгляд сводится к праву государства, правосудие представляется прерогативой государственных ведомств, обеспечивающих равные для все
Теория эволюционизма
Прежде чем мы приступим к критике, рассмотрим те принципы, на которых покоится теория эволюционизма.
Экскурс в теорию эволюционизма. Для теории эволюциониз
Теория судебного плюрализма
Мы уже рассмотрели теории юридического плюрализма. Теория судебного плюрализма является их продолжением. Если различные социальные группы порождают свое собственное право, они распо
Неформальная юстиция» в США
Понятие «неформальная юстиция» охватывает весь судебный опыт, накопленный в области применения категории договора, которая действовала и продолжает действовать в США. Эта формулиров
В современной Франции
Понятие «неформальная юстиция» хотя и не отличается точностью, но показывает, что существует определенное противоречие между формами, используемыми легализованной юстицией, легко от
А. Судебный ритуал принуждения
Для этнолога ритуал является символическим или религиозным актом, призванным оформить общение людей с оккультными силами, либо актом напоминания о важном событии, мифическом или реа
Б. Проявления категории договора
Рост судебной деятельности. Весьма распространенной является идея о том, что в ходе развития Государства Благоденствия из судебных рамок было изъято множество дел, отныне регулируе
И МЕТАФИЗИКА
И увидел Господь, что велико развращение
человеков на земле и что все мысли и
помышления сердца их были зло во всякое
время; и раскаялся Г
Юридическая антропология
Учебник для вузов
Перевод с французского
Издательство НОРМА
Лицензия № 064250 от 6 октября 1995 г.
109544, Москва, Школьная ул., 36-38
Т
Новости и инфо для студентов