Б. Пласты африканского права - раздел Право, Юридическая антропология
Мы Не Собираемся Описывать Здесь Иерархию Источников Права, Н...
Мы не собираемся описывать здесь иерархию источников права, наша цель состоит в том, чтобы указать, в какой степени различные типы права (официальное и неофициальное), существующие ныне в Африке, выполняют роль соответствующих инструментов в руках различных групп, интересы которых расходятся. Прибегая к обобщению, разделим эти группы на тех, кто господствует, и на тех, над кем господствуют.
Право тех, над кем господствуют: от традиционного права к праву народному. К данной категории относится такое право, которым пользуется большая часть населения, чтобы бороться против ситуации господства (а иногда и эксплуатации), в которой они находятся. Это право можно разделить на четыре категории.
Традиционное право — это такое право, которое применялось местным населением в доколониальный период, включая сюда и исламское право. В послеколониальный период роль этого права постоянно оспоривается и снижается. На первой стадии, называемой стадией нейтрализации, колонизатор довольствуется взиманием налогов, организацией принудительных работ, введением системы отработок без прямого вмешательства в местные дела. Традиционное право продолжает существовать, но миграция населения, налоги, принудительные работы, обращение в другую веру, отказ от личного статуса — все это затрудняет применение традиционного права.
Обычное право появляется только лишь в колониальный период правления. Это право возникает в результате редактирования обычаев, которое, как мы это уже знаем, приводило к искажению традиционного права. Происхождение обычного права приходится — в экономическом плане — на так называемую абсорбционную фазу: зародившись вне традиционных обществ, торговые отношения поначалу развивались так, что они прямо не затрагивали социальные отношения. Появляются деньги, а вслед за ними правовой индивидуализм, требующий своего оформления в виде решений судебных органов первой или второй инстанции, где заседает местный управляющий. Он наделен исключительной компетенцией в области уголовных дел и осуществляет суд в соответствии с западной типологией доказательств. Появляются новые причины споров, непредусмотренные предыдущими способами социального урегулирования или вовлекающие в процесс в результате миграций населения людей разных обычаев. Эти новшества делают необходимым изменение традиционного права, такое преобразование осуществляется путем редактирования.
Местное и народное право соответствуют третьей фазе экономического развития, называемой фазой разложения традиционного экономического уклада, которая началась перед самым концом колониального периода и продолжается до наших дней. Экономика государств становится полностью зависимой от мирового рынка, становятся все более четко выраженными денежные отношения и индивидуализм. В социальном плане мы видим распад структур, который должен привести общество к новым формам экономической жизни.
Старые господствующие группы растворяются в новых или передают дела приходящим им на смену новым группам.
Местное право представляет собой одну из правовых форм данного перехода. Так же, как и обычное право, оно представляет собой разновидность перевоплощения традиционного права в более активный период аккультурации. Вместе с Э. Ле Руа можем дать ему следующее определение: это правовая система, возникающая при росте влияния государства и его административного аппарата, способы образования и узаконивания которой главным образом определяются государством, в то время как методы ее функционирования предоставлены в большей или меньшей степени на усмотрение местных властей, имея в виду перспективу настоящей административной децентрализации. Оригинальность местного права состоит в том, что это право по своему духу государственное и вполне соответствует воле государства — осуществлять контроль за местным населением. Но в отличие от процессов, ведущих к этой же цели путем искажения традиционного права, местное право зиждется на восстановлении экзогенных правовых категорий в свете местных правовых категорий.
Таким образом, местное право не лишено некой двусмысленности: оно предстает одновременно как право тех, над кем господствуют — в той мере, в какой оно связано с их прямым вмешательством в него для его приспособления для их нужд, — и как право господствующих, влияние которых оно либо усиливает, либо поддерживает в старых пределах. Например, Бенин и Сенегал хорошо знакомы с этими явлениями местного права; как правило, в качестве подготовительной инстанции здесь выступает юридическое лицо публичного права, вводимое в иерархическую систему государственных учреждений и наделенное специальной судебной компетенцией. Так, например, в Сенегале в 1972 г. сельская община была признана юридическим лицом публичного права, имеющим финансовую независимость и управляющимся советом, выносящим, в основном, решения по правам пользования с условием обязательного последующего контроля со стороны органов надзора. Земельное споры, как правило, решаются очень гибко, здесь часто прибегают к примирению, порицанию, свидетельским доказательствам; такие решения очень близки к традиционному мышлению. Но в то же время сельские советы — это органы продвижения новой сельской буржуазии, являвшейся составной частью капиталистического экономического порядка.
Народное право образует довольно широкую категорию прав, содержание которой еще мало известно ввиду неофициального характера этих прав. Трудно различимое, это право представляет собой, однако, реально действующее подобие права в большей мере, нежели право государственное (подобное право существует в наших западных обществах). Итак, можно сказать, что народное право формируется вне государственных органов, причем как в городе, так и в деревне. Это право отличается от традиционного права и в этом смысле является новшеством.
Право тех, кто господствует: государственное право. Тот, кто господствует, применяет государственное право, которое можно разделить на две категории: право гражданское и право неогосударственное (неоэтатистское).
Гражданское право вписывается в логику гражданского кодекса, будь то натурализация законодательства старого колонизатора либо изменение законодательства по некоторым позициям.
Неоэтатистское право. Э. Ле Руа считает, что это право в буквальном смысле слова обращается к правовой модели, на которой основана теория континентального европейского права: унитаризм, как сведение многообразия к единообразию, будь то на уровне института, концепции или личности. Итак, глава государства является одновременно главной исполнительной власти, партия часто одна, повсеместно исключен федерализм, право кодифицировано и ему придано единообразие. Главным результатом этой неоэтатистской концепции права — в государствах, избравших путь либерального (Кот д’Ивуар, Габон) или социалистического (Буркина Фасо) развития, — стало учреждение монополии государства над профсоюзами, партиями, школой, земельным хозяйством и т. д.
Цивилистские и неоэтатистские формы права главным образом принадлежат тем, кто господствует, но в известных случаях они могут обратиться и против них в зависимости от того, насколько они могут быть освоены местным или народным правом. Ибо вообще-то как в наших обществах, так и в обществах третьего мира каждый правовой слой используется действующими общественными лицами попеременно, а выбор осуществляется в пользу того способа, который дает больше выгоды при меньших затратах — с учетом знаний, которыми обладают действующие лица. Крестьянин, не важно откуда — из Кот д’Ивуара или Пикардии, мог бы тоже похвалиться некоторыми правами, которые дает ему государственное право, но ведь оно пытается при этом обойти его в чем-нибудь другом. Такое отношение есть одна из многочисленных форм, которую может принимать сопротивление, оказываемое правовой аккультурации.
Все темы данного раздела:
Российской академии наук
Перевод с французского
под общей редакцией профессораА. И. Ковлера
Коллектив переводчиков:
Л. П. Данченко, А. И. Ковлер,
ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ
ТРАДИЦИОННЫХ ОБЩЕСТВ..........................................……......... 52
Глава I. Традиционная юридическая система...............…………….... 53
Как наука и учебная дисциплина
Выход в свет на русском языке учебника по юридической антропологии известного французского профессора Норбера Рулана[1] — событие знаменательное, наглядно свидетельс
ВИДЕНЬЕ ЗАПАДА
Юридическая антропология во многом зависит от эволюции взглядов западного наблюдателя на общества, отличные от своего собственного. Проблема подмены понятий — и трудности осознать е
Юридической антропологии
Право подобно хамелеону. Он меняет окраску
в каждом новом месте, и лишь те, кто
знают его, могут его приручить.
Пословица народа гола
Юридической антропологии
Симфония красок. Тесно завися от социальной антропологии, юридическая антропология следует сначала эволюционистскому течению, которое господствует над всеми общественными науками в
Изменения права: эволюционизм
Эволюция и усложнение состояния. Эволюционизм может быть в общих чертах определен как теория, утверждающая, что все человеческие общности проходят идентичные стадии в развитии свои
Нормативный и процессуальный анализ
Новая теория: функционализм. Б. Малиновский родился в 1884 г. в Кракове. После завершения курсов физики и математики он ориентируется на антропологию в результате чтения работ Фрей
ТРАДИЦИОННЫХ ОБЩЕСТВ
Юридическая антропология многим обязана Африке. Ее очень многочисленные правовые системы (более четырех тысяч на всем пространстве континента) образовали для этой на
Традиционная юридическая система
В нашем обществе стало модно противопоставлять экзальтацию современного мира «мудрости» обществ, которые ранее именовались дикими. Может быть, это только мода, но тем не менее мы ещ
Африканское вúденье мира и общества
Реализм африканского образца мышления. Африканский образ мышления рассматривает единство через призму дифференциации и соединяет видимое и невидимое в порядке реальности. Для африк
Источники африканского права
Источники права в традиционной Черной Африке аналогичны тем, что приняты в наших обществах: закон, обычай, судебное и доктринальное толкование. Однако специфика африканских воззрени
И трех фундаментальных отношений
Три фундаментальных отношения: человек, вещь, бог. В традиционных африканских обществах субъект права оказывается вовлеченным в три серии отношений, которые сочетаются с тремя вида
Характеристики пережитого права
Пережитое право традиционных обществ имеет три основных характеристики: реализм, стратификацию и конфликт, которым соответствуют отношения человек—вещь, человек—бог, человек—человек
Устное право
Классический взгляд на устное право. Классические юридические теории характеризуются обычно довольно уничижительным взглядом на устное право. Оно определяется негативно по сравнени
Общинная модель
Общинная модель ставит на первое место плюрализм и стремится к взаимодополняемости как между сообществами, так и между группами и индивидуумами.
Общинная модель и с
Рождение семьи
Мы абсолютно уверены лишь в одном: именно в палеолите сформировались семейные структуры, чрезвычайно сложные формы которых мы открываем для себя еще в четвертом тысячелетии до нашей
Системы родства
Не существует системы родства, единой для всех обществ: нам известны примерно восемьсот таких систем, которые тем не менее можно разделить на четыре основных типа. Кроме того, в каж
Системы родства
Любое общество использует специальные термины для обозначения лиц, связанных узами родства, но зачастую эти термины имеют различный смысл. В зависимости от того, как понимаются родс
Б. Системы, родственных связей
Если мыслить абстрактно, то ничто не мешает продлевать до бесконечности вертикальные оси семьи, уходя далеко в прошлое или проецируя их далеко в будущее. Однако совсем не так обстои
В. Системы супружеских союзов
В наших современных обществах группы имеют тенденцию «растворяться» среди индивидуумов. Что же касается традиционных обществ, то в них действует обратная тенденция: супружество расс
Супружеская семья
Супружеская семья в той или иной форме существует во всех без исключения обществах. В этой связи мы полностью посвятим ей следующий раздел, а также подчеркнем значение, которое имее
И традиционным правовым мышлением
Специфичность африканского мышления в отношении земли. Согласно догонским преданиям, единый бог Амма создал Землю в виде женского тела, половые органы которого были муравейником, а
Черной Африки
Общественное усложнение и увеличение числа земельных систем. Исследования, предпринятые начиная с 1969 г. Э. Ле Руа и различными членами Парижской лаборатории юридической антрополо
Земельное управление
Управляющий Землей. Функции управляющего Землей были хорошо изучены Р. Вердье[52]. Управляющий Землей является представителем наиболее древнего рода, который унаследовал от Предка—
Теоретическая эволюция
Теория Мэна, дающая предпочтение общественному положению перед договором, имела широкое хождение вплоть до середины XX в. Затем критика этой теории вызвала необходимость пересмотра
А. Общие положения
Локализация договорных отношений. По мнению Э. Ле Руа[53], договорные отношения появляются лишь на определенном уровне усложнения социальной структуры:
&nb
Б. Процедуры заключения договоров
Следует различать две фазы любого договора: его заключение и его вступление в силу.
Заключение договора: вещь и слово. Договор может быть заключен при помо
В. Повинности по договору
Мы последовательно рассмотрим природу таких повинностей и их юридический характер.
Общественная значимость, повинности символические и обременительные. В с
Г. Исполнение договора
В случае неисполнения договорных обязательств, которые могут быть обеспечены наличием соответствующих гарантий, применяются различные типы санкций. Перед тем как перейти к их изучен
Урегулирование конфликтов
Кровь не старится.
Абхазская пословица
(Кавказ)
Важность процессуального анализа и англоязычной литературы для юридической ант
Уроки из жизни сообществ животных
Внутри- и межгрупповая агрессивность в сообществах животных. Не всякое проявление насилия является свидетельством наличия агрессивности. Например, при ограблении агрессивности набл
А. Неизбежно ли насилие?
Даже если предположить, что насилие вписано в человеческую природу, то, вероятно, одним из самых лучших достижений культуры было бы его устранение. В период между 1946 г. и 1950 г.
Подход с позиций различных культур
Этнографические данные позволяют сделать заключение, что хотя всякое общество прибегает как к мирным, так и к насильственным способам урегулирования конфликтов, использование этих с
Типологии процедур урегулирования конфликтов
Рассмотрим несколько типичных ситуаций. Самая простая состоит в том, что применяется насилие, подчиненное определенным правилам (система возмездия); в других ситуациях насилие запре
Урегулирования конфликтов
Рассмотрим последовательно каждый из этих способов.
Несудебные способы. К ним относятся все способы, которые основываются на спорах между определенным коли
И способы урегулирования конфликтов
Здесь мы сталкиваемся с тем же механизмом, который зиждется на принципе накопления и применяется, как мы это уже видели выше, в других областях: социально-политическая структура люб
Типологии доказательств
Как заметил А. Леви-Брюль, если доказательство является «...механизмом, с помощью которого достигается установление истинности довода, права или факта»[78], то судебное доказательст
Выход из конфликтов
Мы понимаем под выходом из конфликта целый комплекс мер и решений, способных либо временно, либо окончательно погасить конфликт. В зависимости от степени автономности каждой из стор
И уголовная система
Большинство авторов осуждают месть. Уже в XVII в. Гроций делает различие между миром природы и естественным правом, т. е. правом, основанным на естественных законах природы, которые
Система возмездия
Этнографические данные приводят нас к заключению, что во многих обществах системы возмездия имеют определенное количество общих черт. И, кстати, не все общества в одинаковой степени
Наказание и месть: синхронический подход
Система мщения и уголовная система отличаются друг от друга целым рядом черт, но они также и не следуют хронологически друг за другом.
Отличительные черты мести и н
Культурно-правовых систем на другие
«Право должно быть знаемо в мысли, должно быть
системой в себе самом, и только в таком качестве
оно может обладать значимостью у образованных
Правовыми системами в колониальную эпоху
Многообразие правовых систем в Черной Африке отмечалось еще задолго до колониальной эпохи. С одной стороны, каждое общество имело свои мифы и обычаи. С другой стороны, в некоторых с
Механизмы внедрения европейского права
Как мы уже знаем, европейское право было частично изменено при передаче другим государствам: установление колониального общественного порядка не привело к полному изменению права, п
А. Кодификации
Технику кодификаций применяли во многих случаях: она соответствует определенной фазе эволюции общества и политической власти, и здесь история нам дает много примеров. В Африке проце
Политическая организация
Конституционные тексты, принятые во времена образования молодых независимых государств и предназначенные для организации публичной власти, были скалькированы с европейских моделей,
А. Семейные отношения
Аккультурация. Государство попыталось учредить новое право для семьи, вмешиваясь в четыре сферы: родственные связи, порядок наследования, брак, присвоение фамилии.
Родс
Б. Земельные отношения
Мы уже видели, что колонизатор очень сдержанно вмешивался в семейное право в отличие от новых африканских законодателей. Что касается земельных отношений, то тут так не могло быть,
В. Урегулирование конфликтов
Колонизатор учредил двойственную судебную систему, с которой чаще всего стремились покончить молодые независимые государства: в обоих случаях эти реформы были направлены на то, чтоб
ПОЗИТИВНОГО ПРАВА
Целью познания не является поиск единой формулы,
определяющей вселенную. Безумная мечта познания
— гомогенизировать вселенную .. Это — желание
И современных систем права
В настоящее время в юридической науке нет единой общепризнанной теории сравнительного анализа традиционных и современных систем права. Сравнительный метод как таковой не является но
От эволюционизма к этнологии Европы
Антропология права очень рано задалась целью создать единую теорию. С началаXX в. интересы исследователей неизбежно были прикованы к европейским обществам.
Изменени
М. Аллио
По мнению некоторых специалистов, традиционные и современные общества разделяет глубокая пропасть. С середины XX в человечество вступило и особую эру[127], специфические признаки ко
Позитивного права
Дикая мысль подчиняется той же логике,
что и наша, но не тогда, когда она
обращается к познанию вселенной, в которой
она видит одновреме
Критика эволюционизма
Нуклеарная семья: несуществующая модель? Широко известное положение гласит, что на заре нашей цивилизации, равно как и в далеких экзотических странах, имела распространение большая
Брачные союзы и запрет инцеста
Смысл комплексности. Если нуклеарную семью можно рассматривать как ступень на воображаемой шкале семейных отношений, то эти последние представляют собой обширный ансамбль, принадле
На нетрадиционные способы зачатия
В каждом обществе связь между поколениями представляет собой культурную конструкцию, выработанную на основе нескольких биологических инвариантов (постоянных величин). В настоящее вр
Устойчивость семьи
Кризис супружества и новые типы семьи. «Когда общество теряет культуру, семья становится, в социальном смысле, эманацией требований природы, с которыми приходится считаться, в прот
В современном обществе
Бог дает нам иглу, чтобы сшивать связь,
и хранит нас от того, кто вооружен
ножом и хочет ее разрезать.
Поговорка племени ануфо
В урегулирование конфликтов
В нашем современном обществе, где право на первый взгляд сводится к праву государства, правосудие представляется прерогативой государственных ведомств, обеспечивающих равные для все
Теория эволюционизма
Прежде чем мы приступим к критике, рассмотрим те принципы, на которых покоится теория эволюционизма.
Экскурс в теорию эволюционизма. Для теории эволюциониз
Теория судебного плюрализма
Мы уже рассмотрели теории юридического плюрализма. Теория судебного плюрализма является их продолжением. Если различные социальные группы порождают свое собственное право, они распо
Неформальная юстиция» в США
Понятие «неформальная юстиция» охватывает весь судебный опыт, накопленный в области применения категории договора, которая действовала и продолжает действовать в США. Эта формулиров
В современной Франции
Понятие «неформальная юстиция» хотя и не отличается точностью, но показывает, что существует определенное противоречие между формами, используемыми легализованной юстицией, легко от
А. Судебный ритуал принуждения
Для этнолога ритуал является символическим или религиозным актом, призванным оформить общение людей с оккультными силами, либо актом напоминания о важном событии, мифическом или реа
Б. Проявления категории договора
Рост судебной деятельности. Весьма распространенной является идея о том, что в ходе развития Государства Благоденствия из судебных рамок было изъято множество дел, отныне регулируе
И МЕТАФИЗИКА
И увидел Господь, что велико развращение
человеков на земле и что все мысли и
помышления сердца их были зло во всякое
время; и раскаялся Г
Юридическая антропология
Учебник для вузов
Перевод с французского
Издательство НОРМА
Лицензия № 064250 от 6 октября 1995 г.
109544, Москва, Школьная ул., 36-38
Т
Новости и инфо для студентов