II. Характер нового обязательственного права и договора

129. Ограничимся пока вышеизложенными формами и воспользуемся ими для того, чтобы показать самый характер новых обязательств и нового договора. Относительно обязательств надо сказать следующее: 1. В старом цивильном праве содержание обязательств составляло dare, т. е. должник обязывался передать что-либо кредитору в собственность или в сервитут; так, по займу должник обещал передать в собственность кредитора определенную сумму денег или других вещей, способных быть предметом займа; по стипуляции он мог обещать кредитору передать ему какую-нибудь вещь или установить на нее сервитут. Обязательство dare осуществлялось посредством акта установления собственности или сервитута. В новом праве сохраняется, конечно, этот вид обязательств; под dare разумеется вообще обязательство, клонящееся к установлению какого-либо вещного права (наравне с сервитутами признаются другие права на чужую вещь), но при этом dare сохраняет свой прежний технический смысл, обозначая только цивильные права. Поэтому мы не встречаем термина dare в формулах in factum conceptae (стр. 250); напротив он часто читается в формулах на ius conceptae, наприм.: "если окажется, что NN должен дать АА 10.000...". Но этим не ограничивались новые обязательства. Всякое другое действие, помимо dare, могло служить их содержанием, напр., предоставление вещи в пользование, услуга и т. д. Для обозначения такого содержания употреблялись по преимуществу термины: praestaie и facere. Точный смысл первого из них неясен, равно как неясно и первоначальное значение слова facere. Со времени классической юриспруденции <praestare> стало выходить из употребления и facere обозначало вообще всякое обязательство в противоположность dare. 0бязательство, имевшее своим содержанием facere, легко могло сопровождаться какими-либо другими, с содержанием dare; наприм., обязательство поклажепринимателя возвратить поклажу (facere) сопровождалось обязательством вознаградить (dare) поклажедателя за вред, причиненный его вещи во время хранения. В таких случаях в судебной формуле писалось: dare facere.

2. В первоначальном квиритском праве отдельные права представлялись вообще в виде возможности непосредственного воздействия субъекта на объект: собственник обладал таким образом своею вещью, кредитор - господствовал над своим должником (кабальное право). Уже в самом цивильном праве с появлением стипуляции, займа (mutuum) и других форм это представление должно было измениться по отношению к обязательствам; оно окончательно приняло новый вид в общенародном праве. Объектом юридического господства кредитора, по-прежнему, продолжал быть сам должник*(314), но подчинение его из полного, каким оно являлось в кабальном праве, стало частичным, односторонним, существующим ради определенной цели. Кредитор имел право потребовать от должника совершение определенных действий. Этот взгляд на обязательства выразил впоследствии Давел*(315); по его определению, существо обязательств состоит не в том, что какая-либо вещь или сервитут становится нашим, но в том, что кто-либо принуждается дать нам что-либо или сделать что-либо в нашу пользу. Разделение прав и исков на вещные (а. in rem) и личные (а. in personam), присущее и квиритскому порядку, выяснилось теперь окончательно. Вещное право (собственность, сервитут и др.) имело своим предметом вещи вещный иск предъявлялся к тому, у кого она находилась. Личное право (обязательство) имело своим предметом определенное лицо; личный иск предъявлялся именно к этому лицу. В формулах in ius conceptae это различие выражалось видимым образом. В случае вещного иска личность ответчика не обозначалась в intenfio, которая писалась так: "если окажется, что такая-то вещь принадлежит АА....", или "если окажется, что АА имеет право прохода, проезда и т. д. чрез такое-то имение...."; в случае личного иска в intenfio назывался ответчик: "если окажется, что NN должен дать АА столько-то...."

3. В старое время одно и то же воззрение удовлетворяло юриста одинаково как в том случае, когда право рассматривалось с жизненной стороны его, так и в том, когда речь шла о процессуальном состоянии права. Наличность спорного предмета пред судом, облик самоуправства, усвоенный процессу, наконец судебное решение, присуждавшее истцу именно объект его иска (вещь, должника) показывали каждое гражданское право на суде в том же свете, в каком оно представлялось в жизни, т. е. в форме возможности непосредственного воздействия на предмет. - Теперь, юристу пришлось отказаться от такой простоты или однообразия понятий. Изменения, которые произошли в судопроизводстве, обнаружили, что процессуальное положение каждого права отлично от его положения в жизни и относительно обязательств это было особенно заметно. Еще в. V веке закон Петелия перевел взыскание с личности должника на его имущество ( 86); преторский эдикт работал в том же направлении. В судопроизводстве по формулам в чем бы ни состояло обязательство, по которому должник оказался неисправным, судебный приговор содержал только осуждение должника к уплате известной денежной суммы, представлявшей собою эквивалент долга (aestimatio pecuniaria)*(316); должник (за некоторыми исключениями) мог избежать такого приговора, удовлетворив кредитора до постановления судебного приговора: тогда приговор постановлялся оправдательный. Итак, судебному осуждению была усвоена во всех случаях, даже и в случаях вещных исков, одна отвлеченная форма: осуждение к денежной уплате. Претор перегринов не имел права отнимать у Римлян вещей, которые принадлежали им по цивильному праву, и это обстоятельство послужило, может быть, первоначальною причиной введения денежной оценки иска. Потом такая оценка представляла и свои практические удобства (ср. гл. XX). Она вообще согласовалась с денежным характером, который принимало теперь римское хозяйство и с духом спекуляций, который проник весь римский коммерческий обиход; благодаря постоянному посредничеству банкиров разнообразные отношения сводились на деньги, и как государство отдавало на откуп все свои наиболее сложные доходные статьи, так и частные лица "производили с подряда все, что только возможно было отдать под контракт - постройки, уборку жатвы даже расчет по наследству и ликвидацию конкурсных дел" (Моммсен) Если ответчик не исполнял приговора добровольно, либо оказывался не в состоянии исполнить его, то кредиторы его получали от претора полномочие вступить, с соблюдением известных условий, во временное обладание его имуществом, в видах его сохранения от растраты (missio in hoiia rei servandae causa). Это имущество продавалось потом, с соблюдением ряда формальностей, с публичного торга (bonorum venditio).*(317) Имущество продавалось в своем целом составе, без раздробления. Покупатель (bonorum emptor), за которым оно оставалось, вступал во все права и обязательства неисправного должника и удовлетворял его кредиторов, выплачивая им пропорционально той сумме, которую сам дал на торгах: с должников же не исправного должника купивший его имущество (bonorum emptor) взыскивал так, как будто бы он сам был их кредитором. Для этой цели судебная формула писалась своеобразно: в iutemio обозначался первоначальный кредитор (т. е. лицо, чье имущество продано с публичного торга), в comlemnatio же обозначался новый кредитор (т. е. лицо, купившее имущество на публичном торгу), напр., так: если окажется, "что NN должен АА. столько-то, то присуди NN уплатить эту сумму такому-то" (bonorum empor'y) и проч.. Такая формула называлась forraula Rutiliana. Весь этот порядок был введен претором Рутилием*(318), как кажется, в первой половине VII столетия (636 г.?); он просуществовал не менее пяти столетий. В конце республики forarala Rutiliana была дополнена другою (formula Serviana), в которой истец (bonorum emptor) уподоблялся наследнику. При христианских императорах последовало изменение всего порядка взыскания в том смысле, что место bonorum emptor'a занял особый "попечитель" (curator bonorum), который назначался магистратом, по соглашению с кредиторами, и распродавал должниково имущество по частям, удовлетворяя кредиторов из вырученной суммы*(319), - форма взыскания, еще ранее допущенная, в виде льготы, относительно неисправных должников из сенаторского звания.*(320) - Таким образом, судебное преследование должника кредитором приводило неизменно ко взысканию с первого в пользу второго известной денежной суммы, тогда как содержание обязательства могло состоять и в чем-либо другом. Вся процедура судебного удовлетворения, начиная с приговора и кончая продажею должникова имущества, имела прежде всего лишь то значение, что служила средством устрашения должника и принуждения его к выполнению обязательства. Возможность непосредственного воздействия кредитора на должника, составлявшая неотъемлемое существо кабального права, была устранена из суда; личная расправа, если еще и допускалась здесь (стр. 117),то была исключительным явлением. Право по обязательству, в его процессуальном положении, состояло в возможности непосредственного воздействия на имущество должника и это воздействие было косвенным, но довольно решительным средством к тому, чтобы понудить (насколько то было возможно) к выполнению его долга.

130. Обращаемся теперь к характеру договора:

1. Уже юридическое признание займа - mutuum было решительным шагом в новом направлении: вместо предписанной торжественной формы, обязательство устанавливалось реальным контрактом. Общенародное право сообщило этому виду дальнейшее развитие (131) и сверх того выработало еще новый вид - консенсуальный контракт. Способ соглашения был предоставлен вполне усмотрению сторон; не было ни предписанных слов или жестов, ни указанного числа свидетелей. Это упрощение коснулось даже стипуляции, которая практиковалась в общенародном праве так же, как и в цивильном. В то время как между Римлянами она по-прежнему заключалась формулою: spondesne? spondeo и эта формула не допускалась в обороте с перегрннами, в этом последнем имели юридическую силу все другие слова, выражавшие обещание, как, напр.: dabisne? dabo; promittis? promitto; facies? Faciam.*(321)

2. Как наследие формализма в новом договорном праве удерживались различные формальности, соблюдаемые контрагентами по доброй воле. Для их сохранения и даже для введения новых существовали также достаточные практические основания: формальности служили к вящему доказательству совершенной сделки пред судом. Свидетели уже давно утратили свое первоначальное значение ( 28) и в самых формальных актах служили, как средство доказательства; но особенную важность получили письменные документы. V и VI столетия были временем распространения письменности в Риме. Мы видели, как в судопроизводстве появилась письменная формула; точно так же договоры стали засвидетельствоваться письменно.*(322) Во время Цицерона были в большом ходу письменные договоры, даже в случаях, которые не пользовались еще юридическою защитою; доказательствами служили памятные записи займа (nomina arcaria), и эти записи не следует смешивать с теми, которые составляли литтеральный контракт (nomina trauscriptitia, 94). Nomina arcaria сама по себе не рождали обязательства, но только свидетельствовали о нем; обязательство же возникало re, т. е. в силу факта выдачи кому-либо денег. Кроме расходных записей сделки и обязательства удостоверялись особенными документами. Они представлялись в двух видах. Или документ писался тем, у кого должен был остаться (кредитором); доказательная сила такого документа заключалась в свидетельских печатях, приложенных к нему. Или же документ писался выдававшим его (хирографы); доказательная сила в этом случае обусловливалась, прежде всего, рукою выдавшего, или писца, писавшего по его поручению. Документ второго рода был как бы письменным признанием того, от кого он выдавался; к нему тоже прикладывались свидетельские печати. Хирографы, заимствованные, как кажется, из Египта, вошли в употребление у Римлян во время Цицерона и впоследствии вытеснили собой документы другого рода. Из того обстоятельства, что под документами помещались обыкновенно свидетельские печати, следует заключить, что письменное удостоверение сделок явилось не столько взамен удостоверения их через свидетелей, сколько в помощь ему. Оно могло иметь особое значение тогда, когда законом не было предписано присутствие определенного числа свидетелей (стипуляция, заем, купля-продажа и т. д.). Общее название письменного удостоверения сделки была cautio. Полную доказательную силу такое удостоверение имело лишь тогда, когда в нем обозначалось юридическое основание долга (cautio discreta); в противном же случае, когда оно содержало в себе одно голое признание долга (cautio indiscreta), то рождало только предположение, которое лицу заинтересованному предстояло подкрепить еще другими данными.

3. Договоры старого цивильного права требовали для своего совершения присутствия обеих сторон. В новом праве допускалось соглашение двух сторон, удаленных друг от друга. Средством соглашения служили письма и посланцы (nuutii). Это есть так называемый случай заключения договора отсутствующими; подробной разработки его римские юристы не оставили.*(323)

L Старое цивильное право знало только односторонние договоры, т. е. в них одна сторона выступала в положении кредитора, а другая в положении должника. Купля-продажа и наем представили образец двусторонних договоров: здесь каждая из сторон была одновременно и кредитором и должником; наприм., продавец был кредитором, потому что имел получить от покупателя покупную сумму, и вместе с тем он был должником, потому что был обязан передать покупателю проданную вещь; в свою очередь, покупатель был кредитором в отношении этой вещи и должником в отношении покупной платы. Подобное же противоположение существовало и в отношениях по найму. Таким образом, договор зараз устанавливал несколько обязательств. То же повторилось и в других договорах нового происхождения. В договоре товарищества (sooiefas) все участвующие обязывались взаимно по отношению друг к другу, в прочих договорах соединение многих обязательств не составляло их существенной принадлежности, но допускалось в случаях необходимости.

III. Преобразование недоговорных отношений в договорные (начало VIII века)

131. Идее договора, получив гражданство в системе юридических идей, была приложена ко многим отношениям, которые сначала представлялись как недоговорные. Это распространение новой идеи составляет вторую стадию в истории этой идеи. Так возникли: 1) "реальные" контракты: прекарий, ссуда, поклажа, залог*(324), 2) "безымянные" реальные контракты и 3) из консенсуальных контрактов договор поручения и constitutum. О договоре поручения будет речь в следующей главе, о безымянных реальных контрактах в главе XX, об остальных мы скажем теперь же.

I. Безвозмездное пользование чужою вещью. Передача вещи кому-либо в безвозмездное пользование была, конечно, известна очень рано, как не юридическая сделка из области добрых соседских и дружеских отношений. Невозвращение вещи, принятой в ссуду, вело к виндикации или обвинению в воровстве. По мнению К. М. Сцеволы, тот поступал воровски, кто, получив вещь в ссуду, изменял произвольно способ пользования. В преторской юрисдикции образовалось потом особое средство - interdictum de precario*(325), которое служило для ограждения собственника вещи, отданной в безвозмездное пользование, против злоупотреблений того, кто пользовался. Интердикт относился одинаково как к вещам недвижимым, так и движимым; в противоположность иск против вора не ограничивался тем, что восстановлял нарушенное обладание лица, отдавшего вещь в пользование, или даже только тем, что, оставляя вещь в пользовании того, кому она была отдана, во избежание будущих недоразумений объявлял о правах ее хозяина. Таким образом обязательство по безвозмездной ссуде или прекарию было отличено от обязательств по деликту и передача в прекарий получила характер юридической сделки. Позднейшие юристы (Юлиан, Ульпиан) кроме интердикта допустили еще применение других, договорных исков (condictio incerti, a. praescriptis verbis) и тем самым признали в прекарии договорный характер. Во всяком случае это был договор строго - односторонний. Прекарий устанавливал обязательство получившего вещь возвратить ее по первому требованию отдавшего, этот же последний не обязывался ни к чему и мог всегда заявить свое требование. Юридически все отношение не приобрело двустороннего характера, хотя с бытовой стороны и не было лишено его. Нет необходимости предполагать, что бытовые отношения, переходя в юридические, преобразовывались, таким образом, во всех своих частях без исключения; напротив, нередко преобразование останавливалось на пол дороге и ограничивалось наиболее существенными свойствами института. Пример этого мы встретили в договоре мены (124), другой пример представляет прекариум и еще примеры в том же роде мы встретим в последующем изложении.*(326) Движимые вещи чаще других были предметом безвозмездной передачи в пользование и потому это отношение имело несколько большее развитие. В. М. Сцеволе приписывается некоторое увеличение ответственности лица, пользующегося вещью; именно он установил, что ссудоприниматель отвечает не только за злонамеренное, но и за неосторожное повреждение вещи. Потом все отношения дифференцировалось под именем ссуды в тесном смысле (commodatura).*(327) Под ссудой разумели реальный договор двух сторон: ссудодателя (commodator) и ссудопринимателя; первый передавал второму в безвозмездное пользование вещь, с тем чтобы он возвратил ее в условленный срок или по окончании пользования, второй же обещал исполнить это. В эдикте было две формулы для судебного преследования ссудопринимателя (а. commodati),одна - in factum, другая - in ius*(328); первая возникла, вероятно, у претора перегринов и гласила примерно так: "если окажется, что АА ссудил NN такою-то вещью и NN не возвратил ее", то другая должна была принадлежать городскому претору; она предполагала сложившуюся теорию ссуды и выражалась отвлеченнее, примерно так: "если по такой-то ссуде NN должен дать и сделать что-либо АА...". Какую роль обе формулы играли в преобразовании ссуды в договор, неизвестно. Оно окончилось ко времени империи. В отличие от прекария, ссуда связывала хозяина вещи соблюдением условленного срока, или же характером самого пользования определялась его продолжительность. Вещь возвращалась со всеми приращениями. С другой стороны, ссудоприниматель, путем а. commodati contraria, мог возместить необычайные, но необходимые расходы, которые вещь от него потребовала. В таком случае ссуда принимала, стало быть, свойство двустороннего договора.

От найма ссуда отличалась только своею безвозмездностью. Тем не менее наем давно практиковался уже в форме консенсуального договора, тогда как ссуда едва достигла положения договора реального. Это обстоятельство объясняется тем, что наем был, в силу своего менового характера, рыночною сделкою, тогда как ссуда принадлежала менее публичной области добрых отношений между соседями и друзьями. Одно соглашение двух лиц о том, что одно ссудит другого, не рождало обязательства обещавшего; представлялось странным принуждать по суду к исполнению обещания, которое не оплачивалось деньгами и давалось не столько из расчета, сколько из расположения или любезности. Понятие дарения не было развито еще настолько, чтобы придать юридическую силу подобным обещаниям; к тому же до суда не могло доходить много споров по такому поводу. Ближе к суду были случаи нечестности ссудопринимателя, выказанной им по получению ссуды и, имел в виду такие случаи, юриспруденция формулировала договор ссуды.

2. Поклажа (depositum).*(329) Так же, как и ссуда, передача вещи на сохранение была известна издавна. Невозвращение вещи, полученной для сохранения, также вело или к виндикации, или к обвинению в воровстве. По мнению К. М. Сцеволы, воровски поступал тот, кто пользовался вещью, отданною ему для сохранения. Источники прямо свидетельствуют, что неисправный поклажеприниматель нес ответственность вдвое против полученного, при чем следует разуметь обыкновенную ответственность вора. У поэтов присвоение поклажи обозначается как акт высшего вероломства. Передача для сохранения еще не имела значения юридической сделки. Она получила такой характер в фидуциарной форме (mancipatio fiduciae causa, стр. 217), но не отделилась еще от других сделок, которые совершались в той же форме. В преторском эдикте для иска о возвращении поклажи были составлены две формулы, одна in facium, другая на ius. Текст этих формул дошел до нас*(330) и об их происхождении следует предположить то же самое, что предположено нами о двух формулах а. commodati. Кроме того, претор провел различие между поклажею, совершенною при обыкновенных обстоятельствах и поклажею, совершенною яри несчастных обстоятельствах. Вместе с этим произошло преобразование поклажи в реальный договор. Под нею стали разуметь такой двусторонний акт поклажедателя и поклажепринимателя, в котором первый передавал второму для сохранения вещь, с тем чтобы она была возвращена по первому требованию, а второй, принимая ее с этою целью, обещал ему исполнить сказанное. Вещь возвращалась с ее приращениями. Обыкновенно за сохранение ничего не платилось, но допускалась и плата; для взыскания ее, равно как для возмещения расходов, которые могли быть вызваны хранением вещи, поклажеприниматель имел свой иск (а. depositi contraria). В этом случае договор приобретал двусторонний характер.

Превращение ссуды и поклажи в договорные отношения являет вместе с тем новые примеры замены деликта простым правонарушением ( 87).

В ссуде вещь передается для пользования, в поклаже - для сохранения; в обоих случаях возврату подлежит та же самая вещь, которая была передана. Но при поклаже денег неизбежно возникает исключительное положение. Для поклажедателя обыкновенно нет никакого интереса в том, чтобы получить назад те же самые монеты, которые он отдал на сохранение; он заинтересован лишь в сохранности суммы, отданной на сбережение. Потому в таких случаях на поклажепринимателя переносится право собственности на принятую им сумму; он обязывается возвратить не те монеты, которые получил, но лишь ту сумму, которая была ему передана. Тем не менее такая сделка не есть заем. В займе, дающий деньги одолжает заемщика; в настоящем же случае одолжение оказывается со стороны принимающего деньги: лицо состоятельное или вообще заслуживающее доверия принимает. в свою кассу деньги, которые не находят для себя безопасного места у своего хозяина. Римские юристы проводили различие между займом и такою поклажею, обсуждая эту последнюю именно по правилам договора поклажи. Если новейшие законодательства отступают нередко от этого порядка, то основание к тому состоит в желании противодействовать заключению действительных займов под видом поклажи.

3. Залоговый договор (contractus pigneralicius); о нем будет сказано в другом месте (глава XXII).

Таким образом, составилась группа четырех реальных контрактов: займа, ссуды, поклажи и залогового договора. Первый из них, как мы знаем, был признан уже в начале VI столетия; что же касается до трех остальных, то, по-видимому, их окончательное признание совершилось только в последнее время республики. Их иски (а. commodati, depositi и piperaticia) не упоминаются ни К. Муцием Сцеволой, ни Цицероном в таких случаях, в которых им непременно надлежало бы стоять, если бы они существовали в то время.*(331) Со стороны К. Муция Сцеволы сказанное умолчание тем более знаменательно, что он, как мы знаем, работал над расширением ответственности как ссудо- так и поклажепринимателя.

132. Конститут*(332), в окончательной своей форме консенсуальный договор, представляет подобный же пример преобразования недоговорных отношений в договорные. Под именем constitutum разумелось подтверждение долга, которое должник давал (или присылал) кредитору в форме словесного (лично или чрез посланца) или письменного обещания уплатить его. Constitutum служило доказательством, которое восполняло собою возможный недостаток в других доказательствах. Когда таким образом подтверждалось обязательство, имевшее своим предметом вещи, определяемые мерою, т. е. по большей части заемные обязательства, тогда по преторскому эдикту, constitutum рождало для кредитора особый иск (а. de pecunia constitata) с взысканием по нему 50% пени сверх долговой суммы. Тем не менее юридическое назначение constitutum было служить доказательством; оно не основывало нового обязательства и потому оставлялось без последствий, если подтверждаемое обязательство оказывалось недействительным. Юристы императорского времени облекли constitutum в форму соглашения или договора (pactum). Это преобразование не изменило ничего в юридическом значении constitututn; но только, в качестве договора, этим актом можно было внести в первоначальное обязательство некоторые видоизменения относительно его предмета, места и времени исполнения. Constitutum было обязательно для должника; кредитор же имел выбор между иском по первоначальному обязательству и а. de pecunia constituta.

Юстиниан отменил 50% пеню и дозволил применение constitutum относительно всех обязательств.