Фикции и эксцепции

 

155. Консерватизм юриспруденции в коренных преобразованиях права

I. Юридические фикции

156. Содержание Фикции. Историческое значение фикций. Они произошли не

из символических действий. Фикция-прием аналогии. Фикция как

произведение юридической экономии

157. Область применения фикций. Три главные категории случаев

II. Восстановление первоначального состояния (restitutio in integrum)

158. Ложная искусственность фикции. Restitutio in integrum. Случаи

реституции. Реституция в области судопроизводства. Последующее

расширение реституции. Фиктивные иски, как следствие реституции

III. Дуализм юридической системы. Эксцепция (exceptio)

159. Дуализм системы. Отношение к дуализму действительности.

Благоприятные последствия действительности. Примеры дуализма

прав. Дуализм исков

160. Эксцепция. Способ изложения в формуле. Эксцепция в формулах

претора перегринов. Эксцепция в формулах городского претора; ее

юридическое значение. Свидетельство Гая. Отношение к

справедливости. Эксцепция - орудие претора. Определение Ульпиана.

Отношение к интенции. Эксцепция - произведение консерватизма

161. Способы защиты в формулярном процессе. Ipso ure и оре exceptionis

162. Первая группа эксцепций. Юридическое действие контестации и

судебного решения. Е. rei in iudicium deductae и е. rei

iudicatae. Е. iuris iurandi. Е. transactionia. Е. litis dividuae

и е. rei residnae. Е. cognitoria. Юридическое действие эксцепции

163. Вторая группа эксцепций. Е. doli. Е. quod metus cansa. E. с

ссылкой на заблуждение. E. non numeratae pecuniae. Ее применение

к mutuum. E. pacti conventi. E. rei venditae et traditae. E. doli

generalis. Эксцепция и разбирательство по совести. Clausula doli

в стипуляция. Другая стипуляционная оговорка

164. Е. iusti domioii. Е. legis Cinciae. Е. legis Plaetoriae. Иски,

параллельные эксцепции

165. Деление эксцепций. Е. in factum и е. in ius; процесс

генерализации. Постепенное усвоение эксцепционных норм. Реплика и

проч.

166. Позднейшее значение эксцепции. Развитие ее употребления. Причины

развития

167. Примеры

168. Теория и практика эксцепции. Время заявления эксцепции в процессе

 

155. Казалось бы, что после того, как римская претура и юриспруденция пережили бурный период обширных нововведений, смело поставленных, в юрисдикции городского претора, рядом со старыми учреждениями, не могло бы быть уже более места для проявлений консерватизма юриспруденции ( 80). Тем не менее мы встречаем его вновь, как скоро речь заходит о коренном преобразовании цивильного права, вновь мы узнаем с какой осторожностью и неохотой римские юристы приступали к ломке сложившихся юридических понятий, вновь присутствует при замечательном зрелище, показывающем, как консерватизм юриспруденци уживался с потребностями гражданского оборота, как римская юриспруденция на практике удовлетворяла всем этим потребностям и в то же время в теории давала этому удовлетворению такого рода оценку, которая уничтожала значение его, как явления, разрушающего старый порядок. Своеобразные логические приемы, поражающие нас классификации и противопоставления были употреблены для того, чтобы замаскировать успешное посягательство на существующую сист±му права. Не свидетельствуя в пользу большой способности римской юриспруденции к отвлеченному мышлению, они ограждают ее от упрека в пренебрежении интересами гражданской жизни и представляют интересный пример применения несовершенных логических приемов ради достижения здравых практических целей. Если бы вздумали составлять понятие о римском праве на точном основании делений и определений, составленных римскими юристами, не обращая внимания на практическую, жизненную сторону их теории, то представление о римском праве, как системе в высшей степени бессвязной, преисполненной противоречий и логического хаоса, неминуемо должно было бы выдвинуться вперед. Мы видели, например, как, признавая, что манципационная собственность не может быть уничтожена простою передачею вещи, римские юристы лишали собственника, совершившего такую передачу, судебной защиты его прав и наоборот, перенося эту защиту на приобретателя, уверяли, что этот последний вовсе - не собственник, но лишь обладатель ( 147 ). Догматики нашего времени, формулируя "систему" римского права должны были выбросить из нее большой ряд классификаций и противопоставлений, именно для того, чтобы раскрыть истинный смысл скрытых ими юридических норм и существенное отношение этих последних к практике в отличие от их теоретической конструкции. У Римлян на такую "расчистку" исторического пути решился, и то не очень смело, только Юстиниан.

 

I. Юридические фикции*(403)

 

156. Развиваясь вообще, юриспруденция совершенствовала и орудия консерватизма. Обратившись к коренному преобразованию цивильного права (гл. XV), мы встретились теперь с новым по порядку четвертым (ср. 81 и 144), видом искусственной аналогии, - с юридическими фикциями. Известный признак, отличавший одно отношение от другого, все равно - заключался ли он в присутствии или в отсутствии какого-нибудь свойства, воображался не существующим, через что оба отношения оказывались вполне сходными и способными к подведению под действие одной и той же юридической нормы. Подобно всем другим, рассмотренныи выше видам аналогии, фикции не представляли собою идеального логического приема и их существование было обусловлено прежде всего несовершенством юридического мышления, по мере развития которого они неминуемо должны терять свое значение. Это исключительно историческое значение фивций не следует упускать из виду при их оценке; несовершенный логический прием, вызванный известными историческими условиями, не должно распространять далее границ, установленных для него историею. - Неправильно также усматривать в фикциях продукт исторического развития принципа: simulata pro veritate habentur, проявившегося сначала в религиозной сфере, а потом перенесенного и в сферу правовую; как жрецы приносили в жертву деревянные изображения человека вместо живых людей, так будто бы и юристы при помощи фикций подставляли одно отношение вместо другого (Демелиус). В таком сопоставлении фивций со способами жертвоприношений обращено внимание исключительно на один, общий им, внешний признак, - уподобление одного предмета другому, - и упущено из виду более существенное их несходство. Умственный процесс, руководящий употреблением изображений вместо настоящих предметов, находя себе исход в символическом действии, стоит гораздо дальше от сферы сознательного мышления, нежели тот процесс, который создает юридическую фикцию и отливает ее в известную словесную формулу. В первом случае реформа относится к действиям человека, при чем имеется в виду упрощение формы этих действий в таком направлении, что самое действие теряет свое значение и под конец превращается в пустую форму. Напротив фикция имеет своим предметом конструкцию юридических отношений; она приравнивает одно отношение другому и разрушение первоначального значения одного из них хотя может быть результатом фикции, однако не составляет ни ее цели, ни необходимого следствия. Пример пояснит сказанное. Когда Римляне заставили одного из воинов Пирра купить участок земли в Италии и избрали этот последний местом для исполнения древнего обряда объявления войны, тогда они сделали перемену в одном из торжественных актов, подорвав вместе с тем его значение; когда же претор трактовал как римского гражданина иностранца, укравшего что- либо у Римлянина, или же посредством фикции приравнивал "обладателя" собственнику (как это было в Публициевом иске, тогда он давал юридическую санкцию вновь образовавшемуся правоотношению и, ставя его рядом с другим, более древним правоотношением, оставлял это последнее неприкосновенным.

Фикция была приемом аналогии наиболее юным и в основании ее лежал не столько консерватизм, в строгом смысле, сколько простая экономия юридических идей. Большинство фикций образовалось потому, что без них пришлось бы ломать строй установившихся понятий, - работа, которая могла казаться римским юристам чересчур трудною и вовсе ненужною. "Представим себе, что правление железной дороги или начальство таможни напечатало тариф, в котором по недосмотру, или потому, что какой-нибудь предмет не был еще известен, оказалась пропущенною рубрика этого предмета. Для того, чтобы не перепечатывать тарифа снова, правление определяет, что новый предмет должен быть подведен под одну из существующих рубрик, что, напр., кокс должен оплачиваться, "как каменный уголь". Чем отличался от этого прием претора, когда он, сохраняя неизменными старые формулы, прибавлял к ним замечание о том, что судья должен трактовать новое отношение совершенно так же, как "он трактовал бы его тогда, когда оно подходило бы под одну категорию со старым"? (Иеринг). Однако этою точкою зрения должно руководствоваться с осторожностью. Она справедлива, но не по отношению ко всем фикциям без исключения, и в некоторых из них можно видеть следы консерватизма, вытекающего из более серьезного источника, т. е. консерватизма, как непосредственной потребности юриспруденции.

 

157. Уже несколько раз мы встречались с фикциями. Во-первых, ими пользовался претор перегринов, чтобы уподобить положение перегрина, в отношении ответственности за проступки, положению римского гражданина. Подобным же образом действовал позднее городской претор; так, формулою, известною под именем Сервиевой, он уподобил положению наследника положение того, кто покупал с публичного торга имущество несостоятельного должника. Или, обходя старое цивильное право, он уподобил лиц, подвергшихся умалению правоспособности низшей степени (capitis deminutio minima), что касается до их ответственности за долги (7), - таким лицам, которые никакого умаления в правоспособности не претерпели*(404); другими словами, претор отменил то положение старого права, по которому ответственность за долги погашалась, как скоро должник претерпевал caphis deminutio minima. Названные фикции имели наименее консервативный характер Чтобы не изыскивать новых выражений, претор просто указывал судье, что в данном случае перегрин должен быть трактуем как римский гражданин, потерпевший умаление правоспособности - как не потерпевший этого. Такого рода фикция была понятна даже в устах самого законодателя, чему пример мы встретили в фикции Рубриева закона (стр. 331). Во-вторых, фикциями пользовался городской претор, когда он распространял действие старых цивильных исков, в форме legis actiones. Здесь консерватизм имел наиболее серьезные основания, ибо ничто не казалось столь неприкосновенным, как старый цивильный иск в его торжественной форме flegis actio). Потому было бы в высшей степени интересно познакомиться подробно с фикциями, сюда принадлежащими, но, как мы знаем, состояние источников не дозволяет этого. Во всяком случае не следует смешивать такое распространение действия старых исков с распространением их действия посредством интерпретации. В этом последнем случае торжественная исковая формула оставалась без изменения, но только старым словам приписывался новый смысл; напротив в случае фикции изменялась самая торжественная формула чрез включение в нее слов, выражавших фикцию. - Наконец на третъем месте должно назвать фикции, которые употреблялись в формулярном судопроизводстве в видах коренного преобразования цивильного права. Известны два примера таких исков: фикция Публициева иска, который служил собственнику по преторскому эдикту и был описан нами, и фикция тех исков, которые служили как наследнику, так и против него при наследовании по преторскому эдикту. Итак преторское право собственности, названное "обладанием" (iri bonis habere), и преторское наследственное право, названное "владением" (bonorura possessio), выражались юридически фиктивными исками. В обоих случаях преторское право шло вполне или отчасти наперекор таковому же цивильному праву: собственности по праву квиритов, наследственному праву по законам XII таблиц; в обоих случаях судебная формула маскировала разлад двух порядков, старого и нового, и подводила новый порядок под точку зрения старого. Юридическая конструкция была до нельзя оригинальна: чтобы не отступить от старого порядка, по которому называться своим именем могла только квиритская собственность, наследственное право, юрист признавал за нечто отличное преторскую собственность, преторское наследственное право и называл и то и другое особыми именами; но так как по тому же порядку защищаться могли только квиритская собственность и цивильное наследственное право, то, желая охранить новые, преторские отношения, он сообщил их защите такой вид, что ею охранялись как бы старые, квиритские права. Консерватизм действовал тут со всей своей силой; выбрасывая новые отношения из круга сложившихся правовых понятий, он находил в фиктивных исках средство вновь ввести их в этот круг.

 

II. Восстановление первоначального состояния (restitutie in integrum)*(405)

 

158. Практическое значение фикции состояло в том, что юрист, употребляя ее, изменял действующие юридические нормы; он или придавал юридическое значение такому событию, которое его доселе не имело (напр., традиции вещи mancipi придавалось значение способа приобретения права собственности), или у события, доселе обладавшего юридическим значением, отнималось такое значение (напр., у capitis deminutio minima). Однако это значение фикции юристами не сознавалось; оно, напротив того, прикрывалось формою фикции, откуда - ложная искусственность, ненормальность этого юридического приема. Естественно ожидать, что рано или поздно юриспруденция станет отказываться от подобного приема и предпочтет ему средства, более прямые. Так именно и случилось с появлением института, который назывался реституцией (restitutio in iategrum). Какое-нибудь событие (напр., истечение давности, сделка) могло обладать юридическою силою по действующим нормам, но претор находил, что несправедливо в данном случае оставить за ним эту силу; тогда он, по ходатайству потерпевшего лица, "восстановлял его в первоначальное состояние", т. е. отменял вполне или отчасти юридические последствия этого события, возвращая просителю утраченный иск или утраченное право.

Реституция представляет интересный институт для характеристики преторского творчества. Преторский эдикт не определял точно случаев реституции, но ограничивался только общим указанием на категории лиц, которые имели право просить о реституции (не достигшие 25 лет, отсутствовавшие и т. д.); в каждом отдельном случае претор исследовал дело лично (causae eognitio), т. е. без передачи его судье, и определял по своему усмотрению, заслуживает ли проситель реституции. Лица, не достигшие 25 лет, может быть, первые воспользовались этим институтом; именно, опираясь на Плеториев закон (гл. XVII), претор отменял все те сделки этих лиц, которые были для них невыгодны. Довольно рано реституцией могли воспользоваться лица, которым пришлось отсутствовать некоторое время из Рима по делам республики, или по нахождению в плену у неприятеля; отсутствие могло помешать своевременному совершению каких- либо действий (напр., предъявлению иска, защите против иска, пользованию сервитутом) и чрез то повести к потере самого права; претор восстановлял отсутствовавшего в его прежнее состояние, в случае нужды определяя точно то количество времени, которое таким образом как бы возвращалось потерпевшему. От отсутствия кого-либо могли потерпеть не только сам отсутствовавший, но и другие лица, напр., кто-либо не мог своевременно предъявить иск к своему противнику вследствие его отсутствия; "претор" давал реституцию и таким лицам. С появлением (680 г. ?) эдикта претора Октавия о принуждении (metus) реституцию могли получать и лица, принужденные к совершению какой-либо сделки. - В области судопроизводства тоже было место для реституции. Именно, если по обману (dolus) противника, или по собственной ошибке своей (error), одна из сторон составляла неправильную и невыгодную (для себя или противника) формулу, напр., истец просил более, чем ему следовало, ответчик позабывал упомянуть об оговорке, клонившейся к его пользе, то, по строгому праву, формула, уже переданная судье (контестация тяжбы) не подлежала отмене; однако претор, во внимание к ошибке или обману, бывших причиною неправильного составления формулы, был готов отменить ее и заменить другою, более правильною. Кроме составления формулы то же самое применялось к некоторым другим процессуальным актам; напр., к судебному признанию, сделанному по ошибке. Позднее реституциио на основании ошибки и обмана юристы (Папин., Ульп.) и императоры (293 г.) применяли также к юридическим сделкам; по такое применение не могло получить развития по той причине, что для борьбы с обманом и для устранения невыгодных последствий ошибки существовали свои средства: иски, эксцепции. Оба эти средства употреблялись и для борьбы с принуждением (raetus), вследствие чего реституция в случае совершения сделки по принуждению стала, в свою очередь, выходить из употребления. В праве классических юристов относительно сделок наибольшее применение имела реституция лиц, не достигших 25-летнего возраста, и реституция по отсутствию, при чем кроме вышеупомянутых причин отсутствия принимались во внимание разные другие уважительные причины; реституция вследствие принуждения утрачивала самостоятельное значение в виду других средств и наконец реституция на основании ошибки и обмана применялась почти исключительно для отмены судопроизводственных актов.

В каждом отдельном случае реституция могла привести, как к своему последствию, к фиктивным искам. Положим, напр., что кто-либо не предъявил своевременно какого-нибудь иска по причине своего выбытия из Италии и потому потерял этот иск. Претор, рассмотрев дело лично, реституировал такое лицо в то юридическое положение, в котором оно находилось до своего выбытия, и потом на основании реституции давал ему потерянный иск, при чем в формулу включалась фикция: "если бы он не выбывал из Италии". Понятно, что такая фикция имела по преимуществу описательное значение и уже далеко не была фикциею в ее первоначальном смысле. В других случаях для осуществления реституции претор прибегал к непосредственным приказаниям (декретам); напр., он реституировал не достигшего 25 лет, который невыгодно продал свою вещь, и приказывал покупателю возвратить продавцу предмет купли.

 

III. Дуализм юридической системы. Эксцепция (exceptio)

 

159. Когда нельзя было примирить консерватизм с жизнью посредством аналогии, эта задача разрешалась дуализмом юридической системы. Жертвуя единством системы, юриспруденция составляла из новых явлений правовой жизни особую систему рядом со старою системою, которая оставалась теоретически неприкосновенною. Так, "обладание" вещью заняло в теории место рядом с квиритскою собственностью, "владение" наследством - рядом со старым наследственным порядком. Дуализм действительности - распадение права на право претора перегринов и на право претора городского предшествовал дуализму теории и облегчил его образование; но дуализм теории не был простым воспроизведением дуализма действительности. Многое из того, что было создано у претора перегринов, в судилище городского претора было подведено под букву старого цивильного права (купля - продажа, наем и т. п.) и, стало быть, введено в старую систему; наоборот в теоретическом дуализме появилось в качестве нового и обособленного многое такое, что претору перегринов вовсе не было известно (напр., "владение" наследством). Обособленность новых юридических понятий, составляющая характеристическую черту теоретического дуализма приносила развитию права ту же выгоду, какую приносил и дуализм действительности. Новая система развивалась при дуализме вполне свободно; тем самым, что новые права рассматривались совершенно независимо от старой системы, их развитие находилось вне влияния старых взглядов. Не менее важно было другое, благоприятное прогрессу последствие дуализма юридической системы. Институты, теоретическая самостоятельность которых была вызвана исключительно консерватизмом, послужили потом центром, к которому примкнули новые, действительно самостоятельные институты. Так, Публициев иск послужил к образованию особого права добросовестного владения (гл. XX bis), "владение" наследством явилось средством для коренного преобразования всего наследственного права (см. гл. XVII).

Собственность и "обладание", наследство и "владение" наследством, и созревшее в заключение преторской деятельности, в качестве обобщения, противоположение преторского права цивильному, - вот наиболее крупные примеры дуализма. Только в позднейшие времена римской юриспруденции перестали видеть в преторском праве нечто слабейшее сравнительно с цивильным правом. Так, Марциан, юрист II века, признавал в нем "живой голос цивильного права.*(406). - Дуализм прав повторялся относительно их исков. Так, собственности и "обладанию" соответствовали два вида виндикации: настоящая и фиктивная (Публициев иск), наследственному праву и "владению" наследством - два вида исков по наследству: обыкновенные и фиктивные, что в правах противополагалось по именам, то в исках, соответствовавших этим правам, сближалось посредством фикций, являя оригинальное сочетаяие двух различных приемов консервативной юриспруденции: дуализма и аналогии.

 

160. Дуализмом объясняется происхождение такого своеобразного института, какова была эксцепция.*(407) Мы уже не раз встречались с нею и чтобы указать, что она - такое, достаточно напомнить один из упомянутых нами случаев. Именно, когда квиритский собственник виндицировал свою вещь, то "обладатель" мог отринуть его виндикацию ссылкою на то, что сказанная вещь была продана и передана истцом ему, ответчику (exceptio rei venditae et traditae). Эта ссылка вносилась в судебную формулу и составляла таким образом часть формулы, которая получала, примерно, такой вид: назначение судьи: такой-то назначается судьею; интенция: если окажется, что такая-то вещь принадлежит АА; эксцепция: и если притом она не была АА (собственником ее) продана и передана NN, кондемнация: то ты, судья, осуди NN и т. д. Итак, эксцепция представлялась частью формулы, следовавшею обыкновенно за интенцией и имевшею вид условно-отрицательного предложения ("если не" и т. п.*(408) В таком виде она могла существовать еще в юрисдикции претора перегринов. Составляя свои формулы, претор перегринов описывал в них все обстоятельства, при наличности которых право истца должно быть признано и иск, данный ястцу, осуществлен; так как эти обстоятельства бывают двух родов: положительные и отрицательные, то и формула должна была содержать два рода условных предложений: положительные и отрицательные; из них последние частью связывались с первым, частью же противоставлялись им в той форме, которая была известна впоследствии под именем эксцепции. Однако не существовало никакого определенного юридического принципа, на котором основывалось бы последнее различие, и в отношении его юристы руководились соображениями исключительно стилистического и логического свойства. Слово эксцепция могло употребляться в эту эпоху для обозначения самостоятельных условно- отрицательных предложений, которые включались в формулу, но оно не имело никакого особого юридического значения. Мы знаем, что в составлении судебной формулы принимали участие самн тяжущияся стороны; ввиду этого эксцепцией мог называться также процессуальный акт ответчика, которым он, не отрицая прямо существования обстоятельств, предусмотренных интенцией, выставлял в свою пользу иные обстоятельства, долженствовавшие уничтожить силу первых и потому ходатайствовал о своем оправдании. Особого юридического значения этот акт в юрисдикции претора перегринов также иметь не мог. - Все это значительно изменилось, как скоро эксцепцией " воспользовался городской претор. В его юрисдикции эксцепция послужила средством для того, чтобы отменять действие старых цивильных исков тогда, когда такая отмена, не будучи предусмотрена цивильным правом, представлялась претору справедливою. Эксцепция стала средством борьбы преторского права с цивильным, средством преобразования цивильного права в новом духе. "Эксцепция", говорит Гай*(409), "были составлены ради защиты ответчиков, ибо часто случается, что кто-либо по цивильному праву ответствен, однако несправедливо осуждать его." Стало быть, эксцепции были средством, которым "справедливость" (aequitas) проникала в старое право. Не надо, однако, усматривать в эксцепции единственное средство, в котором могла выразиться "справедливость". Справедливость выражалась в эксцепциях лишь потому, что ее вторжение в старое цивильное право основывалось на авторитете преторской власти, т. е. на авторитете, относительно слабейшем, чем тот авторитет, на котором зиждилось цивильное право. Если бы такого неравенства не было, то справедливость могла бы часто выражаться относительно старых исков путем простого отрицания их, без всякой эксцепции. Указания (напр., указание на dolus, bona fldes), которые в формулы старых исков вносились в виде эксцепции, в других случаях входили нередко в состав самой интенции (ср. 163). Как мы знаем, старое судопроизводство per legis actiones не знало эксцепции и тем не менее в нем находили свое выражение всевозможные ссылки ответчика (70). Если претор избрал для выражения новых мотивов оправдания совершенно новую форму - экспедицию, то так случилось не потому, что старые формы "были неудовлетворительны, а новая представляла более удобств", но потому, что он не смел пользоваться для целей защиты старыми формами, точно так же как для достижения целей иска он не смел употреблять цивильные "иски" (Иеринг). В источниках эксцепция беспрестанно представляется как преторский институт*(410) и как средство, противополагаемое по преимуществу искам старого права (adiones civiles).*(411) На этой именно почве следует искать источник того воззрения на эксцепцию, которое мы находим еще у юристов классического времени. "Кто пользуется эксцепцией", говорит Ульпиан, "тот является истцом".*(412) Итак со степени простой оговорки, эксцепция возводится на степень иска; она представляется иском, противоположным иску истца, и так как каждый иск предполагает за собою самостоятельное право, то дарованием эксцепции ответчику признается за ним существование особого права, так что противоположение иска (интенции) и эксцепции выражает собою противоположение или столкновение двух прав. В формуле эксцепция помещалась вне интенции и притом после нее. Этим выражалось, что эксцепция есть нечто чуждое для обычного состава формулы; то же высказывалось в положении, что эксцепция есть условие осуждения (кондемнации)*(413), т. е. как скоро формула содержала эксцепцию, то осуждение было еще условно и при наличности всех обстоятельств, предусмотренных в интенции. По взгляду юристов, право, служащее к защите ответчика, истекает из обстоятельства, лежащего вне того юридического отношения, на которое опирается истец, так что, право, защищаемое иском, несмотря на присутствие подобного обстоятельства, нисколько не уничтожается, ни изменяется им: эксцепция не затрагивает существования истцова права, но лишь устраняет его проявление. Так, эксцепция "обладателя", по мысли юристов, должна была, не уничтожая права квиритского собственника, лишь устранить его проявление. Догматически такая комбинация не имела смысла; но она имела свой смысл по понятиям юриста, который не допускал в теории равенства между институтами цивильного и преторского происхождения.*(414) Вследствие долгого, лишь медленно изменявшегося сосуществования, нормы и учреждения старого права срослись в представлениях юристов в одно целое, разрушить которое юристы не считали в своей власти. В числе таких представлений было, во-первых, представление о связи, существовавшей в силу предписаний цивильного права между старыми исками цивильного, "строгого" права (stricti juris) и условиями их применения, так что относившаяся сюда часть исковой формулы (inlentio) получила свойство неизменяемости; во-вторых, - представление о связи между всеми цивильными исками и назначенным для их осуществления видом процесса. Когда претор, шедший вслед за потребностями жизни, счел необходимым соединить иски "строгого" права с некоторыми новыми условиями, а также произвести некоторые изменения в судопроизводстве, из коих главное состояло в учреждении нового вида iudiciura, тогда он не решился поставить новые нормы и учреждения на одну доску с нормами и учреждениями старого права и признать за новыми свойство проявлять свое действие ipso iure. Хотя на практике новые нормы и учреждения уничтожили действие старых, но в теории старая система считалась неприкосновенною; вследствие этого юрист не мог отказать в иске лицу, основывавшему свое право на старой норме, а за лицом, ссылающимся на новую, преторскую норму, не дозволяя ему отрицать существо истцова права, признал лишь особое право самостоятельного происхождения, действием своим устраняющее осуществление истцова права:, для судебного же проявления этого права претор и дал ответчику самостоятельный иск, который в отношении иска истца получил значение эксцепции. В исковой формуле самостоятельность эксцепции выразилась тем, что она не вошла в состав интенции, а стала вне ее. Причина появления эксцепции заключалась, следовательно, в консерватизме римской юриспруденции, в отсутствии у нее той смелости, которая необходима для того, чтобы смотреть прямыми глазами на свои поступки. Нормы, выразившиеся в эксцепции, и учреждения, защищенные ею, все были нечто новое, не сродное изстари сложившемуся юридическому созерцанию, - и такое новое не могло слиться со старым: оно могло лишь, не нарушая старого порядка внутри его (в логической системе), ограничить его проявление извне (в жизни); - практические результаты (с некоторыми ограничениями были те же, как и при непосредственной переделке старой системы, но консерватизм понятий не страдал. Взглянув на дело с практической стороны, Павел заметил, что нет никакой разницы между тем, кто вовсе не имеет иска, и тем, чей иск уничтожается эксцепцией.*(415)

 

161. Таким образом, судопроизводство по формулам знало два способа защиты ответчика: посредством простого отрицания истцова иска, - что называлось защитою "ipso iure", и посредством эксцепции, - что называлось "оре excepfionis". Термин "ipso iure" не имел постоянно одного значения, но вообще обозначал, что для наступления известного юридического результата не требуется никакого особого акта. В большинстве случаев "ipso iure" обозначало отсутствие необходимости в каком-либо акте со стороны магистрата. "Когда римский юрист сообщает нам, что не существует необходимости в актах магистрата для произведения или устранения какого- либо юридического результата, тогда в девяносто девяти случаях из ста он имеет в виду то обстоятельство, что означенный результат наступает или не наступает в силу цивильного права" (Лепель). Когда под "ipso iure" разумелась ненадобность эксцепции, тогда, следовательно, "ipso iure" означало, что на суде ответчик получал защиту без всякого вмешательства претора; и без того судья должен был защитить ответчика, почему такой род защиты назывался также "officio iudicis": защита давалась в силу самого закона или цивильного права. В противоположность этому выражение "оре exceptionis" означало, во-первых, что юридическое основание к оправданию лежало не в существующей цивильной норме, но во власти претора, ограничивающей эту норму, и, во-вторых, что для своего процессуального проявления оправдание нуждалось в особом акте, направленном к ограничению цивильной нормы. Эксцепция в "материальном" смысле есть акт претора (проявление его власти), направленной к ограничению (изменению) действующей цивильной нормы; эксцепция в "процессуальном" смысле есть акт ответчика, ссылающегося на подобный преторский акт.

 

162. Обратимся теперь к указанию отдельных эксцепций. Первую группу образуют эксцепции, в которых выражается вторжение преторских процессуальных учреждений в порядок цивильного права:

1. в старом процессе контестация иска (litis contestatio) уничтожала правовое отношение истца и ответчика, доставлявшее предмет их спора, и заменяла его новым, истекавшим из контестации; подобное же действие приписывалось судебному решению: оно, в свою очередь, уничтожало отношение по контестации и заменяло их отношениями по судебному решению (res iudicata). Bce это совершалось ipso iure. Вследствие этого, когда кто-либо предъявлял во второй раз иск, уже разрешенный прежде, то ссылка ответчика на то обстоятельство, что дело уже было предметом судебного разбирательства, была простым отрицанием самого истцова права; смысл этой ссылки был таков: право и иск истца уже уничтожены состоявшимися относительно них актами: контестацией и судебным решением. Потому ответчику было достаточно пред претором (in iure) просто отрицать иск своего противника и лишь пред судьею (in iadicio) выяснить смысл такого отрицания. Тот же порядок сохранился и в формулярном судопроизводстве при разбирательстве по личным цивильным искам, как скоро оно происходило в законном суде (iudicium legitimura, стр. 249). Напротив, разбирательство какого бы то ни было дела в суде, основанном на преторской власти (iud. quod iraperio continetur), не имело такой силы, однако сообщить ему эту силу было делом практической необходимости и претор сделал это посредством двух эксцепций: е. rei ni iudicium dedudae - для воспроизведения силы контестации и е. rei iudicatae - для воспроизведения силы судебного решения. Таким образом, если два лица разобрались в суде, основанном на преторской власти и потом истец вновь подымал тот же самый спор, то его иск встречался с одною из сказанных эксцепций*(416);

2. претор сообщил юридическую силу обычаю оканчивать судебный спор присягою одной из сторон (iusiurandum).*(417). Юридическое действие присяги было подобно действию судебного решения, но оно не могло выражаться ipso iure относительно цивильных исков и потому в этой области претор выразил его чрез эксцепцию: е. iurisiurandi*(418);

3. подобное же происхождение и действие имело полюбовная сделка тяжущихся (transactio)*(419) и в соответствующих случаях фигурировала е. transactionis;

4. истец может, по усмотрению своему, искать с противника менее, чем должен этот последний; но в таком случае об остатке он не должен подымать судебного спора в течение той же самой претуры, иначе ему грозит е. litis dividuae. Точно так же, имея с ответчиком много исков, он может вчинить к нему только некоторые из них; но в таком случае в течение той же претуры он должен воздержаться от предъявления прочих исков под страхом встретиться с е. rei residuae. Обе эксцепции выражали преторскую норму, которая имела в виду обеспечить ответчиков от излишних беспокойств, происходящих от частых процессов с одним и тем же лицом.*(420) Эксцепция указывала собственно на преждевременность иска, но, будучи однажды заявлена, лишала его силы навсегда; такая комбинация была сродни старому наказанию за plus petitio;

5. два преторские эдикта ограничили круг лиц, которым дозволялось назначать когниторов или самим выступать в качестве таковых.*(421) Эти эдикты ограничивали безусловную силу торжественной формулы, которою назначался когнитор (стр. 312), и потому их сила проявилась чрез эксцепцию. Если со стороны истца выступал когнитор, вопреки постановлениям эдикта, то иску противопоставлялась е. cognitoria*(422), которая как бы в наказание за нарушение преторского эдикта, погашала предъявленный иск навсегда.

Вообще каждая эксцепция, по какому бы поводу она ни предъявлялась, клонил к тому, чтобы навсегда погасить действие иска и, стало быть, навсегда уничтожить истцово право.

 

163. Вторая группа эксцепций выражала собою вторжение новых принципов в старое (строгое) цивильное право.

Мы видели, что цивильные иски поделились на две части: на иски "по доброй совести" и на иски "строгого права"; мы знаем далее, что пришло время, когда принципы "доброй совести" были приложены в области строгого права ( 152). Теперь мы должны отметить, что это перенесение новых принципов в старую область было совершено по преимуществу посредством эксцепций. Не во власти юристов было изменить сложившиеся представления о том, при каких условиях устанавливаются и прекращаются отношения "строгого" цивильного права; потому не в их власти было изменить интенцию формул строгого права, хотя бы только так, чтобы вставить туда три слова: ех fida bona (стр. 353). Сила интенции могла быть ослаблена в настоящем случае только чрез эксцепцию и вот возникли эксцепции, которые внесли в старое цивильное право принцип добросовестности, в тех или других его применениях.

Сюда относились:

1) е. doli (specialis), введенная, по-видимому, Аквилием Галлом, - ссылка ответчика на то, что в сделку (стипуляция, заем, литтеральный контракт), по которой с него ищут, он вступил благодаря обману противной стороны;

2) е. quod metus causa, установленная претором Октавием (680 г. ?), - ссылка ответчика на то, что в сделку, по которой предъявлен к нему иск, он вступил вследствие принуждения, сделанного противником;

3) эксцепция (имп. времени), которою ответчик ссылался на то, что в сделку, по которой с него ищут, он вступил вследствие какого-либо заблуждения, заслуживающего извинения (гл. XXI);

4) е. non numeratae pecuniae - ссылка ответчика на то, что стипуляция, по которой с него ищут определенную сумму денег, не сопровождалась в действительности никаким одолжением со стороны кредитора. Эта эксцепция интересна в том отношении, что состоит, может быть, в некоторой связи с первоначальною ролью стипуляции, как расписки (говоря современным языком) в получении занятой суммы. Кредитор давал должнику взаймы деньги и потом брал с него стипуляционное обещание, которое и обеспечивало ему их возврат; но могло случиться, что по каким- либо причинам стипуляция была совершена, денег же должник не получил. В таком случае он защищался против иска сказанного эксцепцией. Она подрывала безусловное значение стипуляции, как формального акта, и выставляла на первый план реальные отношения, скрытые в стипуляции. - При заключении займа (mutuum) также могло случиться, что заемщик выдавал заимодавцу расписку до получения денег и после того заимодавец медлил передачей этих последних, в таком случае должник не нуждался ни в какой эксцепции для своей защиты. Он просто отрицал предъявленный к нему иск по займу (condictio ex nintuo) на том основании, что самого займа не было: заем, реальный контракт, заключался лишь через передачу и получение занятой суммы. В III веке по Р. X. имп. Каракалла (215 г.) применил однако к займу стипуляционный порядок. Именно, если происходило вышеизложенное, то заемщик мог отвечать на последующий иск своего кредитора эксцепцией (е. non nuineratae pecuniae) или же, не дожидаясь иска, сам вчинить таковой о возвращении выданной расписки (condictio cautionis), или наконец обеспечить себя в форме особого протеста (contestatio). Общее название всех этих средств было - querella non numeratae pecuniae;

5) e. pacti conveuti (известная в Цицероново время и, может быть, более древняя, чем е. doli) - ссылка ответчика на то, что сила сделки, по которой ищут с него, была впоследствии отменена или в чем-либо изменена последующим соглашением (pactum), не облеченным впрочем ни в какую торжественную форму;

6) е. rei venditae et traditae - ссылка ответчика на то, что вещь, которую виндицирует истец, была продана и передана ему, ответчику, самим же истцом ( 148);

7) е. doli (generalis) - в том общем смысле, который ссылка на dolus приобрела впоследствии, когда под dolus стали понимать вообще образ действий, противоположный "справедливости" (гл. XX).

С развитием эксцепций как части судебных формул "строгого права" исчезло существенное отличие этих формул от формул "по доброй совести", и осталось лишь одно их внешнее различие: что в одном случае практиковалось благодаря эксцепции, то в другом применялось помимо всякой эксцепции. Юристы стали говорить, что при разбирательстве "по доброй совести" эксцепция doli подразумевается сама собою*(423), будучи же внесепа в формулу строгого права, она обращает разбирательство по ней в разбирательство "по доброй совести".*(424) Потом строгая теоретическая граница, разделявшая разбирательства обоих родов, начинает стушевываться и юристы империи, помимо всякой эксцепции, применяют часто в разбирательстве по строгим искам те начала, которые выработались в практике исков по доброй совести.*(425) В III веке по Р. X. старый иск о разделе наследственного имущества (а. familiae erciscundae) причисляется уже к числу исков bonae fidei, при Юстиниане то же происходит относительно иска о наследстве (hereditatis petitio). Особых практических следствий таковое перечисление из одной категории в другую, понятно, уже не имело, так как гораздо раньше, помимо того, оба иска успели преобразоваться в новом духе, насколько это требовалось их назначением. Несколько раньше, именно ко времени классической юриспруденции, осуществилась довольно решительная мера относительно стипуляции и основанного на нее иска (а. eх stipulatu); именно в стипуляцию, при самом ее совершении, стали вносить особую оговорку (clausula doli), которая обязывала должника вести себя "по доброй совести".*(426) В преторские стипуляции ( 144) оговорка вносилась обязательно, в других случаях ее внесение было оставлено на усмотрение сторон. Оговорка, внесенная в стипуляцию, сообщала иску, основанному на ней, характер иска "по доброй совести", однако, по-видимому, не вполне. Именно оговорка не обеспечивала равномерно обе стороны, но, как кажется, гарантировала лишь кредитора на случай недобросовестности должника, напр.: должник обещал кредитору дать известный участок земли и потом, до передачи его, отяготил его сервитутами, или подвергнул опустошению; или должник злонамеренно уничтожил предмет, обещаный им; или он воспользовался к своей выгоде и ко вреду кредитора ошибкою этого последнего и т. п. Другая оговорка, подобная только что описанной, имела тот же характер. Должник обязывался по стипуляции исполниить свое обязательство честно (recte), как-то укажет добрый муж, имеющий судить по совести (boni viri arbitratu), и тем гараитировал кредитора от всякого вреда, который он мог нанести ему при "строгом", формальном взгляде на их взаимное отношение.*(427)

 

164. Рядом со второй группой надо назвать еще некоторые другие эксцепции:

1) е. iusti durainii - ссылка ответчика, квиритского собственника вещи, противопоставляемая им Публициеву иску.*(428) Происхождение этой эксцепции мы представляем следующим образом. Сначала Публициев иск назначался только для защиты "обладания" (стр. 342) и действовал одинаково против всех лиц. Потом тот же иск применили к защите вообще всякого добросовестного владения (bonae fidei possessio): в этом случае было бы несправедливо оставить беззащитным ответчика - квиритского собственника и для устранения такой несправедливости формулировали названную эксцепцию. Она опиралась на "квиритсаде" право ответчика, однако служила отступлением от той "цивильной" теории (т. е. теории виндикации), на которой основывался и Публициев иск, бывший подобием виндикации;

2) е. legis Cinciae-ссылка ответчика па Цинциев закон (550?) о дарениях; о характере этой эксцепции будет речь дальше (гл. XVII);

3) е. legis Plaetoriae - ссылка ответчика на Плеториев закон о лицах, не достигших 25-летнего возраста; об этой эксцепции мы тоже скажем в другом месте ( 176).

Часто, если ответчик почему-либо не воспользовался своей эксцепцией, он мог по окончании процесса поправить дело исковым путем. Так, собственник, не сославшийся против Публициева иска на е. iusti dominii, мог предъявить к противнику виндикацию; покупщик, который не воспользовался эксцепциею rei venditae et traditae, мог искать с противника убытки (по не самую вещь) посредством иска по купле-продаже (а. erapti по случаю эвикции купленной вещи) и т. п. Исковым путем можно было также предупредить появление эксцепции; напр., не дожидаясь, чтобы был предъявлен иск по обязательству, установленному по принуждению, должник предъявляет к своему кредитору actio quod inetus causa для уничтожения самого обязательства; прежде чем с должника взыщут по безденежной стипуляции, он, посредством кондикции, требует от кредитора возвращения стипуляционного документа. Таким образом ответчик имеет обыкновенно выбор между двумя средствами защиты: эксцепциею и самостоятельным иском. Это обстоятельство дало Ульпиану повод высказать в виде общего правила, что тот, кто имеет иск для защиты каких-либо своих прав, должен иметь для их защиты и эксцепцию*(429) - правило, допускающее, однако, исключения; так, напр., в споре о владении ответчик - собственник не может ссылаться эксцепциею на свое право собственности. Точно так же и обратно не всегда эксцепция могла быть заменена иском, напр., в споре о собственности ответчик-владелец, не предъявивший эксцепции для возмещения издержек, сделанных им на вещь, не мог потом отыскивать эти издержки исковым путем.

 

165. Процесс постепенного развития эксцепции походил на процесс постепенного развития преторских исков. В преторский эдикт не вошли постановления об эксцепциях, но они были предусмотрены в преторском списке формул (album); кроме того в каждом отдельном случае претор мог формулировать эксцепцию ad hoc, если находил это справедливым. Впоследствии такое различие выразилось в терминологии: эксцепция первого рода назывались exceptiones in ius, второго рода - exceptiones in factum. Очевидно, что атрибуты "ius" и "factum" прилагались здесь к характеристике эксцепции не в том смысле, как это делалось относительно исков. Надо думать, что первоначально каждая эксцепция была формулирована in factum; потом для наиболее употребительных эксцепций образовалась общая теория, известная судье, и тогда стала ограничиваться одним простым указанием на род оправдывающего обстоятельства, без подробного описания его. - Кроме этого процесса генерализации, в истории эксцепций можно подметить еще и другой процесс. Некоторые нормы, которые претор направил против старого цивильного права, мало-помалу стали настолько обычными, что было принято осуществлять их не посредством эксцепции, но просто ipso lure. След подобного явления показывает контраверза, которая существовала во время Гая*(430) по вопросу, уничтожается ли обязательство, если должник, с согласия кредитора, уплатит ему долг не тем, чем следовало бы по первоначальному контракту. В старом праве такое исполнение по обязательству (solutio) не почиталось удовлетворительным. Претор защитил ответчика посредством эксцепции, в пользу чего и склоняется у Гая одна из спорящих сторон; потом же стали признавать, что в настоящем случае обязательство уничтожается само собою (ipso iure), без эксцепции, - мнение, поддержанное у Гая другою спорившею партиею.

Как иску (интенции) противополагалась эксцепция, так и этой последней, в свою очередь, истец мог противопоставить свой ответ; часть формулы, которая содержала ссылку истца в ответ на эксцепцию ответчика, называлась репликой (replicatio). Реплика могла вызвать ответчика на новое возражеаие или дуплику (duplicatio) и т. д. Одна и та же ссылка могла, смотря по положению тяжущихся и по комбинации до взаимных притязаний, выражаться то эксцепцией, то дупликой и т. п.*(431)

 

166. История эксцепции не ограничилась тем, что изложено на предшествующих страницах. Эксцепция, в смысле понятия строго-определенного, просуществовала относительно недолгое время. Преторское право получало все больший и больший авторитет и его равноправность с законом сознавалась юристами. Если это не мешало юристам повторять по привычке затверженное ими старое учение об особом юридическом значении эксцепции, то, с другой стороны, это учение потеряло для них всякое живое значение и потому не могло служить мерилом при пользовании эксцепцией, как процессуальным средством; с практической точки зрения эксцепция стала не более, как простая оговорка, вносимая в формулу в интересах ответчика. Как мы видели, оговорки такого рода могли иметь место вообще во всех формулах in factum. Таким образом случилось, что эксцепцией стали называть безразлично все отрицательные оговорки в формуле. Эксцепции, которые были направлены против исков известной категории, теперь прилагались против всех исков, какой бы то ни было категории; так произошло, напр., с е. iuris iurandi .*(432) и е. rei iudicatae*(433) и этому не мало должно было содействовать то обстоятельство, что в империи сгладилось различие "законных" судов и судов, основанных на преторской власти. Эксцепцией стали называться такие оговорки, которые не имели с нею ничего общего; так, этим именем называлась оговорка, ограничивавшая кондемнацию: "in id quod facere potest". Ha самом деле эта оговорка заключала в себе "не отрицательное условие иска", но простое ограничение кондемнации, подобное многим другим ограничениям того же рода, и на эксцепцию она была похожа только тем, что не составляла обычной части формулы, но выражалась особо "в каждом отдельном случае" (Келлер). - Самое интересное состояло впрочем в том, что несмотря на упадок особого юридического значения эксцепции, она не вышла из употребления; напротив это последнее развивалось все больше и больше и проникало в области, прежде для нее недоступные. В этом своем назначении эксцепция не имела никакого самостоятельного юридического характера. Она была не что иное, как оговорка, указывающая судье на обстоятельство, которое могло ускользнуть от его внимания, но судебная оценка которого в данном случае казалась необходимою. В то время, когда право значительно усложнилось, когда географическая область юрисдикции магистратов сделалась довольно обширною, вследствие чего судья вел разбирательство дела вдали от магистрата и не мог без особенных затруднений обращаться к нему за советами, когда, благодаря большому количеству процессов, подобные справки могли бы чересчур отяготить самого магистрата, и когда, наконец, вследствие запутанности юридических теорий и развития контраверз среди юристов, было не безопасно оставлять судью на произвол юристов-советчиков, тогда оговорка различных подробностей в формуле представлялась весьма удобным средством для того, чтобы обеспечить магистрату проведение в процессе его юридических воззрений, облегчить судью и вывести стороны из неизвестности об объективных нормах, по которым будет разрешено их дело. Оговорки в форме условных предложений были пущены в ход. По привычке и вследствие упадка юридического значения, эксцепция, реплика и другие оговорки были обозначены теми же именами; но очевидно, что в своем новом приложении эти имена означали уже нечто иное, чем прежде.

 

167. Приведем несколько примеров. Когда кто-либо поручал все свои дела двум поверенным (procuratores omnium rerum), тогда по общему правилу не предполагалось, что эти поверенные получали полномочие взыскивать долги друг с друга.*(434) Ho могло случиться, что кто-нибудь, доверяя взыскание долгов вообще одному из поверенных, В, взыскание долгов с этого последнего поручал его товарищу А. Очевидно, что оба эти полномочие представляли не иное что, как отдельные пункты юридической сделки и не давали никакого материала для эксцепции в юридическом смысле. Тем не менее юрист выражал их в процессуальной формуле в виде эксцепции и реплики; (против иска А, предъявленного к В, этот последний в форме эксцепции возражал: "взыскание долгов поручено мне, а не тебе", на что А отвечал в форме реплики: "но взыскание долгов с тебя поручено мне".*(435) Другой пример. Actio pigneraticia contraria была назначена для того, чтобы защитить залогодержателя против мошенничества со стороны залогодателя*(436); очевидно, что согласно своему назначению этот иск был бы уместен и в таком случае, когда залогодержатель в ожидании немедленной уплаты денег возвращал заложенную вещь должнику, последний же, не платя денег, мошенническим образом скрывал вещь. Но юрист допускает здесь возможность ссылки ответчика на то обстоятельство, что залог был возвращен (exceptio de pignore reddito), против чего, в свою очередь, дает истцу repicatio doli.*(437) Таким образом цель иска достигалась не пепосредственно ил самим, а лишь путем реплики, при чем юридическое основание последней (dolus) было то же, как и юридическое основание иска (stellionatus). Или третий пример. Actio instiloria служила лицу, заключившему сделку _; доверенным рабом, для взыскания должного с хозяина раба. Очевидно, что в случае, когда хозяин раба предуведомлял это лицо, что оно не должно верить рабу, приставленному к предприятию, сделка его с рабом не заключала необходимой принадлежности ее - предварительного согласия на нее хозяина, а потому являлась недействительною, а, следовательно, и самый иск был неуместным. Тем не менее юрист и в этом случае допускал actio institoria, а защиту хозяина формулировал в эксцепции: "si ille non denuntiaverit, ne illi servo crederet". Если же оказывалось, что хозяин, несмотря на прежнее несогласие свое на сделку, воспользовался выгодами, из нее проистекшими, и если он не возвратил им этих выгод по принадлежности, то против его эксцепции давалась replicatio doli и таким образом actio institoria получала осуществление.*(438)

Несколько интересных примеров мы находим в области залоговых отношений. Предположим, что из двух сособственников, А и В, один из них, А, заложил другому, В, свою часть из общей вещи; после того А предъявляет к В иск о разделе этой вещи (а. communi dividundo). За В признавалось в таком случае право отринуть иск ссылкою на свое залоговое право и в этих видах в формулу вносилась эксцепция, которая гласила: "если притом не окажется, что спорная вещь заложена В".*(439) - Или, одна и та же вещь закладывалась собственником последовательно нескольким лицам, потом же эта вещь попадала почему-либо во владение первого из залогопринимателей; второй залогоприниматель, опираясь на свое залоговое право, предъявляет к владельцу соответствующий иск (а. hypothecaria), но так как ответчику, в качестве первого залогопринимателя, следовало дать предпочтение пред истцом, то в судебную формулу вносилась эксцепция: "если спорная вещь не была заложена раньше ответчику".*(440) - Если кто-либо закладывал свою вещь одновременно двум лицам и притом каждому вполне (in solidum), то каждый из залогодержателей пользовался вполне против третьих лиц, которые посягали па владение заложенною вещью, соответствующим иском (а. Serviana); если же спор о владении возникал между самими залогодержателями, то тот из них, кто владел ею, мог удержать ее за собою, если залоговым договором было именно условлено, что владение должно принадлежать ему. Ссылка его на договор осуществлялась посредством эксцепции.*(441)

Общая черта приведенных примеров состоит в том, что в них мы встречаемся с случаями, несколько специальными, не подходившими под обыкновенный тип, а потому способными возбудить в судье некоторые сомнения, ради устранения которых и помещались в формуле оговорки, в виде эксцепции и реплики. Во многих других случаях мы встречаем то же самое. Понятно, что как скоро практика эксцепции стала на этот путь, то эксцепция не могла уже связываться с особым отношением преторского права к цивильному, как то было прежде, но оказалась уместною во всех случаях без различия. Вследствие того эксцепция проникла даже в формулы bonae fldei и как там, так и в формулах "строгого права" основывалась на обстоятельствах, но природе своей способных действовать ipso iure. Интереснее всего, что иногда ссылка на одно и то же обстоятельство предоставлялась ответчику, или в виде простого отрицания иска, или же в виде эксцепции. Следующий пример пояснит это. В семидесятых годах первого столетия по Р. X. был издан сенатусконсульт (sc. Macedonianum), которым предписывалось отказывать в иске*(442) заимодавцам, если заем был сделан еще во время состояния заемщика под отцовскою властью. Как всегда относительно случаев, несколько сложных, возникало сомнение, - подходят ли они под точный смысл сенатусконсульта. Если претор разрешал этот вопрос утвердительно, то, чтобы не оставить в сомнении и судью, он включал в формулу эксцепцию, с ссылкою на сенатусконсульт (е. sc. Macedoniani). Такая эксцепция по преимуществу упоминается именно в случаях, составляющих не столько непосредственное применение правила сенатусконсульта, сколько его аналогическое распространение. Так, эксцепция ограждала действие сенатускоисульта, когда для его обхода была употреблена уловка, напр., был выставлен подставной должник*(443), или когда существовали условия, прямо неуказанные сенатским постановлением, напр., когда между заключением займа и предъявлением иска совершился переход сына-должника из одной семьи в другую*(444), или когда не одно и то же лицо принимало от него стипуляцию и давало деньги*(445), или когда было основание принять сына-заемщика за поверенного его отца*(446), или же когда сын, по смерти отца, ошибочно новировал свой долг.*(447)

 

168. Ко времени классической юриспруденции вышеизложенное преобразование эксцепции совершилось вполие. Если оно не нашло себе никакого отголоска в теории юристов, то так произошло потому, что новая фаза в истории эксцепции не нуждалась ни в какой теоретической конструкции. Теория знала только первую фазу этой истории, когда эксцепция служила особым средством для вторжения преторского права в цивильную область. Здесь, как во многих других случаях, теория римских юристов не соответствовала практическому положению дела, и юристы искали разрешение юридических вопросов не в теории, а в непосредственном сознании практических потребностей гражданского оборота. Повторяя старое учение об эксцепции, юристы сообщили ей на практике совершенно новое направление, показывая таким образом пример, как институты, выработанные консерватизмом, могли превратиться в самостоятельные практические средства, обогащая собою право. Лишь в немногих отношениях эксцепция классической юриспруденции сохраняла еще свою связь с прошедшим. В качестве оговорки, которая вносилась в судебную формулу, эксцепцию должно было заявлять непременно пред претором (in iure); кто почему-либо не сделал этого, тот терял свое право на эксцепцию. Этим правилом как бы поддерживался тот взгляд, что эксцепция содержит в себе ссылку на обстоятельство, чуждое тому отношению, которое защищается иском (интенцией). Однако во время Гая*(448) ответчику, позабывшему предъявить эксцепцию in iure, дозволялось ходатайствовать пред претором о восстановлении его в прежних правах (restitutio in intergnn) и претор удовлетворял такое ходатайство, если находил к тому уважительные причины; между юристами существовал впрочем спор о том, следует ли допускать сказанное ходатайство относительно таких эксцепций, действие которых было ограничено временем (е. dilatoriae, в противоположность е. peremptoriae). В 294 г. императорское постановление*(449) разъяснило, что эксцепция, не ограниченная временем, может быть предъявлена во всяком положении процесса до судебного решения.