V. Правила мистецтва

Йоахім Леге виділив найважливіші принципи юридичного мислення і обгрунтування, серед яких і ті, що вже тут розглянуті, розрізнивши при цьо­му заборони, вимоги і правила стилю.

Забороненим є порушення законів мислення. Це означає, що результат повинен послідовно виходити із правил і зі справи. Заборонена також над­мірність: юридичне обгрунтування повинне містити тільки необхідне; воно мусить розглядати життєві обставини не зі всіх можливих позицій, а лише з правових і саме стосовно конкретного випадку, про який ідеться.

Вимагається, щоб рішення було близьким до справи. Віддається «перева­га конкретному підходові» з обмеженнями, які задаються структурою законів [див. вище IV]. Далі, має значення вимога повноти: рішення повинні бути взяті до уваги всі правово відповідні аргументи і погляди. Цю повноту допо­магають забезпечити, зокрема, «Канони» методологічних аргументів [див. вище III, 3,4] та інші тонікові каталоги [див. вище II, 1], а також коментарі. Після слід все, що має сюди відношення — роз'яснювальну правову норму і прояснений випадок — переконливо поєднати для обгрунтованого вирішення розв'язуваного питання.

Повнота обгрунтування повинна бути відповідною. Це означає, що само­очевидне слід пропускати. Те, що само по собі зрозуміле, спрямоване на ауди­торію, якій адресоване рішення. Однак, кого віднести до адресатів, якою є правильна міра «повноти та інформації»? Тут ми вступаємо в царину питань стилю, яким бракує чіткої відповіді. До них належить також упорядкованість, очевидність, елегантність мови, за допомогою яких викладаються юридичні рішення. Але понад усе юридичний стиль повинен виражати суть справи.

Кожна правова культура і кожен час мають свої стандарти обґрунтування, які є різними стосовно кодифікованого права і права прецедентного. І все ж існують структури мислення, які збереглися попри всі часові зміни, і такі,

272

які містяться як у статутному, так і в прецедентному праві, а також у по­рівняльному мисленні [див. нижче § 40, II].

При цьому йдеться про ототожнення обставин справи, які насправді не тотожні, які більш-менш схожі за важливими ознаками, але відмінні за інши­ми. Так, між чоловіком і жінкою є спільне, але й «маленька різниця». Отже, розсудливість починається тут з того, щоб зважати на спільні та відмінні риси порівнюваних обставин справи.

У такому випадку перевіряють, чи не виправдовує або навіть вимагає наявна різниця різного підходу. Це питання завжди постає з точки зору спра­ведливості у певних проблемах. Так, може бути цілком справедливим, коли законодавець враховує різницю між чоловіком та жінкою щодо військової повинності, але не зважає на цю різницю, коли йдеться про виборчі або батьківські права. Може бути виправданим по-різному оподатковувати бідних і багатих, проте однаково враховувати їх голоси на виборах. Отже, брати до уваги рівність чи нерівність, — це визначається специфікою проблеми, тоб­то специфікою принципів справедливості у царині життя, яка опановується законом. Наприклад, питання про рівне виборче право вирішується з огляду на принцип політичної легітимації: якщо висувається демократичний прин­цип, відповідно до якого вибори мають здійснити рівну компетенцію усіх громадян [§ 18,1,1], тоді кожному громадянинові надається строго однакове право голосу. З іншого боку, різне оподаткування громадян може бути закон­но виправдане легітимною метою оподаткування. Тоді виникає питання, які засоби придатні для досягнення цієї мети. Серед них, поряд із забезпечен­ням загальних фінансових потреб, можуть відігравати певну роль і прагнен­ня до гармонійного розподілу, до диференціації оподаткування спонукають також міркування демографічної, екологічної, регіональної політики, охоро­на здоров'я тощо.

Коротше кажучи, будь-яка диференціація підходу має слугувати легітимній меті, нею вона і виправдовується. Вона має також виступати засобом досяг­нення мети, не перевищуючи необхідну для цього міру [§ 20, НІ, 4].

З іншого боку, відмінності, які з огляду на мету врегулювання мали б спо­нукати до диференційного підходу, можуть ігноруватися, але лише за цієї умови, що це компенсується дійсною справедливістю.

Кінець кінцем подібні раціональні міркування зазвичай обмежуються неприступними для раціональності оцінками. Виходячи з них і вирішують, чи справедливо взагалі і якою мірою виправданий з правової точки зору ди­ференційований підхід. Стосовно таких оцінок у відкритому суспільстві не­обхідний консенсус більшості [§ 21,1]

273

§ 40. Порівняльне мислення

/. Принципове про метод

1. Тотожність положень як ключове поняття.Принцип, згідно з яким суттєво однакове трактується однаково, а суттєво відмінне — відмінно, є важливим інструментом понятійного структурування правосудних міркувань. При цьому йдеться про однакове трактування обставин справ, які насправді не однакові, а лише більш чи менш подібні, тобто в суттєвих рисах подібні, в інших — відмінні. Так, однакове трактування чоловіка і жінки припускає наявну спільність і «не велику відмінність». Роздуми тут, отже, починаються з того, щоб виділити спільні риси в порівнювальних справах.

Далі необхідно випробувати, чи відмінності виправдовують відмінне трактування, а чи вони навіть вимагають його. Це питання постійно постає під кутом зору певних проблем правосуддя. Так, наприклад, може бути ви­правданим відмінне трактування законодавцем обов'язків чоловіків і жінок щодо подружньої вірності, і навпаки, законодавець може пропонувати трактувати їх як рівних під кутом зору виборчого права чи права батьків­ського виховання. Справедливо по-різному обкладати податком багатих і бідних, водночас у виборах їхні голоси важать однаково. Яке тракту­вання пропонувати — однакове чи неоднакове, —слід, отже, розглядати як специфічну проблему, яка оцінюється за особливими принципами спра­ведливості, що панують у життєвій сфері, що підлягає упорядкуванню. Питання про рівне виборче право відсилає, зокрема, до принципу полі­тичної легітимації: якщо демократичний принцип передбачає, що у ви­борах повинна здійснитися рівноправна сумісна компетенція всіх гро­мадян [§18, І, 1], то в цьому випадку громадянинові надається строге і формально однакове право голосу. З іншого боку, відмінне обкладання по­датком громадян може бути виправдане узаконеними податковими ціля­ми. Тоді постає питання, яким є спільний засіб їх досягнення. Серед цих цілей поряд із забезпеченням всіх фінансових потреб можуть відігравати роль і призводити до нерівного обкладання податком — вирівнювання за допомогою розподілу — також цілі, пов'язані з політикою щодо сім'ї, здоров'я, довкілля, населення.

Коротко кажучи, кожне нерівне трактування повинне слугувати певній легітимній регулятивній меті і виправдовуватись цією метою. Воно має та­кож бути відповідним засобом для досягнення цієї мети і не повинне пере­вершувати потрібну для цього міру [§ 20, III, 4].

274

З іншого боку, відмінностями, які заради регулятивної мети повинні ве­сти до нерівного трактування, можна нехтувати лише тоді, коли потреба генералізації збитків урівноважується об'єктивною справедливістю [§ 24].

Такі раціонально структуровані міркування ведуть у кінцевому підсумку до визнання цінностей, які не підлягають подальшому раціональному трак­туванню. Ними вимірюється зрештою, чи і якою мірою виправдані різні трак­тування певних відмінностей під певним правовим поглядом. Питання про такі цінності у відкритому суспільстві повинен вирішувати консенсус більшості [§ 21,1].

Порівнювальне мислення є експериментуючим методом, за яким проек­тується, випробовується, — а якщо випробовування не витримується, то від­кидається, — певне розв'язання проблеми [§11, III]. Однак відмова від пев­ного розв'язання проблеми означає лише відмову від неї в дотеперішній формі. Вона включає можливість збереження її з обмеженнями чи іншими модифікаціями. Важливим інструментом для такого модифікуючого розвит­ку правових принципів є типізуюче порівняння випадків.

2. Диференціювання.Порівняльне мислення може, отже, слугувати тому, щоб коригувати й особливо диференціювати дуже узагальнені пра­вові принципи. Так, наприклад, висновок з принципу «pacta sunt servanda» (з лат. —договорів дотримуються) прийнятний для повсякденних договорів між дорослими, які здатні до нормального волевиявлення. Однак бувають випадки, що їх, як «суттєво нерівні», слід трактувати по-іншому. Так, ви­дається несправедливим застосовувати принцип «pacta sunt servanda» і тоді, коли один із партнерів змушений був укладати договір під загрозою пістоле­та, або навмисно підступно був уведений в оману, або коли партнерами є дитина чи підліток. Для таких випадків, отже, цей принцип «не витримав випробування», тому їх виключають із царини його дії. Іншим прикладом є давня норма кримінального права, яка всі без винятку штучні викидні проголошувала кримінальними. Тут виявилося несправедливим прирівнян­ня переривання вагітності, здійсненого для врятування життя матері, до випадку нормального штучного викидня. Ознаки, які вимагали у цьому випадку винятку з правил, грунтуються на принципі «збереження вищого блага за рахунок нижчого».

Коригування загального принципу може, в свою чергу, виявитися таким, що знову потребує коригування. Так, наприклад, обмежувальний принцип, який проголошує недійсним договір з неповнолітнім, може виявитися не-правочинним у випадку, коли неповнолітній отримує з договору тільки ви-

275

году, наприклад, коли йому щось дарують, або коли він забезпечує виконан­ня договору своїми кишеньковими грішми. Виявлений виняток із принципу «pacta sunt servanda» знову вимагає, отже, обмеження для цього випадку. Це прогресуюче диференціювання правового принципу, яке здійснюється по­рівняльними міркуваннями, нагадує образ, що його одного разу вжив Лле-веллін для прецедентного вдосконалення права: образ гілки, яка в процесі росту постійно роздвоюється²⁹.

3. Генералізація (узагальнення).Порівняльне мислення може йти та­
кож і у зворотному напрямку й призвести до абстрагування загального у по­
рівняльно-типових випадках з метою однакового їх тлумачення. Тут відмін­
ні ознаки порівнюваних типових випадків вважаються неістотними й ви­
ключаються, тобто відбувається генералізація. Істотним прикладом її є ви­
сновок за аналогією.

Так, наприклад, порівняли не врегульоване законом позитивне порушен­ня договору із законно врегульованими випадками неможливості виконання договору та його прострочення і знайшли, що вони — в аспекті відшкоду­вання — є рівноцінними. Тому відкидають специфічні ознаки (неможливість виконання та затягування) й підносять загальні ознаки (провина у заподію­ванні шкоди партнерові по договору через порушення правових обов'язків) до рівня достатньої підстави для претензії. Коротше кажучи, порівняльне мислення висуває, з одного боку, спільні ознаки справ, а з іншого — відмін­ні, й випробовує, чи можуть ці справи однаково тлумачитися на підставі спільних ознак, чи ж різні ознаки повинні вести до різного тлумачення. Так, висновок за аналогією постає як випадок застосування принципу рівності, який вимагає тлумачити істотно однакове як однакове, а істотно різне — як різне. Це — під кутом зору розв'язання правових проблем —має місце постій­но [§16,2,2].

4. Резюме.Метод порівняння типів немовби «експериментує» з типови­
ми ознаками, варіює й порівнює їх і випробовує їхню відмінність на предмет
її подолання. Критерієм цього випробування є здатність висновків з прин­
ципів забезпечити консенсус. Якщо певний правовий принцип інтерпре­
тується дуже широко, тобто царина його діяльності поширюється на випад­
ки, які він по справедливості не повинен охоплювати, то останні виводяться
за сферу його дії. Якщо ж його розуміють вузько, тобто є випадки, які тлу­
мачать однаково з випадками, що регулюються цим принципом, то царина

²⁹ K.N.Llewellyn, Präjudizienrecht und Rechtsprechung in Amerika, 1933, S.79. 276

дії цього принципу поширюється на них. Через такий спосіб, отже, певні відмінні ознаки постають як істотні, а інші — як неістотні, й так чіткіше визначаються ті ознаки, які забезпечують застосування певних правових принципів. Отже, правові принципи розвиваються через сукупність ознак і через прогресуюче припасування правових підходів.

Упорядкувально-порівняльний метод надає, таким чином, правовим по­няттям та утвореним з них правовим нормам відкритості та здатності до роз­витку³⁰. У зв'язку з іншим уже були відзначені відкритість і здатність понять до вдосконалення, яка дозволяє пристосувати їх до призначеної їм функції, роблячи їїдедалі більш доцільними, більш сумірними з речами [§ 1, II]. Те ж саме, проте безвідносно до певної функції, стверджував уже Гуссерль: по­няття емпіричних наук мають невизначений горизонт ще не пізнаних типо­вих ознак; трансформація їх відбувається «відповідно до емпіричної ідеї, ідеї поняття, яке є відкритим і постійно збагачується»³¹.

//. Поле застосування

Описаний таким чином процес розвитку правових правил через сукуп­ність ознак має різне поле застосування.

Перш за все законодавство покликане безупинно випробовувати, чи за­довольняють правові регулювання в їхній дотеперішній формі відповідний стан речей та пануючі у суспільстві соціально-етичні уявлення.

Так само й правова мова бере участь у формулюванні та уточненні право­вих правил.

Найочевидніше це відбувається в «reasoning from case to case» (з англ. — «правилі прецеденту») англійського права за аналогією (за прецедентом) [§18, II], який є методом уточнення правових принципів через порівняльне мис­лення. Тут також вичленовуються, з одного боку, спільні, а з іншого — від­мінні ознаки порівнюваних випадків (які й тут розглядаються як типові ви­падки). І зважується, чи аргументи, які забезпечують правове рішення у пер­шому випадку, стосуються також обставин другого випадку, чи ж відмінність ознак є істотною й тому призводить до відмінних рішень: це центральне пи­тання distinguishing (з англ. —розрізнення) [Мак-Кормік, 1978,185 ff, 219 ff]. Те, чи істотною чи неістотною є наявна відмінність, вирішує зрештою суд, тобто вишколене почуття права судді та питання прийнятності цього рішен-

'" Ця відкритість часто виглядає як особливість мислення, яке типізує. Але останнє є не протилежністю поняттєвого мислення, а лише специфічною модальністю поняттєвого мис­лення [Циппеліус, RuG, Кар.37,1].

³¹ E.Husserl, Erfahrung und Urteil, 1939, § 83a.

277

ня для переважної частини правового суспільства. Так відбувається повер­тання до вже описаних засад легітимності права [§ 21, І]. У цьому процесі вишукуються ознаки, які визначають царину застосування правових пра­вил, і у такий «квазііндуктивний» спосіб [§ 39, IV] встановлюються більш загальні принципи, які потім знову зазнають випробування та коригування.

Так само й тоді, коли судочинство використовує кодифіковане право, типі-зувальне порівняння випадків відіграє певну роль. Тут порівняльне мислен­ня слугує вже для відкриття прогалин у законах. Це має місце, коли наштов­хуються на неврегульований випадок, для якого виявляється прийнятним регулювання, що його закон уже здійснює для таких випадків, коротше ка­жучи, доходять висновку, що істотно однакове тлумачиться неоднаково. У та­кий спосіб порівняльне мислення виявляє непослідовність у ціннісних рі­шеннях правового порядку й прислуговується цим системності та «єдності» права [§ 38, III]. За цим іде питання про те, чи знайдене неоднакове тлума­чення стає підставою звертання до законодавця, щоб подолати недолік de lege ferenda (з лат. — виходячи з того, що закон вимагає), чи ж цей недолік є таким, що суддя вже de lele lata (з лат. — виходячи з розширювального тлу­мачення закону) розв'яже його за аналогією [§ 39, III, 4]. Протилежне знахо­димо в рестриктивному (звужувальному) тлумаченні, коли за смислом слів закону здійснюють дуже широку генералізацію й істотно неоднакове тлума­чать однаково.

Навіть повсякденне тлумачення закону користується порівняльним мис­ленням. Там, де можливий смисл слова та історичні й логічні критерії інтер­претації залишають вибір, тлумачення часто зводиться до питання про те, чи рівноцінний наявний проблемний випадок з погляду мети закону тим випад­кам, які безсумнівно підлягають нормі. Отже, навіть між інтерпретацією та методом «за прецедентом» існує структурна схожість [Харт, 1967,124 ff; Мак-Кормік, 1978,193 f, 213 ff].

Нарешті, метод орієнтування в полі нормативної непевності за допомоги прецедентів та порівняння типів можна застосувати й до правового шерегу. Тут можна, керуючись цим способом, удатися до диференціації типів і таким чином заповнити щільним гніздом типів ігровий простір, наприклад, кримі­нальних законів для примірювання покарання або цивільних законів для вимірювання відшкодування [Циппеліус, ML, § 12, III].

278

Покажчик бібліографічних скорочень

(а) angekündigtes Werk

Aristoteles NE.......... Aristoteles, Nikomachische Ethik

ARSP......................... Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie

Binder RPh............... J.Binder, Philosophie des Rechts, 1925, '1937; zit.: l.Aufl. 1925

Bodenheimer........... E.Bodenheimer, Jurisprudence, 1962,4974

Bydlinski ML........... F.Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, 4991

—............................... RG ders , Fundamentale Rechtsgrundsätze, 1988

CoingRPh................. H.Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 1950, 4993

Dig.............................. Corpus Juris Civilis, Digesten

Dohna...................... A.Graf zu Dohna, Kernprobleme der Rechtsphilosophie, 1940, Sonderausgabe, 1959

Dreier......................... R.Dreier, Recht-Moral-Ideologie, 1981

Emge......................... C.A.Emge, Philosophie der Rechtswissenschaft, 1961

Engisch Ger.............. K. Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, 1971

F.................................. Festgabe, Festschrift

FechnerRPh.............. E.Fechner, Rechtsphilospohie 1956,4962

Fikentscher MR....... W.Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd.I, 1975, Bd.II, 1975, Bd.III, 1976, Bd.IV,

1977, Bd. V, 1977

Friedrich.................... C.J.Friedrich, Die Philosophie des Rechts in historischer Perspektive, 1955

Geiger RS.................. Th.Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 1947, 4964

GGb........................... Geschichtliche Grundbegriffe, Histor. Lexikon zur polit.-sozialen Sprache, 1972 ff.

Hart........................... H.L.A Hart, Der Begriff des Rechts (engl. 1961), dt. 1973

Hegel RPh................. G.W.F.Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821

Henke RuSt.............. W.Henke, Recht und Staat, 1988

Henkel RPh.............. H Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, 1964, 4977

Jergensen.................. S.Jergensen, Recht und Gesellschaft (dän. 1970), dt. 1971

Kant MS.................... I.Kant, Die Metaphysik der Sitten, I. Teil Rechtslehre, 1797, 4798

Kaufmann RPh....... A.Kaufmann, Grundprobleme der Rechtsphilosophie, 1994

Kauftnann/Hassemer A.Kaufmann, W.Hassemer (Hg), Einführung in Rechtsphilosophie und

Rechtstheorie der Gegenwart, 1977, 4989

Kelsen RR................. H.Kelsen, Reine Rechtslehre, 1934,4960

Koller......................... P.Koller, Theorie des Rechts, 1992

Kriele......................... M.Kriele, Recht und praktische Vernunft, 1979

KubeS RPh............... V.KubeS, Grundfragen der Philosophie des Rechts, 1977

—............................... RO ders., Ontotogie des Rechts, 1986

LarenzML................ K.Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960, '1991; soweit

bemerkenswe.te Konzeptionen nur in Vorauflagen ihren prägnanten Ausdruck gefunden haben, wird auf diese verweisen

—............................... RR ders., Richtiges Recht, Grundzüge einer Rechtsethik, 1979

Legaz у Lacambra. L.Legaz у Lacambra, Rechtsphilosophie (span. 1961), dt. 1965

279

Mayer........................ M.E Mayer, Rechtsphilosophie, 1922

Mayer-Maly............. Th.Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, '1988

Messner.................... J.Messner, Das Naturrecht, 1950, 4966

MEW......................... K.Marx, F.Engels, Werke, 1957 ff.

Montesquieu EL...... Montesquieu, De l'esprit des lois, 1748, dt. v. E.Forsthoff, 1951

Naucke RPh............. W.Naucke, Rechtsphilosophische Grundbegriffe, 1982, 4986

Nawiasky................. H.Nawiasky, Allg. Rechtslehre, 1941,²1948

Pawlowski................. H.M.Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 1981, 4991

Perelman................... Ch.Perelman, Droit, Morale et Philosophie, 1968, 4976

Peschka..................... V.Peschka, Grundprobleme der modernen Rechtsphilosophie, 1974

Pound........................ R.Pound, AnlntroductiontothePhilosophyofLaw, 1922,4961

Radbrach RPh......... G.Radbruch, Rechtsphilosophie, 1913,4973

—................................ VS ders, Vorschule der Rechtsphilosophie, 1947, 4959

RawlsTG................... J.Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit (engl. 1971), dt. 1975

Reale......................... M.Reale, Filosofia do Direito, 1953, '4987

Recasens Siches...... L.Recasens Siches, Tratado General de Filosofia del Derecho, 1959, 4961

Rehbinder Einf........ M.Rehbinder, Einführung in die Rechtswissenschaft, '1988, begrd. v. B.Rehfeldt,

Riezler RG................. E.Riezler, Das Rechtsgefühl, 1921, 4969

Ryffel........................ H.Ryffel, Grundprobleme der Rechts- und Staatsphilosophie, 1969

Salomon................... M.Saloinon, Grundlegung zur Rechtsphilosophie, 1919, 4925

Sauer......................... W Sauer, System der Rechts- und Sozialphilosophie, 1929, 4949

Seelmarai RPh......... K.Seelmann, Rechtsphilosophie, 1994

Stahl........................... F.J.Stahl, Die Philosophie des Rechts, 1830/1837,4878

Stammler.................. R.Stammler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 1921, 31928

Stone......................... J.Stone, Lehrbuch der Rechtssoziologie, Bd.I—III (engl. 1966), dt. 1976

Strömholm............... S.Strömholm, Allg. Rechtslehre, 1976

Tammelo.................. I.Tammelo, Theorie der Gerechtigkeit, 1977

Troller........................ A.Troller, Die Begegnung von Philosophie, Rechtsphilosophie und

Rechtswissenschaft, 1971

del Vecchio.............. G del Vecchio, Lehrbuch der Rechtsphilosophie (it 1930), dt. 4951

van der Ven............ J.J.M. van der Ven, Ius humanum, 1981

Verdross................... A.Verdross, Abendländische Rechtsphilosophie, 1958, 4963

M.Weber WuG........ Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 1922, 4976

Weinberger.............. O. Weinberger, Moral und Vernunft, 1992

Welzel....................... H.Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 1951, 4962

ZippeliusAStL......... R.Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 1969, '4994

—Gesch.................... ders, Geschichte der Staatsideen, 1971,4994

—ML........................ ders., Juristische Methodenlehre, 1971, '1994

—RS......................... ders, Grundbegriffe der Rechts-und Staatssoziologie, 1980,4991

—RuG...................... ders., Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, 1994

Літературу до кожного параграфа (див. «Бібліографічний покажчик») також наведено із скороченнями Літературу упорядковано за хронологічним принципом, а саме за роком першого видання; джерела з зібрань творів упорядковано теж за роком видання.

280