Поняття, умови та підстави припинення трудового договору

Зміна істотних умов праці без згоди працівника допускається тільки у випадках змін в організації виробництва та праці. Якщо ж такі зміни не вводяться, власник не має права змінити істотні умови праці.

Пунктом 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року № 9 установлено, що зміною в організації виробництва і праці визнається раціоналізація робочих місць, введення нових форм організації праці, у т. ч. перехід на бригадну або на індивідуальну форму, впровадження передових методів, технологій тощо.

Таким чином, при змінах в організації виробництва і праці власник має право без згоди працівника змінювати істотні умови праці, а саме: системи та розміри оплати праці, зменшувати надані пільги, змінювати режим роботи, встановлювати або скасовувати неповний робочий час, суміщення професій, змінювати розряди і найменування посад тощо (частина третя ст. 32 КЗпП України).

Зміни згаданих вище істотних умов праці не повинні спричиняти примусу до праці. Частиною третьої статті 32 КЗпП на власника покладені обов'язки попередити працівника за два місяці про наступні зміни в організації виробництва і праці, а також зміну істотних умов праці працівника.

При зміні істотних умов праці власник повинен дотримуватися такого порядку. Правовим документом про таку зміну повинен бути наказ про зміну істотних умов праці у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці.

Працівники, істотні умови праці яких у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці підлягають зміні, персонально попереджуються про дату таких змін (не пізніше ніж за два місяці до змін).

Попередження – це письмова пропозиція працівникові продовжити роботу після того, як власник з дотриманням установленого двомісячного строку змінить істотні умови праці. Працівник може прийняти цю пропозицію та продовжувати роботу при змінених істотних умовах праці, але може й відмовитися від продовження роботи у зв'язку зі змінами істотних умов праці з наслідками, що випливають. Двомісячний строк передбачено для того, щоб працівник міг знайти собі іншу роботу, якщо його не влаштовує зміна істотних умов праці.

Служба кадрів ознайомлює відповідних працівників під підпис про наступні зміни істотних умов праці.

Протягом двох місяців від усіх відповідних працівників доцільно одержати письмову заяву про згоду продовжувати роботу після зміни істотних умов праці або про їхню відмову працювати в нових умовах. При цьому працівник має право будь-коли змінити своє рішення.

Безпосередньо перед початком робіт при змінених істотних умовах праці доцільно видати наказ, у якому визначити для кожного працівника нові істотні умови праці, а також ознайомити працівників з новими інструкціями та іншими документами, що визначають умови проведення робіт, якщо вони потрібні.

У зв’язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою (ч. 3 ст. 32 КЗпП). Про зміну істотних умов праці працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не можуть бути збережені, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за п. 6 ст. 36 КЗпП.

Відмова від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці на нинішній день є досить поширеним явищем. Про зміну істотних умов праці вже йшлося вище, а тому тут важливо відзначити, що коли зміна істотних умов праці не була зумовлена змінами в організації виробництва і праці, то відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України йдеться про переведення з усіма правовими наслідками.

Особливістю припинення трудового договору при відмові працівника продовжувати роботу у зв'язку із зміною істотних умов праці є те, що про такі зміни згідно з ч. 4 ст. 32 КЗпП України працівник має бути письмово попереджений за два місяці. У тих випадках, коли підстави для зміни істотних умов праці фактично існують, але працівник, який відмовився від продовження роботи, не був попереджений за два місяці про їх зміну або звільнений до закінчення цього терміну після попередження, суд відповідно змінює дату звільнення.

Відмова від продовження роботи у зв'язку із змінами істотних умов праці як підстава для припинення трудового договору стає повсякденним явищем. Власник, зрозуміло, повинен мати докази відмови працівника від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці. Найкраще, коли такими доказами буде письмове повідомлення власника про майбутню зміну істотних умов праці з розпискою працівника про відмову від продовження роботи або письмова заява працівника про відмову від продовження роботи у зв'язку із змінами істотних умов праці.

10. Припинення трудового договору з підстав, передбачених контрактом

У п. 8 ст. 36 КЗпП встановлюється така підстава припинення трудового договору як обставини, зазначені в контракті. Це правило з'явилося у зв'язку з внесенням змін до Кодексу законів про працю України Законом від 20 березня 1991 року. Право сторін контракту передбачити підстави його розірвання не підлягає сумніву. Але контрактом можуть бути передбачені різні підстави його припинення

Звільнення за цією підставою матиме місце, якщо у контракті, укладеному згідно з чинним законодавством, сторонами буде передбачено додаткові підстави припинення трудового договору. Ст. 21 КЗпП дозволяє сторонам передбачити таке. Наприклад, невиконання сторонами взятих на себе зобов'язань за контрактом та ін. У такому випадку у наказі про звільнення не вказується підстава конкретного контракту, а вказується узагальнена підстава, сформульована у п. 8 ст. 36 КЗпП. Поряд з тим потрібно зазначити, що трудовий договір з працівниками, з якими укладений контракт, може бути припинений і на інших підставах, передбаченими трудовим законодавством (статті 36, 39, 40, 41 КЗпП), тобто на загальних умовах. У цьому випадку сторони вправі погодити і особливий порядок його припинення, відмінний від уже визначеного законодавством. При цьому необхідно мати на увазі, що контракт може бути припинений як після закінчення його строку, так і на загальних підставах, передбачених статтями 36—41 КЗпП України.

Факт закінчення строку дії контракту може бути підставою для припинення трудових правовідносин, якщо сторони порушили його умови, або самі того бажали і домовились про це в змісті контракту.

Підтвердженням цього є ст. 24 згаданого Положення від 19.03.93 р. «Про порядок укладення контракту з керівником підприємства, яке знаходиться у загальнодержавній власності, при прийнятті на роботу», в якому закріплено, що «...за два місяці до закінчення строку дії контракту за згодою сторін він може бути продовжений або укладений на новий строк» [12].

На особливу увагу заслуговує також питання припинення трудових відносин на підставах, які не передбачені контрактом (п. 8 ст. 36 КЗпП). Йдеться про те, що вперше на законодавчому рівні роботодавцю надано право встановлювати підстави припинення дії контракту, які не передбачені законодавством про працю. Але, як свідчить практика, роботодавцю досить непросто реалізувати це право; тим більше, що конкретних рекомендацій з цього приводу поки що немає.

Зараз юридичне значення підстави звільнення різко знизилося (у зв'язку з переходом до диференціації розміру допомоги по соціальному страхуванню за критерієм тривалості не безперервного стажу роботи, а страхового стажу). Все-таки загальна класифікація підстав припинення трудового договору в законодавстві про працю залишилася. П. 8 ст. 36 КЗпП цю класифікацію не враховує. Тому при звільненні з підстав, передбачених контрактом, посилання варто робити на п. 8 ст. 36 КЗпП, а у формулюванні звільнення вказати і дану в цьому пункті, і передбачену контрактом.

11. Випадки припинення трудового договору на вимогу третіх осіб

У чинному Кодексі законів про працю України передбачено кілька випадків, коли трудовий договір може бути припинений за ініціативою осіб, які не є сторонами трудового договору. Такими підставами традиційно вважають: призов або вступ працівника на військову службу, скерування на альтернативну (невійськову) службу (п. 3 ст. 36); набрання законної сили вироком суду, яким працівника засуджено (крім випадків звільнення від відбування покарання з випробуванням) до позбавлення волі або до іншого покарання, яке унеможливлює продовження цієї роботи (п. 7 ст. 36); направлення працівника за постановою суду на примусове лікування (ст. 37 - виключена на підставі Закоу №1254-IV (1254-17) від 14.04.2009 р.); розірвання трудового договору з керівником підприємства, установи, організації на вимогу профспілкового органу (ст. 45); розірвання трудового договору з неповнолітнім на вимогу його батьків або інших осіб (ст. 199).

Усі з перелічених підстав припинення трудового договору є юридичними фактами-діями, оскільки виявляються в юридичних актах відповідних органів чи осіб (військового комісаріату, суду, профспілкового органу, батьків та ін.). Однак для сторін трудового договору ці юридичні факти-дії є об’єктивними адже виникнення цих фактів, зазвичай, не залежить від їхньої волі. З огляду на це можна стверджувати, що ці факти мають певну схожість з юридичними фактами-подіями, оскільки їм притаманна така ознака юридичних фактів-подій як об’єктивний характер їхнього виникнення. Вочевидь з огляду на цю ознаку у проекті Трудового кодексу (реєстраційний № 1108 від 04.12.2007, прийнятий в першому читанні 20.05.2008) юридичні факти-події та юридичні факти-дії осіб, які не є стороною трудового договору, об’єднані в одному параграфі „Припинення трудових відносин з незалежних від волі сторін підстав”.

Надаючи третім особам право вимагати припинення трудового договору, законодавець має на меті різні цілі. Як зазначає О. Яковлєв, це, по-перше, додатковий захист соціально-економічних прав та інтересів працюючих, охорона їхньої праці; подруге, врахування інтересів і прав трудових колективів і держави [1, с. 102]. Інакше кажучи, треті особи, вимагаючи припинення трудового договору, не переслідують власних інтересів, а забезпечують державний чи суспільний інтерес. Відтак можна стверджувати, що треті особи за трудовим правом – це визначені законом фізичні та юридичні особи, які мають право вимагати припинення трудового договору з метою захисту державного чи суспільного інтересу. Наприклад, військовий комісаріат, вимагаючи припинення трудового договору з працівником у зв’язку з призовом або вступом на військову службу, забезпечує дотримання громадянами України конституційного обов’язку. У цьому випадку військовий комісаріат забезпечує державний інтерес, що полягає, згідно з ч. 1 ст. 63 Конституції України, у захисті Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

Призов або вступ на військову службу або альтернативну (невійськову) службу є підставою для припинення трудового договору відповідно до п. 3 ст. 36 КЗпП. Для звільнення працівник повинен подати власникові або уповноваженому ним органові повістку військкомату або інший документ, що підтверджує призов або прийняття на військову службу. Працівники, що направлені на альтернативну службу, для звільнення повинні надати направлення на проходження альтернативної служби (ст. 12 Закону "Про альтернативну (невійськову) службу").

Як видається, суд також є ініціатором припинення трудових відносин у випадку поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу. На сьогодні припинення трудового договору за цією підставою належить до юридичних фактів-дій роботодавця, оскільки вона (ця підстава) передбачена у ст. 40 КЗпП України (п. 6), що регулює розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Представники науки трудового права [2, c. 299–301; 3, c. 238–239; 4, c. 251–252] звертають увагу на те, що припинення трудового договору за цією підставою можливе у таких випадках: 1) за рішенням суду, якщо працівник поновлюється на роботі, з якої він був незаконно звільнений; 2) за ініціативою самого роботодавця, коли він змушений виконати припис органів, що здійснюють контроль за дотриманням трудового законодавства, чи з інших причин поновити працівника на роботі; 3) відповідно до законодавства, коли передбачено право окремих категорій працівників повернутися на попередню роботу (наприклад, ст. 6 Закону України „Про порядок відшкодування шкоди, заподіяної громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду” від 1 грудня 1994 року).

Розробники проекту Трудового кодексу звузили зміст цієї підстави, закріпивши у ст. 107 можливість розірвання трудового договору за ініціативою роботодавця на підставі поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу, за рішенням суду. Інакше кажучи, у проекті Трудового кодексу передбачено можливість поновлення працівника на роботі винятково за рішенням суду. В такому викладі припинення трудового договору у разі поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу, належить до підстав припинення трудового договору за ініціативою осіб, що не є стороною цього договору.

У цьому випадку справді складно говорити про припинення трудового договору за ініціативою роботодавця хоча б з огляду на те, що ініціатива роботодавця є виявом його власного волевиявлення. Натомість у випадку припинення трудового договору у разі поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу, роботодавець може не хотіти такого поновлення, але змушений виконувати рішення суду. Припинення такого договору фактично не залежить від волі сторін трудового договору, оскільки навіть якщо роботодавець не виконує рішення суду про поновлення працівника на роботі, у законодавстві є процедура примусового виконання цього рішення, яке здійснюють органи державної виконавчої служби в порядку, передбаченому Законом України „Про виконавче провадження”.

З цього приводу може бути корисним досвід законодавчого регулювання цього питання у Трудовому кодексі Російської Федерації. У ст. 83 цього кодексу йдеться про те, що трудовий договір підлягає припиненню за обставинами, незалежними від волі сторін, у тому числі у зв’язку з поновленням на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу, за рішенням державної інспекції праці чи суду. Як зазначають автори Коментаря до Трудового кодексу Російської Федерації за редакцією Ю.П. Орловського, за відсутності рішення державної інспекції праці чи суду про поновлення на роботі раніше звільненого працівника працівник, що займає його посаду, не може бути звільнений за п. 2 ст. 83. Зокрема, не може бути звільнено працівника, прийнятого на місце звільненого, а його поновлено на попереднє місце роботи за рішенням самого роботодавця [6, c. 212]. Такий підхід видається правильним, хоча б з огляду на те, що правозастосувальна практика знає небагато випадків припинення трудового договору у зв’язку з поновленням на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу, за власною ініціативою роботодавця (якщо взагалі такі випадки були).

З огляду на зазначені обставини ми пропонуємо припинення трудового договору на підставі поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу, перемістити із § 5 „Розірвання трудового договору за ініціативою роботодавця з інших підстав” до § 6 „Припинення трудових відносин з незалежних від волі сторін підстав” проекту Трудового кодексу України, а також прямо закріпити у відповідній статті Трудового кодексу України можливість поновлення на роботі працівника за рішенням органу, що здійснює контроль за дотриманням трудового законодавства.

П. 4 ст. 36 КЗпП передбачає можливість припинення трудового договору шляхом розірвання його з ініціативи працівника, власника або виборного органу первинної профспілкової організації чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (ст. 45 КЗпП не передбачає розірвання трудового договору з ініціативи органу, який уповноважений трудовим колективом на представництво). При оформленні звільнення з роботи на п. 4 ст. 36 КЗпП, як правило, не посилаються, оскільки цей пункт не є нормою прямої дії. Є спеціальні норми, що дозволяють згаданим суб'єктам розірвати трудовий договір чи вимагати його розірвання (ст. 28, 38, 39, 40, 41, 45 КЗпП тощо).

Ще одним передбаченим у КЗпП України випадком, коли треті особи мають право вимагати припинення трудового договору з працівником з метою захисту суспільного інтересу, є ст. 199 КЗпП України. Відповідно до цієї статті, батьки, усиновителі і піклувальники неповнолітнього, а також державні органи та службові особи, на яких покладено нагляд і контроль за дотриманням законодавства про працю, мають право вимагати розірвання трудового договору з неповнолітнім, у тому числі й строкового, коли продовження його чинності загрожує здоров’ю неповнолітнього або порушує його законні інтереси.

Однак важливо взяти до уваги те, що трудове законодавство встановлює відмінності у правовому статусі неповнолітніх працівників. Зокрема, відповідно до ст. 188 КЗпП України працівником може бути особа, яка досягла шістнадцятирічного віку, а особи, молодші цього віку, – за згодою одного із батьків чи особи, що його замінює. Такі самі положення закріплює ст. 20 проекту Трудового кодексу України. Зважаючи на це, ми пропонуємо встановити у проекті Трудового кодексу України (ст. 112) право неповнолітніх працівників віком від 16 до 18 років оскаржити у судовому порядку вимогу батьків або інших осіб чи органів про припинення з ними трудового договору. Таке законодавче положення дало б змогу роботодавцеві повною мірою взяти до уваги інтереси неповнолітнього працівника, вирішуючи питання про розірвання з ним трудового договору.

Підсумовуючи вищезазначене, можна зробити висновок, що як чинний Кодекс законів про працю України, так і проект Трудового кодексу України потребують удосконалення в частині правового регулювання припинення трудових відносин за волевиявленням осіб, які не є сторонами трудового договору. На нашу думку, сформульовані у статті пропозиції сприятимуть поліпшенню правового регулювання зазначених питань. Хоч, безперечно, вони можуть бути предметом майбутніх наукових дискусій.

12. Припинення трудового договору у зв’язку з набранням законної сили вироком суду

Ще однією підставою припинення трудового договору за ініціативою осіб, що не є стороною трудового договору, є юридичний факт набрання законної сили вироком суду, яким працівника засуджено (крім випадків звільнення від відбування покарання з випробуванням) до позбавлення волі або до іншого покарання, яке унеможливлює продовження цієї роботи (п. 7 ст. 36 КЗпП України). В такому випадку суд як третя особа, що ініціює припинення трудового договору, захищає державний інтерес, який полягає відповідно до ч. 1 ст. 1 Кримінального кодексу України у правовому забезпеченні охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання злочинам.

У літературі [3, с. 253; 4, с. 218] звертають увагу на те, що не можна припинити трудовий договір з працівником, якщо до нього були застосовані запобіжні заходи, передбачені Главою 13 Кримінально-процесуального кодексу України (наприклад, у випадку взяття працівника під варту). Однак перебування працівника під вартою може тривати від кількох місяців до кількох років. Цей період не буде оплачуватися, але й звільнити працівника з огляду на його відсутність на роботі з огляду на перебування під вартою не можна. З огляду на це постає питання: хто буде виконувати трудові обов’язки працівника, що є під вартою, чи має право роботодавець прийняти на роботу іншу особу на час перебування працівника під вартою.

У цій ситуації дуже корисним був би інститут призупинення трудового договору. Як зазначає І.Я. Кисельов, конструкцію призупинення трудового договору використовують у праві всіх західних країн. Вона означає звільнення працівника від обов’язку виконувати трудові функції з умовою збереження трудових правовідносин [5, с. 177].

Під час призупинення трудового договору за працівником закріплять місце праці, однак не виплачуватимуть заробітної плати, не надаватимуть передбачених законодавством, трудовим чи колективним договором пільг та гарантій. І на цей період роботодавець матиме право прийняти на роботу іншу особу для виконання трудових обов’язків працівника, відсутнього у зв’язку з перебуванням під вартою. У зв’язку з цим пропонуємо закріпити в проекті Трудового кодексу правову норму такого змісту: „Роботодавець має право призупинити трудовий договір з працівником, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді взяття під варту, з моменту отримання повідомлення про взяття працівника під варту”. Роботодавець обов’язково дізнається про взяття працівника під варту, оскільки відповідно до ст. 161 Кримінально-процесуального кодексу України про взяття особи під варту повідомляється за місцем її роботи. Призупинення трудового договору з працівником повинно оформлятися наказом або розпорядженням роботодавця.

13. Припинення трудового договору з працівником, скерованим постановою суду на примусове лікування.

Суд також є ініціатором припинення трудового договору у випадку скерування працівника до лікувально-трудового профілакторію (ст. 37 КЗпП України). Проект Трудового кодексу не передбачає такий юридичний факт як підставу припинення трудового договору. Натомість О. Яковлєв наполягає на доцільності збереження змісту ст. 37 КЗпП України у новому Трудовому кодексі [7, c. 42]. Більше того, він вважає, що ст. 37 необхідно доповнити після слова „профілакторію” словами „або у разі застосування примусових заходів медичного характеру і скерування до інших спеціалізованих лікувальних закладів” [8, c. 84].

Очевидно, відмова розробників проекту Трудового кодексу України від такої підстави припинення трудового договору зумовлена тим, що правовідносини щодо примусового лікування регулюються ще Указом Президії Верховної Ради Української РСР „Про примусове лікування і трудове перевиховання хронічних алкоголіків” від 17 серпня 1966 р.. Однак чинне законодавство України також регулює правові відносини щодо примусового лікування хворих осіб. У ст. 16 Закону України „Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними” від 15 лютого 1995 року № 62/95-ВР передбачено, що особа, яка визнана хворою на наркоманію, але ухиляється від добровільного лікування або продовжує після лікування вживати наркотичні засоби без призначення лікаря і щодо якої у зв’язку з її небезпечною поведінкою до органів внутрішніх справ або прокуратури звернулися близькі родичі чи інші особи, за рішенням суду може бути скерована на лікування від наркоманії до спеціалізованого лікувального закладу органів охорони здоров’я, а неповнолітні, які досягли шістнадцятирічного віку, – до спеціалізованих лікувально-виховних закладів терміном до одного року. Відповідно до ст. 21 цього ж закону постанова суду про направлення особи, хворої на наркоманію, на примусове лікування є підставою для звільнення її з роботи або припинення навчання у визначеному законодавством порядку. Отже, у такому випадку особа також буде звільнена з роботи на підставі ст. 37 КЗпП України.

Направлення на примусове лікування як від алкоголізму, так і від наркоманії, як слушно наголошує В.І. Прокопенко, є заходом адміністративно-медичного характеру, що не є судимістю [9, c. 151].

Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001 року у ст. 96 також передбачає можливість застосування судом примусового лікування незалежно від призначеного покарання. Однак таке лікування може застосовуватися до осіб, які вчинили злочини та мають хворобу, що становить небезпеку для здоров’я інших осіб. Як зазначає А.А. Музика, з урахуванням підстав застосування примусового лікування в порядку ст. 96 до спеціальних лікувальних закладів не можуть належати лікувально-трудові профілакторії (для хронічних алкоголіків) і спеціалізовані лікувальні (для дорослих) та лікувально-виховні (для неповнолітніх) заклади, що слугують для примусового лікування від наркоманії [10, c. 221]. На практиці ця категорія засуджених проходить антиалкогольне (у тім числі наркотичне) лікування у спеціалізованих лікувальних закладах органів охорони здоров’я (стаціонарних спеціалізованих наркологічних диспансерах, наркологічних відділеннях при психіатричних лікарнях, а також поліклінічних, амбулаторних наркологічних кабінетах при наркологічних та психоневрологічних диспансерах).

З огляду на це В.І. Прокопенко вважає, що особа, яка спрямована на примусове лікування від алкоголізму, хоч і за постановою суду, але до психоневрологічної лікарні системи Міністерства охорони здоров’я України, а не до лікувально-трудового профілакторію Міністерства внутрішніх справ України, не може бути звільнена з роботи за ст. 37 КЗпП України. У випадку тривалого лікування трудовий договір з такою особою може бути розірваний на підставі, передбаченій п. 5 ст. 40 КЗпП України, тобто з огляду на нез’явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд унаслідок тимчасової непрацездатності [9, c. 151–152].

З цього приводу ми поділяємо думку О. Яковлєва про те, що немає підстав встановлювати різні правові наслідки застосування до працівника примусового лікування як адміністративного або кримінального заходу [8, c. 84]. Однак ми пропонуємо не доповнити ст. 37 КЗпП України після слова „профілакторію” словами „або у разі застосування примусових заходів медичного характеру і направлення до інших спеціалізованих лікувальних закладів”. Ми вважаємо доцільним викласти ст. 37 КЗпП України у такій редакції: „Трудовий договір може бути припинено у випадку направлення працівника за постановою суду на примусове лікування або застосування до нього примусових заходів медичного характеру”. Як видається, таке формулювання дасть змогу охопити не лише усі види закладів, в яких може здійснюватися примусове лікування, але й усі види такого лікування. Крім того, ми пропонуємо включити аналогічне положення до проекту Трудового кодексу України.

14. Розірвання трудового договору, укладеного на невизначений термін, за ініціативою працівника

Розірвання трудового договору з ініціативи працівника в літературі і на практиці звичайно називають звільненням за власним бажанням. У подальшому викладенні ці два поняття будуть використовуватися як синоніми.

Якщо трудовий договір укладено на невизначений строк, працівник має право в будь-який час розірвати його, письмово попередивши власника про звільнення за два тижні.

Відповідно до ст. 42 Кримінально-виконавчого кодексу України протягом строку відбування покарання у вигляді виправних робіт без позбавлення волі забороняється звільнення засуджених з роботи за власним бажанням без дозволу кримінально-виконавчої інспекції. Дозвіл надається після перевірки обґрунтованості заяви засудженого. Відмова в дозволі на звільнення повинна бути вмотивована. Вона може бути оскаржена вищестоящій службовій особі. Відповідно до частини другої ст. 124 Конституції вона може бути оскаржена в суді.

У цілій низці випадків закон зобов'язав власників робити звільнення працівників у такий строк, про який вони просять. При цьому мова йде про скорочення двотижневого строку, оскільки за його межами працівник може звільнитися в загальному порядку. У цьому випадку строк попередження про звільнення скорочується на розсуд працівника хоча б навіть і до одного дня. Випадки, коли на власника покладається обов'язок звільнити працівника в строк, про який він просить, перелічені в ст. 38 КЗпП. Усі вони об'єднані однією загальною ознакою - неможливістю для працівника продовжувати роботу, яка виявляється, зокрема, у такий спосіб:

1) переїзд на нове місце проживання. Очевидно він повинен бути чимось підтверджений. Підтвердженням у цьому випадку можуть бути документи, наприклад, ті, що свідчать зняття з реєстрації за попереднім місцем проживання;

2) переведення одного з подружжя в іншу місцевість (підтверджується довідкою про переведення на нове місце роботи);

3) вступ до навчального закладу (підтверджується довідкою навчального закладу);

4) неможливість проживання в даній місцевості (підтверджується медичним висновком);

5) вагітність (підтверджується медичним висновком);

6) догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або за дитиною-інвалідом. Відповідно до законодавства не потрібно будь-якого підтвердження необхідності догляду. Запис про дітей у відділі кадрів, як правило, є. У необхідних випадках документи про наявність дитини повинні бути надані. А факт звільнення саме через догляд за дитиною підтверджується лише заявою працівника. Вимагати будь-яких документів, що підтверджують такий мотив звільнення (за наявності дитини), власник не вправі;

7) догляд за хворим членом сім'ї або інвалідом першої групи (необхідність догляду підтверджується медичним висновком). Щодо інваліда першої групи необхідна тільки довідка, що він проживає разом із працівником, або хоч і не разом, але є можливість з урахуванням місць проживання здійснення догляду за інвалідом першої групи;

8) вихід на пенсію. Звільнення за власним бажанням працівника, якому призначена пенсія або такого, щодо якого зроблено подання про призначення пенсії, або який хоча б досяг пенсійного віку, повинне розглядатися як вихід на пенсію, якщо працівник вказує на цю причину звільнення в заяві. Для оформлення звільнення з цієї причини досить перевірити факт призначення пенсії, подання для призначення пенсії або досягнення пенсійного віку. Перевіряти дійсність мотивів недоцільно, оскільки закон визнає право зазначених працівників посилатися просто на таку причину звільнення без яких-небудь додаткових обґрунтувань;

9) прийняття на роботу за конкурсом. При цьому, до уваги береться не тільки конкурс, що проводиться у випадках, передбачених законодавством, але і конкурс, що проводиться у випадках, прямо не передбачених законодавством. Обмеження дії цієї пільги випадками проведення конкурсу, прямо передбаченими законодавством, суперечило б змісту ст. 38 КЗпП.

Ст. 38 КЗпП зобов'язує власника звільнити працівника в строки, про які працівник просить, також за наявності інших поважних причин. Які інші причини можна визнати поважними - це повинно вирішуватися у кожному конкретному випадку.

Власник зобов'язаний звільнити також працівника за власним бажанням у строки, які вказав сам працівник, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю або умови колективного чи трудового договору з цих питань. Сьогодні актуальним є право на звільнення в строк, що визначається працівником, у випадках такого порушення як затримка виплати заробітної плати.

Значення поважних причин звільнення працівників з роботи за власним бажанням істотно знизилося у зв'язку з переходом до диференціації розміру допомоги по соціальному страхуванню (якщо вона не виплачується в розмірі 100 відсотків середнього заробітку) за критерієм тривалості страхового стажу, а не безперервного стажу роботи. Однак це не означає, що кваліфікація звільнення за власним бажанням за наявності поважних причин взагалі втратила значення. Зокрема, наявність поважних причин звільнення, як юридичний факт, враховується при виплаті допомоги по безробіттю (ч. 3 ст. 23, ч. 5 ст. 31 Закону "Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття").

За відсутності причин, які свідчать про неможливість продовження працівником роботи, сторони трудового договору вправі домовитися про будь-який строк звільнення після подання працівником заяви про це в межах двотижневого строку. За наявності такої домовленості працівника можна звільнити навіть у день подачі заяви про звільнення. Однак власник не вправі звільнити працівника до закінчення двотижневого строку після подачі працівником заяви про звільнення, якщо працівник про це не просить. Якщо ж власник звільнить працівника до закінчення двотижневого строку за відсутності його згоди, суд, безумовно, поновить його на роботі, чи в кращому для власника випадку з урахуванням вимоги працівника змінить дату звільнення.

Водночас працівникові дається право відкликати раніше подану заяву про звільнення за власним бажанням. Це - безумовне право працівника. Правда, організаційні форми реалізації працівником цього права визначені не зовсім чітко. Найкраще, якщо працівник подасть заяву про відкликання раніше поданої заяви про звільнення до закінчення двотижневого строку, встановленого ст. 38 КЗпП. Така заява повинна бути належно зафіксована, щоб у разі спору можна було б посилатися на відповідні докази відкликання заяви про звільнення. Законодавство не встановлює обов'язкової письмової форми відкликання заяви про звільнення, тому відкликання може бути й усним, а доводитися воно може будь-якими доказами, які допускає цивільно-процесуальне законодавство.

Є, однак, один випадок, коли працівник позбавляється права відкликати заяву про звільнення за власним бажанням. Такого права він не має тоді, коли у зв'язку з подачею заяви про звільнення власник запросив на його місце такого працівника, якому не можна відмовити в прийнятті на роботу. Вважається - і це відповідає частині п'ятій ст. 24 і п. 1 частини другої ст. 232 КЗпП, - що в прийнятті на роботу не може бути відмовлено особам, запрошеним на роботу в порядку переведення. У свій час у науково-практичній літературі робилася спроба довести, що не може бути відмовлено в прийнятті на роботу будь-якому запрошеному на роботу працівникові. Однак Пленум Верховного Суду України дав роз'яснення, що тільки запрошення на місце працівника, який подав заяву про звільнення за власним бажанням, іншого працівника в порядку переведення, позбавляє того, хто звільняється, права відкликати свою заяву про звільнення.

Якщо після закінчення двох тижнів після письмового попередження працівником власника про розірвання трудового договору працівник не був звільнений, продовжує працювати і не наполягає на звільненні, власник не вправі звільнити його відповідно до раніше поданої заяви. Нерідко, однак, сам працівник зацікавлений у продовженні роботи якийсь час після закінчення двотижневого строку. Як правило, це пов'язане з тим, що не закінчений процес здачі-приймання матеріальних цінностей, отриманих у свій час працівником, який звільняється, під звіт. Власник, у принципі, міг би закінчити приймання матеріальних цінностей і без працівника, який звільняється, доручивши це спеціально створеній комісії. Але працівник сам зацікавлений у тому, щоб особисто здати матеріальні цінності для того, щоб попередити можливі зловживання. У такому випадку доцільно, щоб працівник ще раз письмово, до закінчення двотижневого строку після подачі заяви про звільнення, підтвердив своє прохання про звільнення, та виклав свою згоду продовжувати роботу до закінчення здачі-приймання матеріальних цінностей. Після закінчення здачі-приймання матеріальних цінностей, з урахуванням повторно поданої заяви, працівник буде звільнений за власним бажанням, хоча б із дня подачі першої заяви пройшло більше ніж два тижні.

Останнім днем роботи у разі розірвання трудового договору з ініціативи працівника є той же день тижня, у який працівник попередив про це власника письмово. Якщо працівник подав заяву про звільнення (попередив власника письмово про розірвання трудового договору) у середу - 12 липня 2006 року, то останнім днем роботи є середа - 26 липня того ж року.

Відповідно до ст. 3 Закону "Про відпустки" на прохання працівника у разі його звільнення йому може бути надана невикористана відпустка із звільненням в останній день відпустки. Отже, працівник може одночасно з заявою про звільнення за власним бажанням подати заяву про надання йому невикористаної відпустки або її частини. Причому, в цьому випадку днем звільнення буде вважатися останній день відпустки, навіть у разі, якщо цей день буде за межами встановленого в цій статті двотижневого строку попередження про майбутнє звільнення. При цьому, на нашу думку, право повернутися на роботу і відкликати заяву про звільнення по ст. 38 КЗпП такий працівник може тільки протягом строку попередження. Якщо цей строк закінчився і працівник не скасував подану ним заяву про звільнення, то він може вважатися таким, що залишив роботу і втратив право на повернення до роботи після закінчення відпустки. Більш того, у цьому випадку допустимо видати йому трудову книжку і провести з ним розрахунок не у формальний день звільнення, а в останній день роботи.

15. Розірвання строкового трудового договору за ініціативою працівника

Зміни, внесені до Кодексу законів про працю України, істотно розширили можливості дострокового розірвання працівником строкового трудового договору. Це допускається в таких випадках: 1) хвороби або інвалідності працівника, які перешкоджають продовженню ним роботи відповідно до трудового договору; 2) порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного або трудового договору; 3) якщо працівник, відповідно до ст. 38 КЗпП, має право на звільнення у визначений ним строк до закінчення двотижневого строку після попередження про звільнення у зв'язку з неможливістю продовжувати роботу.

На відміну від вільного розірвання трудового договору на невизначений строк, строковий трудовий договір (ст. 39 КЗпП) може бути розірваний на вимогу працівника лише у разі хвороби працівника або інвалідності, що перешкоджають виконанню роботи за договором, порушення власником законодавства про працю, колективного або трудового договору та інших поважних причин, передбачених ст. 38 КЗпП, про які йшлося вище. Залишення працівником роботи за строковим трудовим договором без поважних причин вважається порушенням трудових обов'язків і може потягти звільнення, але вже з ініціативи власника (ст. 40 КЗпП), що, звичайно, є небажаним для працівника. Таким чином у законодавстві захищається стабільність і обов'язковість щодо зобов'язань строкового трудового договору

При розірванні строкового трудового договору за ініціативою працівника закон не встановлює терміну письмового попередження про це роботодавця.

У разі відмови роботодавця у вимозі працівника розірвати строковий трудовий договір працівник має право звернутися в органи з розгляду трудових спорів (комісію з трудових спорів чи суд). У цьому випадку зазначений орган дає оцінку поважності причини і правомірності вимоги працівника про дострокове розірвання трудового договору.

Потрібно враховувати, що тимчасові та сезонні працівники мають право розірвати трудовий договір, попередивши про це роботодавця письмово за три дні.

У принципі, встановлений Кодексом законів про працю порядок розгляду трудових спорів дозволяє оперативно вирішувати питання про дострокове розірвання трудового договору. Але терміни розгляду трудових спорів у комісіях із трудових спорів і судах нерідко затягуються. Крім того, відповідно до ст. 23 КЗпП, власник може звернутися із заявою про перегляд рішення комісії по трудових спорах до районного (міського) суду. Це створює труднощі для реалізації працівником права на звільнення. І все-таки закон не передбачає в подібних випадках права працівника самовільно залишати роботу. Тому ми б не рекомендували працівникам діяти таким чином, крім випадків, коли продовження роботи загрожує життю або здоров'ю працівника. Негативні наслідки самовільного залишення роботи для працівника мінімальні. Вони зводяться до запису в трудову книжку про звільнення за прогул. Але потрібно вчитися поважати закон навіть тоді, коли інша сторона його порушує.

16. Відмінності припинення трудового договору за угодою сторін та розірвання його за ініціативою працівника

Перш за все необхідно звернути увагу, що для звільнення працівника за власним бажанням цілком достатньо лише його волевиявлення – через два тижні після подання керівництву відповідної заяви він зможе без будь-яких несприятливих для себе наслідків вже не виходити на роботу незалежно від ставлення до його звільнення роботодавця. Обов’язковою ж умовою для припинення трудового договору за угодою сторін є наявність взаємного волевиявлення і працівника, і роботодавця, яке спрямоване на припинення трудових відносин. З огляду на це, працівник не може бути звільнений за п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП, якщо одна зі сторін трудового договору не дає згоди на його припинення за вказаною правовою нормою (або ж якщо між працівником та роботодавцем не досягнуто домовленості про дату звільнення). За таких обставин трудові відносини можуть бути розірвані з ініціативи працівника чи роботодавця з інших підстав, передбачених трудовим законодавством, та з додержанням встановлених для них вимог КЗпП. Якщо ж взаємна згода сторін трудового договору на його припинення за п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП існує, то той факт, від кого саме виходила така пропозиція, не має значення – якщо друга сторона з нею погоджується, то вважається, що працівник та роботодавець досягли угоди про припинення трудового договору, і працівник у погоджений термін звільняється з роботи. Як правило, звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП застосовується при достроковому припиненні трудових договорів, укладених на певний термін або на час виконання певної роботи – адже і за ініціативою роботодавця, і за ініціативою працівника такий договір може бути розірваний до закінчення строку його чинності лише за наявністю зазначених у законі підстав (наприклад, тих, що містяться у статтях 39 – 41 КЗпП). Коли ж у жодної зі сторін не має права на дострокове розірвання строкового трудового договору, а вони бажають припинити свої трудові відносини, їм залишається про це тільки домовитися. Втім, ніщо не заважає припинити за цією підставою й трудовий договір, який був укладений на невизначений термін — просто потреби у цьому, зазвичай, немає. Строк та оформлення припинення трудових відносин При звільненні за угодою сторін не потрібно попередження від працівника за два тижні, як це передбачено при його звільненні за власним бажанням. Угода сторін є самостійною підставою припинення трудового договору й воно не тотожне власному бажанню працівника як одній з підстав припинення трудових відносин. Для визначення області застосування угоди сторін як окремої підстави припинення трудового договору необхідно обов’язково розмежовувати випадки звільнення за угодою сторін та припинення трудових відносин за бажанням працівника, але не через два тижні після подання відповідної заяви, а у строк, про який просить працівник. Так, у ч. 1 ст. 38 КЗпП зазначено, що у разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання, переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість, вступ до навчального закладу, неможливість проживання у даній місцевості, що підтверджено медичним висновком, вагітність, догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом, догляд за хворим членом сім’ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи, вихід на пенсію, прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), роботодавець повинен розірвати трудовий договір у строк, вказаний у заяві працівника про звільнення. Також працівник вправі вимагати розірвання трудового договору за власним бажанням у визначений ним строк, якщо роботодавець не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору (ч. 3 ст. 38 КЗпП). Але ці випадки не свідчать ані про те, що працівник звільняється за угодою сторін, ані про те, що строк припинення трудових відносин визначений за домовленістю працівника й роботодавця. У такому разі і для самого звільнення, і для визначення його строку достатньо лише волевиявлення працівника – згоди роботодавця не потрібно, оскільки він за наявності викладених обставин зобов’язаний видати наказ (розпорядження) про звільнення працівника у вказаний ним строк. Що ж до строку припинення трудових відносин за угодою сторін, то у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України ”Про практику розгляду трудових спорів” від 06. 11. 1992р. № 9 (далі – Постанова ВСУ) наголошено, що при домовленості між працівником і роботодавцем про припинення трудового договору за п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП договір припиняється в термін, визначений сторонами (щоправда, порядок досягнення такої домовленості чинним законодавством не врегульований). Також необхідно звернути увагу, що на практиці досить часто трапляються випадки, коли у працівника не існує поважних причин для припинення трудового договору у вказаний ним строк (без попередження роботодавця про своє звільнення за два тижні), але він все ж таки просить роботодавця звільнити його за власним бажанням до закінчення двотижневого строку після подання заяви про звільнення. Звісно, ніщо не заважає роботодавцеві задовольнити таке прохання працівника, але таке звільнення вважатиметься здійсненим не за угодою сторін (хоч строк звільнення і був між ними погоджений), а за ініціативою працівника за ст. 38 КЗпП. З цього приводу у вищезгаданій Постанові ВСУ зазначено, що сама по собі згода роботодавця задовольнити прохання працівника про звільнення до закінчення терміну попередження ще не означає, що трудовий договір припинений за п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП — якщо не було домовленості сторін спеціально про цю підставу припинення трудового договору, то звільнення вважається проведеним за власним бажанням працівника (ст. 38 КЗпП). Закон не встановлює форми угоди сторін про припинення трудового договору за п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП. Якщо пропозиція про припинення трудового договору за угодою сторін надходить від працівника, то він, зазвичай, подає письмову заяву, в якій викладає своє прохання про звільнення з роботи за п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП та зазначає бажану дату свого звільнення. Але, на відміну від випадку звільнення працівника за власним бажанням, письмова заява про звільнення за угодою сторін не є обов’язковою – сторони можуть і в усній формі дійти згоди про припинення трудових відносин, оформивши звільнення працівника наказом чи розпорядженням роботодавця. Між тим, зважаючи на те, що на практиці така підстава припинення трудового договору як угода сторін досить часто використовується власниками підприємств з метою ухилення від виконання імперативних норм, які регулюють порядок звільнення працівників з ініціативи роботодавця, для забезпечення захисту прав працівника під час звільнення за цією підставою варто було б передбачити обов’язкову письмову форму такої угоди. Саме ж оформлення припинення трудового договору за угодою сторін має здійснюватися тільки у письмовій формі. У наказі (розпорядженні) та трудовій книжці зазначаються підстава звільнення за угодою сторін з посиланням на п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП і раніше домовлена дата звільнення. Анулювання домовленості – лише за згодою обох сторін Якщо роботодавець та працівник вже домовилися між собою про припинення трудових відносин за п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП, то анулювання такої домовленості може мати місце також лише у разі їх взаємної згоди на це. Внаслідок цього працівник не вправі вимагати поновлення на роботі, якщо роботодавець видав наказ про його звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП (звісно, позбавити працівника звернутися з відповідним позовом до суду неможливо, але це зовсім марна справа, оскільки він все одно залишиться незадоволеним).

Слід звернути увагу, що звільнення за угодою сторін в окремих випадках може надати змогу працівникові та роботодавцеві уникнути негативних для них наслідків, які могли б настати у разі звільнення працівника з інших підстав, а іноді, навпаки, їх отримати. Так, звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП може бути невигідним для працівника у разі, коли в нього була можливість звільнитися за іншими окремими підставами, щодо яких законодавством встановлені відповідні пільги, гарантії чи компенсації. Наприклад, припинення трудового договору через ліквідацію підприємства чи скорочення штату працівників; виявлення невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров’я, які перешкоджають продовженню даної роботи; поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу, допускається лише у разі, коли неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП). А от для роботодавця за таких обставин, навпаки, вигідніше звільнити працівника саме за угодою сторін – адже у такому разі йому не потрібно буде займатися працевлаштуванням працівника. Крім того, набагато вигідніше для працівника домовитися з роботодавцем про звільнення за угодою сторін у тих випадках, коли справжня підстава для його звільнення є заходом дисциплінарного стягнення (маються на увазі випадки, коли причиною припинення трудового договору є вчинений працівником прогул, систематичне невиконання трудових обов’язків, поява на роботі у нетверезому стані, винні дії працівника, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір’я до нього, тощо). Досить часто працівники, яких роботодавець збирається звільнити за вчинення дисциплінарного проступку, намагаються вмовити роботодавця зробити це за угодою сторін, і якщо їм це вдається, вони опиняються у набагато кращому становищі – адже це дозволяє їм набагато скоріше працевлаштуватися, оскільки у трудовій книжці, яка є основним документом про трудову діяльність, записи про звільнення повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження) роботодавця. Таким чином, безпідставне звільнення за угодою сторін матиме наслідком й внесення відповідного запису до трудової книжки, а це, у свою чергу, надасть можливість працівникові приховати його справжнє ставлення до роботи й залишити свою репутацію незаплямованою в очах потенційних роботодавців, які будуть введені в оману внаслідок неправдивих записів у трудовій книжці (адже роботодавці саме з них здобувають інформацію про трудову діяльність працівника). Неможливо обійти увагою і той нюанс, що відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 31 Закону України ”Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття” тривалість виплати матеріальної допомоги по безробіттю у разі звільнення з останнього місця роботи за власним бажанням працівника без поважних причин скорочується на строк до 90 календарних днів. Особи ж, що втратили роботу з незалежних від них обставин, до яких вищезгаданий Закон і відносить працівників, звільнених за п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП, отримують таку допомогу впродовж 360 календарних днів.

Стислий виклад:

У разі припинення договору за угодою сторін існує низка відмінностей від розірвання договору за власним бажанням або з ініціативи власника чи уповноваженого ним органу:

- трудовий договір може бути розірваний за угодою сторін у будь-який час, узгоджений сторонами. Водночас працівнику немає необхідності попереджати про це власника за два тижні. І не потрібно жодного узгодження з будь-якими органами, крім випадків звільнення осіб, які не досягли 18 років;

- працівник не має права відкликати, на відміну від звільнення за власним бажанням, свою заяву до дати розірвання трудового договору, яка вже була погоджена. Це можливо зробити тільки за, знову ж таки, згодою сторін;

- відновитися на роботі у разі розірвання договору за такою умовою практично неможливо;

- трудові спори з цього питання практично не розглядаються;

- звільненні за згодою сторін, на відміну від тих, хто звільнився за власним бажанням, мають право зареєструватися в Центрі зайнятості й отримувати допомогу з безробіття, починаючи з 8-го дня після звільнення. Стати на облік потрібно протягом 7 календарних днів після звільнення, інакше право на отримання допомоги буде вами втрачено (ЗУ «Про загальнообов'язкове соціальне страхування на випадок безробіття»). Для порівняння - ті, хто звільнився за власним бажанням, без поважних причин, мають право на державну допомогу з безробіття, за умови своєчасної реєстрації, тільки з 91-го дня.

Ознаками, характерними для звільнення за згодою сторін, є відсутність взаємних претензій; зобов'язань сторін; грошових зобов'язань сторін; не обов'язкове дотримання письмової форми угоди - достатньо усної домовленості. Але все ж краще підстрахувати себе та скласти письмову угоду.

17. Припинення трудового договору у зв’язку з порушенням правил прийняття на роботу

Звільнення на цій підставі може мати місце, коли при укладенні трудового договору були не дотримані передбачені законодавством України обмеження щодо прийому на роботу осіб, позбавлених вироком суду права займатися певною діяльністю або займати певну посаду протягом визначеного судом терміну; у випадку прийняття на роботу, пов'язану з матеріальною відповідальністю, осіб, раніше засуджених за розкрадання, хабарництво, інші корисливі злочини, коли судимість не знята і не погашена.

Законами і підзаконними нормативно-правовими актами встановлені певні обмеження для сумісництва окремих категорій працівників. Так, народний депутат України здійснює свої повноваження на постійній основі. Статус депутата не сумісний із заняттям будь-якої іншої виробничої або службової посади, за винятком викладацької, наукової та іншої творчої діяльності (ст. 4 Закону України "Про статус народного депутата України" // Відомості Верховної Ради України. - 1993. - №3. - Ст. 18).

Згідно з ст. 5 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад народних депутатів" депутат не може бути главою місцевої державної адміністрації, його заступником, керівником її структурного підрозділу, а також прокурором, суддею, арбітром (Відомості Верховної Ради України. - 1994. - №24. - Ст. 180). Проте Конституційний Суд України визнав положення ч. 1 ст. 5 названого закону таким, що не відповідає Конституції України. Згідно з рішенням Конституційного Суду депутат місцевої ради може працювати на будь-якій посаді в державній адміністрації в тому числі бути головою державної адміністрації, працювати прокурором, але за умови, що він не поєднує свою службову діяльність з керівною посадою у відповідній раді, її виконавчих органах та апараті. Обмеження щодо сумісництва залишаються чинними лише для судді та арбітра (Голос України. - 1998. - №91. - 16 травня).

Не мають права працювати за сумісництвом керівники державних підприємств, установ, організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів, за виключенням наукової, педагогічної, медичної та творчої діяльності (п. 4 постанови Кабінету Міністрів України "Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій" // ЗП України. - 1993. - №9. - Ст. 184). Суддя не може займатись підприємницькою та іншою діяльністю, крім викладацької, наукової та іншої оплачуваної творчої діяльності у вільний від роботи час (ст. 5 Закону України "Про статус суддів" // Відомості Верховної Ради України. - 1993. - №8. - Ст. 56). Аналогічні обмеження встановлені для прокурорських працівників (ч. 5 ст. 46 Закону України "Про прокуратуру" // Відомості Верховної Ради України - 1991. - №53. - Ст. 793).

Потрібно мати на увазі, що на державних підприємствах, установах, організаціях не мають права займати посади, пов'язані з безпосередньою підлеглістю і підконтрольністю, близькі родичі й близькі свояки: батьки, подружжя, брати, сестри та ін.

Випускник вищого навчального закладу згідно з договором зобов'язаний відпрацювати у замовника не менше 3 років.

Проте у діючому законодавстві не має заборони щодо прийняття на роботу молодого спеціаліста без відповідного відкріплення. Звільнення в зв'язку з порушенням правил прийому не є звільненням з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, а тому не вимагає згоди профспілкового комітету.

У наказі про звільнення в зв'язку з порушенням правил прийому на роботу потрібно послатися на ст. 7 КЗпП, а також на відповідний нормативний акт, вимоги якого відносно прийому на роботу були порушені. Наприклад, "звільнений в зв'язку з порушенням правил прийому, ст. 7 КЗпП України, ст. 23 Закону України "Про державну службу".

1. Підстави припинення трудового договору за ініціативою роботодавця

Трудовий договір породжує тривалі правовідносини між власником або уповноваженим ним органом (підприємством, установою, організацією) і працівником. Водночас закон, у принципі, визнає за його сторонами право одностороннього розірвання трудового договору і припинення існуючих між сторонами трудових відносин відповідно до правил, установлених законодавством про працю.

Власник, на відміну від працівника, позбавлений права на свій розсуд розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк. Його право на розірвання трудового договору є значно більш обмеженим, ніж таке ж право працівника. Власник вправі із своєї ініціативи звільнити працівника тільки за умови, що є підстави, з якими закон пов'язує виникнення в нього права на розірвання трудового договору. І лише за наявності права на звільнення працівника власник реалізує його на свій розсуд: він вправі звільнити працівника або не звільняти (за винятком випадків, коли із відповідних норм законодавства випливає обов'язок власника звільнити працівника. Так, власник не може залишити працівника на попередній роботі, яка відповідно до висновку МСЕК протипоказана йому за станом здоров'я, і за відсутності згоди працівника на переведення зобов'язаний звільнити його на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП). Право на свій розсуд вирішувати питання про розірвання трудового договору за наявності встановленої законом підстави залишається за власником навіть після того, як він запросив і одержав від виборного органу первинної профспілкової організації дозвіл на звільнення працівника.

За наявності підстави для розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, він може розірвати трудовий договір, укладений як на невизначений строк, так і на погоджений сторонами строк. Ніяких додаткових загальних обмежень для дострокового розірвання строкового трудового договору законодавством не встановлено: якщо є підстави для розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, то власник вправі розірвати і строковий договір і договір, укладений на невизначений строк.

Тільки контрактом, у тому числі й укладеним на невизначений строк, можуть бути встановлені обмеження права власника звільняти працівника. Такий висновок слід зробити з частини третьої ст. 21 КЗпП.

Саме по собі закріплення в законодавстві повноважень відповідного органу, що виконує функції власника, звільняти працівників зовсім не означає право звільняти за відсутності законних підстав. Так, пункти "в" і "г" частини п'ятої ст. 41 Закону "Про господарські товариства" відносять до компетенції загальних зборів акціонерів відкликання членів ради акціонерного товариства (спостережної ради), членів виконавчого органу і ревізійної комісії. Якщо це стосується осіб, які виконують відповідні обов'язки без заняття штатної посади (на громадських засадах), то збори дійсно вправі в будь-який час здійснити своє повноваження відкликати їх за умови, що будуть додержані правила скликання зборів і прийняття зборами рішення. Але якщо мова йде про осіб, які мають статус працівників на посадах членів ради, виконавчого органу або ревізійної комісії, то вони можуть бути достроково відкликані, тобто звільнені з роботи, тільки за наявності підстав для припинення трудового договору. Така ж думка висловлена і Верховним Судом України щодо можливості дострокового звільнення осіб, які займають виборні платні посади в акціонерних товариствах, в порядку дисциплінарного стягнення (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. - К.: Ін Юре, 2002. - С. 141).

Верховний Суд України допускає розірвання трудового договору з ініціативи власника не тільки з однієї, але і з кількох підстав, якщо такі підстави є самостійними і не виключають можливості їх одночасного застосування, наприклад, звільнення за різні діяння за наявності передбачених законодавством умов може бути здійснене одночасно за п. 3 ст. 40 і п. 2 ст. 41 КЗпП (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. - К.: Ін Юре, 2002. - С. 137). Але було б зовсім неправильним оформити звільнення одночасно, наприклад, за п. 2 і п. 3 ст. 40 КЗпП.

Закон не допускає можливості обмеження підзаконними актами права власника звільняти працівника з підстав, встановлених статтями 40 і 41 КЗпП. Правила названих статей взагалі сформульовані як норми прямої дії, що не знають будь-яких винятків. Тому навіть встановлені самим законом обмеження права власника або уповноваженого ним органу звільняти працівників з підстав, встановлених ст. 40 і 41 КЗпП, вимагають обґрунтування. Норми, що встановлюють обмеження на звільнення працівників (наприклад, ст. 184 КЗпП, яка обмежує можливість звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу жінок-матерів), підлягають переважному застосуванню перед ст. 40 і 41 КЗпП з тієї причини, що за наявності суперечності між загальними та спеціальними правилами практика завжди віддає перевагу спеціальному правилу. І хоча це правило правозастосування в законі не закріплено, відлік часу, протягом якого склалася і діяла така практика, уже пішов на тисячоліття. Але правило про переважне застосування спеціальної норми діє тільки за наявності суперечності між нормами однакової юридичної сили. Воно не може застосовуватися за наявності суперечностей між нормами (актами) різної юридичної сили. Норма підзаконного акта, хоча б вона і була спеціальною, не має юридичної сили, якщо вона суперечить загальному правилу, сформульованому в законі, оскільки останній має безперечну вищу юридичну силу порівняно з підзаконним актом. Єдиним винятком тут може бути пряме делегування законом права встановлювати спеціальні правила органам, які видають нормативно-правові акти.

Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір, до закінчення його строку, можуть бути розірвані роботодавцем лише з підстав, передбачених у законі із додержанням встановленого порядку. Роботодавець на відміну від працівника, позбавлений права на свій розсуд розірвати трудовий договір. Це зумовлено передусім охороною трудових прав працівників та є важливою гарантією від необґрунтованих звільнень за ініціативою роботодавця.

Стаття 40 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав розірвання трудового договору за ініціативою роботодавця. Крім того, для окремих категорій працівників встановлені додаткові підстави розірвання трудового договору (ст. 41 КЗпП), що пов'язане або з особистими якостями працівника, або з порушенням чи невиконанням ним трудових обов'язків. Підстави припинення трудового договору, установлені ст. 40 КЗпП, називаються загальними підставами розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця і застосовуються для всіх працівників незалежно від місця роботи, трудової функції, сфери діяльності організацій, де вони працюють. За цими підставами може бути розірваний як трудовий договір, укладений на невизначений строк, так і строковий трудовий договір до закінчення строку його дії.

Для окремих категорій працівників за певних умов крім загальних установлено додаткові підстави розірвання трудового договору (ст. 41 КЗпП).

До загальних підстав розірвання трудового договору належать підстави, пов’язані:

• з організаційно-виробничими обставинами;

• з особистістю працівника;

• з винними діями працівника;

• з поновленням на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу.

Зокрема, роботодавець має право розірвати договір у випадку:

1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників;

2) виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, так само в разі скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці;

3) систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договорам або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення;

4) прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;

5) нез'явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв'язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посади) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності;

6) поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу;

7) появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння;

8) вчинення за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібного) майна власника, встановленого вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу.

2. Вивільнення працівників як підстава припинення трудового договору за ініціативою роботодавця

Пункт 1 ст. 40 КЗпП України передбачає можливість розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця при проведенні змін в організації виробництва і праці. Під змінами в організації виробництва і праці у цьому випадку розуміють ліквідацію, реорганізацію, банкрутство чи перепрофілювання підприємства, скорочення чисельності чи штату працівників.

Чинне трудове законодавство не містить легального визначення поняття “скорочення чисельності або штату працівників”. Під скороченням чисельності або штату розуміється вивільнення у встановленому порядку працюючих чи штатних одиниць за відповідною посадою. Скорочення чисельності або штату працівників обумовлено інтересами виробництва і можливе при автоматизації виробничих процесів, зменшенні обсягу робіт тощо.

При буквальному тлумаченні п. 1 ст. 40 КЗпП виявляється близькість встановленого ним правила до правила, сформульованого в частині третій ст. 32 КЗпП. Виходить, що власник і взагалі має право вибору: застосовувати у разі змін в організації виробництва і праці частину третю ст. 32 і п. 6 ст. 36 КЗпП чи п. 1 ст. 40 КЗпП.

Ми вже звернули увагу на недостатню визначеність поняття змін в організації виробництва і праці. Працівника можна звільнити з роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП, якщо здійснюється ліквідація, реорганізація, перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочується чисельність або штат працівників. Але відповідно до тексту п. 1 ст. 40 КЗпП зазначеними обставинами не вичерпується поняття змін в організації виробництва і праці. Буквально тлумачачи цей пункт, Кабінет Міністрів встановив, що при відмові міністерства, іншого підвідомчого Кабінету Міністрів органу виконавчої влади укласти контракт із працівником підприємства (якщо раніше контракт не був укладений) такий керівник підлягає звільненню на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП. Однак звичайно п. 1 ст. 40 КЗпП розуміють таким, що власне зміни в організації виробництва і праці не є підставою для звільнення. Навіть і конкретні форми змін в організації виробництва і праці - реорганізація і перепрофілювання підприємства - не є підставами для розірвання трудового договору, якщо не скорочується штат або чисельність працівників. Це частково підтверджується частиною третьою ст. 36 КЗпП.

Право приймати рішення щодо скорочення чисельності або штату працівників належить роботодавцю, але профспілки мають повноваження щодо забезпечення захисту працівників від безробіття.

Загалом, розірвання трудового договору за п. 1 ст. 40 у редакції цієї підстави після внесення змін до КЗпП у лютому 1988 р. отримало назву вивільнення. З таким формулюванням підстави звільнення працівникам встановлювались додаткові пільги та гарантії їхніх трудових прав, у тому числі і при реєстрації їх у державній службі зайнятості як таких, що шукають роботи, та безробітних.

За п. 1 ст. 40 КЗпП також розривається трудовий договір із працівником, який відмовився укласти договір про повну матеріальну відповідальність за наявності поважних причин для відмови (або коли раніше виконання трудових обов'язків не вимагало укладення договору про повну матеріальну відповідальність). Такий висновок Пленуму Верховного Суду (п. 19 постанови "Про практику розгляду судами трудових спорів") обумовлений тим, що в зазначених випадках рішенням про запровадження повної матеріальної відповідальності на підставі відповідного договору власник практично ліквідує попереднє місце (посаду), яка не передбачає укладення договору про повну матеріальну відповідальність. Якщо працівник не згоден укласти договір про повну матеріальну відповідальність, фактично він відмовляється зайняти це робоче місце (посаду). Оскільки попереднє робоче місце (посада) ліквідується, працівник підлягає звільненню за п. 1 ст. 40 КЗпП.

Кабінет Міністрів вважає за можливе звільнення на підставі п. 1 ст. 40 працівників патронатної служби у разі заміни відповідного керівника (п. 8 Порядку перебування на державній службі працівників патронатної служби членів Кабінету Міністрів України та голів місцевих державних адміністрацій).

П. 1 ст. 40 КЗпП використовується також для звільнення у разі появи зайвої кількості працівників, що утворилася штучно. Наприклад, якщо при прийнятті на роботу тимчасових, сезонних працівників, при прийнятті на роботу за строковим трудовим договором умови про строковий характер не були відображені в наказі, трудовий договір вважається укладеним на невизначений строк. Тому працівники не можуть бути звільнені після закінчення відповідного строку за п. 2 ст. 36 КЗпП. Вихід один - їх треба звільняти за п. 1 ст. 40 КЗпП. Аналогічним чином слід діяти й тоді, коли після закінчення строку трудового договору працівник не був звільнений відповідно до законодавства і трудовий договір набув характеру укладеного на невизначений строк. Він може бути після цього звільнений за п. 1 ст. 40 КЗпП.

Під змінами в організації виробництва і праці в п. 1 ст. 40 КЗпП, зокрема, мається на увазі ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Одним з видів змін в організації виробництва і праці п. 1 ст. 40 КЗпП називає ліквідацію підприємства. Ліквідація також логічно пов'язана із скороченням чисельності і штату працівників. У разі ліквідації вся чисельність працівників скорочується (на 100 відсотків), весь штат працівників ліквідується.

При ліквідації підприємства відбувається припинення юридичної особи і вона перестає існувати з усіма правами та обов'язками, що їй належать. Порядок ліквідації юридичних осіб детально урегульовано ст. 111, 112 ГК. Закон "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" встановлює порядок ліквідації підприємств в зв'язку з банкрутством. Поняття ліквідації підприємства, установи, організації за аналогією може застосовуватися і до випадків припинення підприємницької діяльності фізичної особи, що використовує найману працю. Ліквідація дає власникові право на звільнення працівників.

Чинне законодавство передбачає такі підстави для ліквідації підприємств:

1) за рішенням її учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, в тому числі у зв'язку із закінченням строку, на який було утворено юридичну особу, досягненням мети, для якої її було створено, а також в інших випадках, передбачених установчими документами;

2) за рішенням суду про визнання судом недійсною державної реєстрації юридичної особи через допущені при її створенні порушення, які не можна усунути, а також в інших випадках, встановлених законом.

Ліквідація казенних підприємств відбувається за рішенням Кабінету Міністрів України.

Підприємство (юридична особа) вважається ліквідованим з моменту виключення його з державного реєстру України. Факт виключення підприємства з державного реєстру України є підставою для розірвання трудових договорів з працівниками ліквідованої юридичної особи.

Останнім часом набула поширення практика ліквідації підприємств, установ, організацій і (одночасно з припиненням їх діяльності) створення нових юридичних осіб (як зазначають у відповідних документах, ліквідувати і на базі ліквідованих організацій створити нові). Свого часу, ліквідували виконкоми, створили інститут Представників Президента України, які одержали права юридичної особи. Ліквідували ряд інститутів (вищих навчальних закладів) і на їх базі створили університети. Пленум Верховного Суду України не бачить у цьому порушень закону і визнає право підприємства (установи, організації), створеного на базі ліквідованого, приймати на роботу представників ліквідованого підприємства на загальних підставах (п. 19 постанови "Про практику розгляду судами трудових спорів"). Очевидно, з урахуванням такої практики в частині третій ст. 40, частині третій ст. 184 і частині п'ятій ст. 252 КЗпП використовується поняття повної ліквідації підприємства. Цивільне право знає тільки поняття ліквідації. У трудовому праві сформульоване поняття повної ліквідації, що повинне означати ліквідацію без правонаступництва.

Реорганізація - це друга форма припинення юридичної особи. При реорганізації юридична особа також припиняється. Але всі її права та обов'язки в порядку правонаступництва переходять до нової (іншої) юридичної особи. Термін "реорганізація" використовується у Господарському кодексі (ст. 59). Цивільний кодекс термін "реорганізація" не використовує. В ст. 104 ЦК йдеться про припинення юридичної особи в результаті передання всього її майна, прав та обов'язків правонаступникам.

Чинним законодавством встановлено, що реорганізація може здійснюватись у таких формах: злиття, приєднання, поділ, перетворення.

Злиття — це така форма реорганізації, при якій припиняються дві або більше юридичні особи і всі їхні права та обов'язки переходять до новоутвореної юридичної особи, яка утворюється в результаті реорганізації.

Приєднання — це така форма реорганізації, яка передбачає припинення діяльності однієї або декількох юридичних осіб і передачу всіх прав і обов'язків іншій юридичній особі.

Поділ — це така форма реорганізації, при якій юридична особа припиняється, а всі права і обов'язки у відповідних частинах переходять до двох і більше утворених у результаті реорганізації юридичних осіб.

Перетворення юридичної особи — це така форма реорганізації, при якій змінюється організаційно-правова форма юридичної особи або форма власності.

Реорганізація юридичної особи може проводитись як за рішенням власника чи власників, так і за рішенням суду, наприклад, при порушенні антимонопольного законодавства.

Формулювання п. 1 ст. 40 КЗпП, у принципі, дає підстави для висновку про те, що реорганізація (приєднання, злиття, виділення, поділ, перетворення) чи перепрофілювання підприємства, установи, організації самі по собі дають підстави власникові для розірвання трудового договору. Це - неправильно. Частина третя ст. 36 КЗпП прямо передбачає, що у разі реорганізації підприємства, установи, організації дія трудових договорів працівників продовжується. Інакше кажучи, ця норма вирішує питання про те, що в разі реорганізації підприємства, установи, організації настає правонаступництво не тільки в частині майна і майнових прав та обов'язків (це передбачено ст. 104 - 109 ЦК), а й у трудових відносинах. Правда, норми, що стосуються реорганізації юридичних осіб, що містяться в Цивільному кодексі, Законі "Про господарські товариства" та деяких інших нормативних актах, не регулюють порядок правонаступництва в трудових відносинах при реорганізації юридичних осіб. Тому дуже важко відповісти на запитання про те, до якого із створених внаслідок поділу юридичної особи підприємств (установ, організацій) вправі звернутися з позовом працівник, який у процесі реорганізації у формі поділу не був переведений до жодного із створених підприємств, а був звільнений (за відсутності скорочення численності працівників чи штату). Пленум Верховного Суду України (п. 19 постанови "Про практику вирішення трудових спорів") спробував вирішити ці питання, визнавши зобов'язаним продовжувати трудові відносини з працівником те створене внаслідок реорганізації підприємство, установу, організацію, у якому збереглося робоче місце працівника. Але воно найчастіше може не зберегтися взагалі, і необхідно вирішити питання про те, яке із створених внаслідок реорганізації підприємств, установ, організацій несе обов'язок щодо працевлаштування працівника (переведення працівника на іншу роботу). Тому відповідачами в справі про поновлення на роботі працівника, звільненого у зв'язку з реорганізацією підприємства, установи, організації, повинні бути визнані всі правонаступники. На якому з них виявиться вакантна посада (робоче місце), яку згоден відповідно до його спеціальності і кваліфікації зайняти звільнений працівник, на тому і повинен бути поновлений на роботі працівник (якщо робоче місце (посада), що займав працівник до реорганізації, не збереглося). Такий висновок підтверджується і ч. 5 ст. 107 ЦК, яка у випадках неможливості точного визначення правонаступника юридичної особи, яка реорганізована, визначає всіх його правонаступників солідарно зобов'язаними перед кредиторами правопопередника.

Водночас можливість для звільнення працівників у разі реорганізації підприємства з'являється у зв'язку з тим, що практика схильна занадто широко тлумачити саме поняття скорочення чисельності або штату працівників. Так, у зв'язку з реорганізацією може змінюватися не тільки назва посади, але і зміст трудової функції. Працівник у такому випадку підлягає звільненню за п. 1 ст. 40 КЗпП, а в порядку працевлаштування у зв'язку із звільненням йому не обов'язково повинні запропонувати саме цю посаду, до якої відноситься основне коло раніше виконуваних працівником обов'язків.

Пленум Верховного Суду України мав підстави роз'яснити, що і в разі перепрофілювання підприємств, установ, організацій розірвання трудового договору з працівником допускається тільки у разі скорочення штату або чисельності працівників (п. 19 постанови "Про практику розгляду судами трудових спорів"). Відзначимо, однак, що частина третя ст. 36 КЗпП не містить вказівки на те, що в разі перепрофілювання дія трудових договорів продовжується. Ніде в іншому місці в законодавстві подібних вказівок немає. Можливо в них і немає потреби, тому що продовження дії трудових договорів у разі перепрофілювання підприємства, установи, організації не вимагає ніякого підтвердження. Це саме собою зрозуміло. І питання тут виникає тільки у зв'язку з тим, що перепрофілювання підприємства назване в п. 1 ст. 40 КЗпП підставою для звільнення з роботи. Пленум Верховного Суду України методом систематичного тлумачення закону виправив дефект цієї норми.

Викладене дає підстави для висновку про те, що як до внесення змін до п. 1 ст. 40 КЗпП, коли в ньому підставою для звільнення називалися тільки ліквідація підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, так і після внесення таких змін 20 березня 1991 року, коли редакція пункту, що аналізується, була ускладнена, цією підставою для звільнення було і залишається скорочення чисельності або штату працівників.

Право власника або уповноваженого ним органу визначати чисельність працівників і штатний розпис нормативно закріплено щодо підприємств та їх об'єднань у ч. 3 ст. 64 ГК. Однак, незалежно від того, закріплене таке право законодавчо чи ні, право визначати чисельність і штат працівників належить тільки власникові або уповноваженому ним органу. Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов'язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату або чисельності працівників). Але він не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників. І власник має право, на свій розсуд, вносити зміни в штатний розпис, абстрактно розмірковуючи, хоч кілька раз на день.

Причому, власник на свій розсуд має право чисельність працівників певної спеціальності та кваліфікації, чисельність одних посад зменшити, здійснити звільнення працівників, одночасно приймаючи рішення про прийняття на роботу працівників іншої спеціальності та кваліфікації, збільшити чисельність інших посад. Зрозуміло, при цьому повинні додержуватися правила щодо переведення звільнених працівників на іншу роботу за наявності вакантних робочих місць (посад) і згоди працівників, а також правила про завчасне сповіщення виборного органу первинної профспілкової організації про звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного характеру або зв'язку з ліквідацією, реорганізацією підприємства (частина третя ст. 22 Закону "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності").

Частина 2 ст. 36 КЗпП України передбачає, що зміна підпорядкованості підприємства не є підставою для розірвання трудового договору. Це саме стосується випадку зміни власника, а також реорганізації підприємства. Тут також дія трудового договору продовжується. Розірвання трудового договору можливе лише у разі, якщо в результаті реорганізації проводиться скорочення чисельності або штату працівників. Інша норма міститься у Законі України «Про приватизацію державного майна» від 4 березня 1992 р. № 2163-ХП, ч. 2 ст. 26 якого не допускає звільнення працівників приватизованого підприємства з ініціативи нового роботодавця протягом шести місяців від дня переходу до нового власника права власності.

Підставою розірвання трудового договору, передбаченою п. 1 ст. 40 КЗпП України, є звільнення працівника у зв'язку з банкрутством. Згідно із Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 14 травня 1992 р. № 2343-ХП під банкрутством розуміють визнану господарським судом неспроможність боржника відновити свою платоспроможність та задовольнити визнані судом вимоги кредиторів не інакше як через застосування ліквідаційної процедури.

Законом від 30 червня 1999 р. було визнано самостійною підставою розірвання трудового договору з ініціативи власника. Незабаром, однак (24 грудня 1999 р.), у ст. 40 КЗпП були внесені зміни і банкрутство як підстава розірвання трудового договору з ініціативи власника бути визнано різновидом змін в організації виробництва і праці, які дають власникові право на звільнення працівників. Однак процедура банкрутства є тривалою, вона передбачає безліч юридичних фактів. Не викликає сумнівів формулювання "звільнений у зв'язку з банкрутством підприємства на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП" у разі звільнення керівника підприємства-банкрута в день прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, як це передбачено ч. 2 ст. 23 Закону "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Що стосується передбаченого п. 1 ст. 33 того ж Закону звільнення працівників підприємства-банкрута після визнання господарським судом боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, то в цьому випадку підставою звільнення є ліквідація підприємства, що дає можливість провадити звільнення працівників без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (частина перша ст. 43 КЗпП). До визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури звільнення працівників можливе відповідно до проведених заходів щодо зміни організації виробництва і праці, зокрема, у зв'язку із скороченням чисельності або штату працівників. Зокрема, це можливо щодо відповідних посадових осіб після прийняття відповідного рішення про зміни в організації виробництва і праці в разі припинення повноважень органів управління боржника-юридичної особи з дня винесення господарським судом ухвали про санацію (п. 4 ст. 17 Закону "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом").

Санація — це система заходів, що здійснюється під час провадження у справі про банкрутство з метою запобігання визнання підприємства банкрутом та його ліквідації, спрямована на оздоровлення фінансово-господарського становища підприємства.

Згідно з рішенням господарського суду про санацію підприємства затверджується її план. Відповідно до заходів може бути проведене перепрофілювання підприємства, закриття нерентабельних виробництв, звільнення працівників боржника, які не можуть бути задіяні в процесі реалізації плану санації. Очевидно, в даному випадку санацію підприємства можна вважати підставою для скорочення чисельності або штату.

Після визнання підприємства банкрутом воно ліквідовується з усіма правовими наслідками, що з цього випливають.

У всіх цих випадках з працівником трудовий договір може бути розірвано, якщо проводилося скорочення чисельності або штату працівників.

Скорочення чисельності полягає у зменшенні кількості працівників на підприємстві, а під скороченням штатів розуміють зменшення кількості посад, передбачених штатним розкладом.

В умовах економічної кризи і переходу до ринкової економіки розірвання трудового договору у зв'язку із ліквідацією підприємства і скороченням чисельності або штату є однією з найпоширеніших підстав. При цьому розірвання трудового договору за п. 1 ст. 40 допускає вивільнення переважно багатьох працівників одночасно. Тому законодавство встановлює особливий порядок такого вивільнення. Зокрема, розірвання трудового договору за п. 1 ст. 40 КЗпП України допускається лише, якщо:

1) скорочення чисельності або штату дійсно мало місце;

2) звільнення працівника продиктовано інтересами виробництва;

3) про наступне вивільнення працівник попереджений за два місяці;

4) враховано переважне право працівника на залишення його на роботі;

5) роботодавець не може перевести працівника на іншу роботу або він відмовився від такого переведення.

Факт скорочення чисельності або штату працівників може бути встановлений на підставі аналізу наказів, штатних розкладів, довідок про зменшення фонду оплати праці тощо.

3. Переважне право на залишення на роботі під час вивільнення працівників

В умовах формування ринкових відносин набуває все більш широких масштабів вивільнення працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідацією, реорганізацією або перепрофілюванням підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. У всіх цих випадках трудовий договір може бути припинений на підставі п. 1 ст. 40 лише при скороченні чисельності або штату працівників, змінах у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією. Власник має право в межах однорідних професій проводити перестановку (перегрупування) працівників і переводити більш кваліфікованих працівників, посади яких скорочено, з їхньої згоди, на інші посади, звільнивши з них менш кваліфікованих працівників. Якщо це право власником не було використане, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування) (п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 р.).

Підтвердженням скорочення чисельності чи штату працівників конкретної організації є: штатний розпис з внесеними до нього змінами; рішення щодо зміни структури організації; відомості щодо скорочення фонду оплати праці; накази щодо реорганізації організації та інші докази.

Доказом скорочення чисельності працівників є зменшення загальної чисельності усіх категорій в організації чи окремих категорій працівників (спеціальності, кваліфікації, професії) у цілому по організації.

Кандидатури на вивільнення визначає роботодавець згідно з норами чинного законодавства про працю.

Насамперед роботодавець має:

• з’ясувати, чи немає серед осіб, посади яких скорочуються, працівників, яких забороняється звільнювати за п. 1 ст. 40 КЗпП;

• визначити працівників, які мають переважне право на залишення на роботі при вивільненні у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці (ст. 42 КЗпП).

В разі звільнення працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП діють обмеження на звільнення окремих працівників, встановлені статтею 184 КЗпП (жінок вагітних і тих, що мають дітей віком до трьох років (до шести - у випадках, передбачених частиною другою ст. 179 КЗпП), одиноких матерів за наявності дитини віком до 14 років або дитини-інваліда), ст. 1861, частиною першою ст. 197 КЗпП, законами "Про сприяння соціальному становленню та розвитку молоді в Україні" та "Про забезпечення молоді, яка отримала вищу або професійно-технічну освіту, першим робочим місцем з наданням дотації роботодавцю" (молодих працівників віком від 14 до 28 років, прийнятих після закінчення чи припинення навчання протягом 2 років після вступу на роботу).

Пряма заборона на звільнення перелічених працівників протягом встановлених строків означає, що вони взагалі не можуть бути кандидатами на звільнення. Вони мають суб'єктивне право залишитися на роботі (крім випадків ліквідації підприємства), і питання про їх звільнення, якщо підприємство не ліквідовується, не може ставитися взагалі.

Оскільки законодавством межі кола працівників, серед яких визначаються ті, що користуються перевагою на залишення їх на роботі, не визначені, Пленум Верховного Суду України вирішив заповнити цю прогалину законодавства роз'ясненням такого змісту: "...При здійсненні вивільнення власник або уповноважений ним орган має право в межах споріднених професій та посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою, на іншу посаду, звільнивши з неї менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не було використане, суд не вправі обговорювати питання про доцільність такої перестановки, перегрупування (п. 19 постанови "Про практику розгляду судами трудових спорів").

При звільненні за п. 1 ст. 40 КЗпП діють переваги на залишення на роботі, що встановлені ст. 42 КЗпП. До коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, і працівники, які не мають таких переваг, а тому підлягають звільненню, входять всі працівники, що займають таку ж посаду і виконують таку ж роботу на підприємстві, а не тільки тих, хто працює в структурному підрозділі, в якому виконував роботу чи обіймав посаду працівник, який підлягає звільненню (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. - К.: Ін Юре, 2002. - С. 153 - 154).

У першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Судова практика не допускає можливості проведення експертизи з метою визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Тому учасники трудового спору вправі подавати будь-які допустимі Цивільним процесуальним кодексом докази, що підтверджують факт наявності у працівника, який звільняється, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Такими доказами можуть бути документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Верховний Суд України однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці визнає дисциплінованість працівника. Тому Верховний Суд вважає за необхідне при застосуванні положень ст. 42 КЗпП щодо переважного права на залишення на роботі враховувати наявність дисциплінарного стягнення (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. - К.: Ін Юре, 2002. - С. 153).

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку суд при розгляді трудового спору повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій ст. 42 КЗпП.

При визначенні категорій працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, належить враховувати, що черговість їх перелічення, яка дається в частині другій коментованої статті, юридичного значення не має. Інакше кажучи, працівникові, зазначеному в одному з перших пунктів частини другої ст. 42 КЗпП, не може бути надана перевага на залишення на роботі перед працівником, що належить до категорії, зазначеної в одному з останніх пунктів, тільки через черговість відповідних категорій працівників у переліку. Протилежний висновок виходив би за межі поняття тлумачення правових норм і означав би, що особа, яка тлумачить правову норму, узяла на себе функції правотворчого органу. Водночас, якщо працівник користується переважним правом на залишення на роботі на підставі трьох пунктів частини другої ст. 42 КЗпП, то він, на нашу думку, може бути визнаний таким, що має переважне право на залишення на роботі перед працівником, що користується таким правом за двома чи одним пунктом, хоча тут також можливі винятки. Можливе, на наш погляд, надання також переваг у межах категорії працівників, зазначених у тому самому пункті частини другої ст. 42 КЗпП. Так, особі, яка має п'ять утриманців, повинна бути надана перевага на залишення на роботі перед працівником, який має трьох утриманців.

При визначенні кола працівників, які мають переважне право на залишення на роботі за критерієм наявності двох і більше утриманців, необхідно враховувати таке. Чоловік, у якого двоє і більше дітей, повинен вважатися таким, що має двох утриманців, хоча він і проживає разом з працездатною дружиною, і на кожного з подружжя, таким чином, припадає лише по одному утриманцю (якщо їх поділити). Те ж саме стосується і жінок.

До категорії утриманців належать особи, для яких заробіток працівника, щодо якого ставиться питання про наявність переважного права на залишення на роботі, є основним джерелом існування. При цьому ст. 42 КЗпП говорить про утриманців, не надаючи значення тим обставинам, чи мають утриманці право за законом на одержання утримання від працівника.

П. 2 частини другої ст. 42 КЗпП визнає переважне право на залишення на роботі за особами, у сім'ї яких немає інших працівників із самостійним заробітком. Оскільки мова йде про сім'ї, перевага не повинна визнаватися за особами, які проживають одиноко, без сім'ї.

Наявність у сім'ї інших осіб з самостійним джерелом доходів, які не належать до категорії заробітку (наприклад, пенсіонерів), при буквальному і формальному тлумаченні п. 2 частини другої ст. 42 КЗпП не позбавляє працівника переваги на залишення на роботі, тому що в цьому випадку в сім'ї все одно відсутні інші працівники з самостійним заробітком. Тільки методом історичного тлумачення п. 2 ст. 42 КЗпП можна визнати такими, що не мають переважного права на залишення на роботі при звільненні за п. 1 ст. 40 КЗпП працівників, у сім'ї яких інші члени є підприємцями, які мають доходи від підприємницької діяльності. Дійсно, при встановленні цієї переваги на залишення на роботі в 1971 році при прийнятті чинного нині Кодексу законів про працю такого соціального шару як підприємці в країні не було. Зараз вони з'явилися. І надавати переваги на залишення на роботі працівникам, у сім'ї яких немає інших працівників із самостійним заробітком, але є підприємці, які мають доходи, суперечило б змісту п. 2 ст. 42 КЗпП.

П. 3 частини другої ст. 42 КЗпП надає переважне право на залишення на роботі працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації. Юридичне значення тут надається не тому безперервному стажу роботи, що до останнього часу був критерієм диференціації розміру допомоги по соціальному страхуванню, а безперервний стаж на даному підприємстві. Закон не розкриває поняття тривалості, але навряд чи можливо визнати тривалим стаж роботи менше п'яти років, хоча, на наш погляд, ці питання можуть бути вирішені в локальних актах самого підприємства, наприклад, у колективному договорі.

Коло осіб, які належать до категорії учасників бойових дій, інвалідів війни та осіб, на яких поширюється чинність Закону "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", визначається цим Законом. Особи, які належать до учасників бойових дій, зазначені в ст. 6 названого Закону. Особи, які належать до інвалідів війни, зазначені в ст. 7 того ж Закону. Цей Закон поширюється на учасників війни (військовослужбовців, які у період війни проходили службу у Збройних Силах СРСР, працівників тилу тощо), які визначаються у ст. 8 і 9 названого Закону, а також на осіб, перелічених у ст. 10 названого Закону.

Надаючи перевагу на залишення на роботі авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій, п. 6 частини другої ст. 42 КЗпП не ставить право на перевагу в залежність від таких факторів як використання на підприємстві винаходу, корисної моделі, промислового зразка, раціоналізаторської пропозиції, одержання винагороди за використання перелічених об'єктів промислової власності, придбання прав автора в період роботи на даному підприємстві чи до цього тощо. Оскільки право авторства не погашається часом, право на розглянуту перевагу не залежить також від часу, коли працівник набув статусу автора.

Визнаючи за працівниками, які дістали на даному підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання, право на переважне залишення на роботі, закон не ставить це право в залежність від ступеня втрати працівником професійної працездатності, від наявності вини власника або працівника. Закон визнає, що юридичним фактом, який породжує перевагу, є одержання на цьому підприємстві трудового каліцтва або професійного захворювання. Виникнення такого права (переваги) більше ніяк не обумовлюється. В той же час не можна визнати право на переважне залишення на роботі за тими працівниками, які в подальшому були визнані повністю працездатними.

Особи з числа депортованих з України мають переважне право на залишення на роботі на протязі п'яти років з моменту повернення на постійне проживання до України.

Працівники з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, мають переважне право на залишення на роботі протягом двох років з дня звільнення зі служби. Внесення цього правила до коментованої статті хоча і переслідувало благу мету, все-таки лише поставило під сумнів права, що одержують названі працівники на підставі ст. 197 КЗпП (див. коментар) і ст. 5 Закону "Про зайнятість населення". Виходить, що у випадках, коли ці особи працевлаштовувалися самостійно, вони визнаються такими, що можуть звільнятися за п. 1 ст. 40 КЗпП з додержанням правил про переваги, встановлених ст. 42 КЗпП.

Працівники з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та особи, які проходили альтернативну (невійськову) службу, відповідно до ст. 5 Закону "Про зайнятість населення" працевлаштовуються як такі, що потребують соціального захисту. Ліквідація заброньованих робочих місць може здійснюватися роботодавцем тільки за погодженням з органом, що прийняв рішення про бронювання (п. 13 Положення про порядок бронювання на підприємствах, в організаціях, установах робочих місць для працевлаштування громадян, які потребують соціального захисту). Тому звільнення названих осіб протягом названого строку неможливе, навіть якщо вони мають менш високу продуктивність праці, ніж інші працівники.

Наведений перелік осіб, які мають переваги на залишення на роботі при звільненні за п. 1 ст. 40 КЗпП, не є вичерпним. Допускається можливість встановлення законодавством таких переваг й іншим категоріям працівників. Зокрема, така перевага надається особам, які мають особливі трудові заслуги перед Батьківщиною, Героям Соціалістичної Праці та повним кавалерам ордена Трудової Слави (п. 20 ст. 9 Закону "Про основні засади захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні"), Героям Радянського Союзу і повним кавалерам ордена Слави, а також особам, нагородженим чотирма і більше медалями "За відвагу" (ст. 11 Закону "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"), громадянам, віднесеним до 1 - 4 категорії потерпілих внаслідок Чорнобильської катастрофи (п. 7 ст. 20, ст. 21, 22, 23 Закону "Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи"), ветеранам військової служби (п. 14 ст. 6 Закону "Про статус ветеранів військової служби і ветеранів органів внутрішніх справ та їх соціальний захист"). Ветерани військової служби мають переважне право на залишення на тій роботі, на яку вони були зараховані відразу після звільнення з військової служби.

4. Пільги і компенсації вивільнюваним працівникам. Повторне прийняття на роботу працівників

За загальним правилом, коли говориться про припинення трудових правовідносин, законодавство вживає термін "припинення трудового договору", "розірвання трудового договору", "звільнення"). Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 27 травня 1988 року Кодекс законів про працю був доповнений главою, що коментується, в якій з'явився новий термін "вивільнення працівників". Із змісту глави III-А КЗпП можна зробити висновок про те, що вивільнення працівників - це категорія, яка може застосовуватися тільки щодо припинення трудового договору на підставі, зазначеній у п. 1 ст. 40 КЗпП. Таке розуміння вивільнення працівників, що випливає з глави III-А Кодексу законів про працю, належить визнати таким, що має нормативне значення.

Оскільки порядок вивільнення працівників досить детально урегульовано ст. 49-2 КЗпП, слід визнати, що в Україні не діє Положення про порядок вивільнення, працевлаштування робітників та службовців і надання їм пільг і компенсацій, що було затверджене постановою Держкомпраці СРСР і Секретаріату ВЦРПС.

Про наступне вивільнення працівники персонально попереджаються не пізніше, ніж за два місяці. Хоча стаття, що коментується, і не вимагає письмового попередження про звільнення, все-таки працівника доцільно при звільненні попереджати письмово під розписку. Це виключить спір про те, чи попереджався працівник про звільнення чи ні. Це виключить і можливі посилання працівника на те, що він неправильно зрозумів зміст попередження. Попередити працівника про звільнення може не тільки керівник підприємства, а й керівник структурного підрозділу, працівник відділу кадрів, якщо їм таке повноваження надане керівником (особою, що має право прийняття і звільнення працівників). У будь-якому разі, попередження має бути зроблене в такій формі, щоб у працівника не виникало сумнівів у тому, що попередження виходить саме від особи, яка має право на прийняття і звільнення працівників. Найкраще, якщо працівникові під розписку буде вручене попередження за підписом керівника або начальника відділу кадрів.

Поняття вивільнення охоплює собою всі випадки звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП. Тому попередження про наступне звільнення є обов'язковим і при ліквідації підприємства, установи, організації. Лише в силу спеціального правила п. 2 ст. 23 Закону "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" керівник боржника звільняється з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом без попередження про наступне вивільнення.

Закон вимагає попередити працівника про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці. Отже, попередити працівника можна і раніше. Однак у разі більш раннього попередження працівника доцільно вказати точну дату наступного звільнення. У такому випадку при виникненні спору працівник не зможе посилатися на те, що він вважав, що власник скасував своє рішення про звільнення, а тому перестав підшукувати собі роботу і просити суд змінити дату звільнення на пізніший термін.

З установленого двомісячного строку не виключається час перебування у відпустці, період тимчасової непрацездатності, інший час, протягом якого працівник не працював з поважної чи неповажної причини. В принципі, попередити працівника про наступне вивільнення можна й у період, коли він на роботі відсутній. Однак це можливо тільки за умови, що працівник прийде на підприємство або його особисто повідомлять про це під розписку в іншому місці. Посилати письмове попередження про наступне вивільнення поштою не рекомендується. Навіть якщо попередження буде вислано рекомендованим листом, працівник може послатися на те, що повідомлення не одержував, що його одержав хтось із членів родини, а йому самому повідомлення не передалось.

Закон не встановлює будь-якої суворої санкції за порушення встановленого строку попередження працівника про наступне вивільнення. Виходячи з цього, Пленум Верховного Суду України не допускає можливості поновлення працівника на роботі тільки тому, що він не був вчасно попереджений про наступне вивільнення, і роз'яснює, що недотримання строку попередження працівника при звільненні, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, тягне лише зміну судом дати звільнення з урахуванням строку попередження, протягом якого він працював (абзац шостий п. 19 постанови "Про практику розгляду судами трудових спорів").

П. 5 ст. 20 Закону "Про зайнятість населення" покладає на підприємства обов'язок попереджати державну службу зайнятості про наступне вивільнення працівників не пізніше ніж за два місяці. У такому попередженні, що направляється письмово, зазначаються підстави (мається на увазі одна з конкретних підстав, зазначених у п. 1 ст. 40 КЗпП), строки вивільнення, найменування професій (спеціальностей), кваліфікація вивільнюваних працівників, розмір оплати їх праці. Якщо підприємство не виконало обов'язок попередити державну службу зайнятості про наступне вивільнення працівників, або не повідомило всі перелічені вище відомості, з підприємства стягується штраф у розмірі річної заробітної плати кожного вивільненого працівника.

При вивільненні працівникові повинна бути запропонована робота за відповідною професією (спеціальністю) і тільки при відсутності такої роботи - інша робота, що є на підприємстві, в установі, організації. Що ж стосується вимог працівника про надання йому роботи вищої кваліфікації, ніж та, що він виконував, то це питання повинне вирішуватися роботодавцем відповідно до загальних положень про комплектування кадрів і просування по службі (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. - К.: Ін Юре, 2002. - С. 153).

На підприємство покладається також обов'язок подавати до державної служби зайнятості списки фактично вивільнених працівників не пізніше 10 днів після звільнення. Підкреслимо, що це стосується лише звільнення в порядку вивільнення працівників. На випадки звільнення працівників з інших підстав це правило не поширюється. Однак санкція за неподання таких списків або прострочення їх дуже сувора - усе той же штраф у розмірі річної заробітної плати за кожного вивільненого працівника (ч. 5 ст. 20 Закону "Про зайнятість населення"). Мається на увазі заробітна плата кожного вивільненого працівника за 12 місяців, що передували місяцю, у якому цей працівник був звільнений. При обчисленні суми зазначеної заробітної плати належить керуватися нормами Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Від зазначеної відповідальності підприємства варто відрізняти встановлену п. 4 ст. 20 Закону "Про зайнятість населення" адміністративну відповідальність посадових осіб підприємств, установ, організацій за неподання статистичних даних чи подання їх недостовірними або з запізненням (мова йде про щомісячне подання у повному обсязі до державної служби зайнятості інформації відповідно до форм державної статистичної звітності про наявність вільних робочих місць (вакантних посад), про працівників з неповним робочим часом, про працівників, які не працюють у зв'язку з простоєм виробництва з незалежних від них причин, а також інформації в десятиденний строк про всіх прийнятих працівників).

При припиненні трудового договору з підстав, зазначених у п. 1 ст. 40 КЗпП, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку.

Встановлені ст. 44 КЗпП розміри вихідної допомоги є мінімальними. Колективним договором у межах повноважень підприємства, установ, організацій можуть встановлюватися вищі розміри вихідної допомоги. Однак практично ми б не рекомендували в колективних договорах встановлювати вищі, ніж встановлені в ст. 44 КЗпП мінімальні розміри вихідної допомоги. Вихідна допомога - це не різновид оплати праці. Скоріше, вона є обов'язковою виплатою, передбаченою п. 5.6.2 ч. 5.6 ст. 5 Закони "Про оподаткування прибутку підприємств". Тому там, де виплата вихідної допомоги не є для підприємства обов'язковою в силу законодавства, вихідна допомога може виплачуватися за рахунок прибутку, який залишився після оплати податків у розпорядженні платника податку на прибуток. Це ж стосується і вихідної допомоги, виплачуваної на підставі трудового договору в тих випадках, коли її виплата законодавством не передбачена.

До категорії вихідної варто віднести також допомогу, що виплачується працівникам, які належать до категорії I і II громадян, що постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи. Вона виплачується в розмірі триразового середньомісячного заробітку при звільненні названих працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП (п. 7 ст. 20, п. 1 ст. 21 Закону "Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи"). Виплата допомоги проводиться за рахунок коштів підприємств із наступною компенсацією підприємствам цих витрат за рахунок бюджету.

Умови відновлення соціально-побутових пільг, які працівники мали до вивільнення, визначаються колективним договором.

Протягом одного року після звільнення за скороченням чисельності або штату, крім випадку ліквідації підприємства, працівники мають право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо роботодавець проводить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.

В процесі працевлаштування осіб, які підлягають звільненню у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, на вакантні посади і робочі місця, не діють правила про перевагу на залишення на роботі, встановлені ст. 42 КЗпП. Пояснимо це на прикладі. Уповноважений власником орган прийняв рішення про об'єднання планового відділу, відділу праці та заробітної плати і відділу цін в один планово-економічний відділ. У зв'язку з цим підлягали звільненню за п. 1 ст. 40 КЗпП усі працівники названих структурних підрозділів. Усі працівники названих відділів були попереджені про майбутнє звільнення. Одночасно уповноважений власником орган запропонував працівникам, які підлягали звільненню, посади в новоствореному планово-економічному відділі, а також вакантні посади економічного профілю в структурних підрозділах підприємства. Начальник ліквідованого планового відділу відмовився від переведення на вакантну посаду старшого економіста одного з цехів і був звільнений за п. 1 ст. 40 КЗпП. Працівник звернувся з позовом про поновлення на роботі. Він вважав, що як більш кваліфікований працівник він має переваги на заняття посади начальника планово-економічного відділу або його заступника. Однак позов про поновлення на роботі не був задоволений, оскільки ніяких переваг на працевлаштування, на переведення на іншу роботу в разі звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП у такому випадку не встановлено, тобто переважне право на залишення на роботі не тотожне переважному праву на працевлаштування на нову посаду. Перше право за більш кваліфікованими працівниками визнається ст. 42 КЗпП, друге - ні.

Однак Законом "Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи" за працівниками, віднесеними до категорії I - IV громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, визнається переважне право не тільки на залишення на роботі в разі звільнення з підстав, передбачених п. 1 ст. 40 КЗпП, але й на працевлаштування (п. 7 ст. 20; п. 1 ст. 21; п. 1 ст. 22; п. 1 ст. 23 названого Закону). Тому такому працівникові, якщо він підлягає звільненню на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП, у першу чергу повинні бути запропоновані вакансії (зрозуміло ті, на які він зможе претендувати з урахуванням його кваліфікації та досвіду трудової діяльності).

Переважне право на працевлаштування надане особам, які підпадають під дію п. 13 ст. 12 і п. 4 ст. 13 Закону "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", але воно діє тільки у разі ліквідації підприємств. Оскільки власник, за загальним правилом, не несе обов'язку щодо працевлаштування працівників на інших підприємствах, у разі ліквідації підприємства згадане переважне право не є суб'єктивним правом працівників у трудових правовідносинах. Цьому праву працівника кореспондує обов'язок не власника (підприємства), а державної служби зайнятості. Таку ж правову природу має і переважне право на першочергове працевлаштування в разі ліквідації підприємств осіб, які мають особливі заслуги перед Батьківщиною (п. 20 ст. 9 Закону "Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні"), а також право дружини військовослужбовця строкової служби на працевлаштування в першочерговому порядку місцевими радами у разі їх звільнення у зв'язку із скороченням чисельності або штату працівників, ліквідації, реорганізації чи перепрофілювання підприємств (ч. 5 ст. 18 Закону "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей").

5. Розірвання трудового договору за виявлення невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації

П. 2 ст. 40 КЗпП передбачає можливість звільнення працівника у зв'язку з виявленою невідповідністю працівника виконуваній роботі або займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню цієї роботи. Підкреслимо, що підставою для розірвання трудового договору є саме виявлена невідповідність. Якщо працівник, який не має документа про освіту або досвіду роботи, трудової діяльності, передбачених кваліфікаційними характеристиками, був прийнятий на роботу, надалі він не може бути, за загальним правилом, звільнений з роботи з причини лише відсутності документа про освіту та досвіду трудової діяльності, тому що про таку невідповідність працівника було відомо і раніше. Виявленою невідповідністю у подібному випадку може бути неякісне виконання робіт; неналежне виконання трудових обов'язків через недостатню кваліфікацію. Водночас, виконання окремих видів робіт передбачає обов'язкову наявність документа про освіту та присвоєння кваліфікації, про проходження перевірки знань, про допуск до роботи. У низці випадків працівник взагалі не може бути допущений до роботи в разі відсутності в нього при собі відповідного документа. Так, водій автотранспортного засобу, який у порядку адміністративного стягнення позбавлений права управління транспортним засобом, підлягає звільненню з роботи за п. 2 ст. 40 КЗпП (зрозуміло, з додержанням встановленого порядку, який допускає, зокрема, звільнення лише в разі відсутності можливості перевести працівника на іншу роботу).

Законодавство про працю передбачає обов'язок працівників проходити навчання, інструктаж і перевірку знань з охорони праці та пожежної безпеки. Якщо працівник не може одержати задовільну оцінку при перевірці знань, він може бути звільнений за п. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю. Такий висновок відповідає Типовому положенню про навчання і перевірки знань з питань охорони праці, яким забороняється допуск до роботи осіб, які не пройшли перевірку знань з питань охорони праці.

Для звільнення працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП важливо, щоб неналежне виконання працівником трудових обов'язків було результатом недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, що свідчать про відсутність вини працівника в неналежному виконанні трудових обов'язків і не може бути підставою для його звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП. Обставини, які свідчать про вину працівника, не можуть наводитися як аргумент, що обґрунтовує необхідність звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП. Якщо власник має докази винного неналежного виконання трудових обов'язків працівником з його вини, він вправі притягти його до дисциплінарної відповідальності аж до звільнення з роботи на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП.

Недостатня кваліфікація працівника може виражатись у відсутності необхідних знань і навичок, без яких неможливо належним чином виконувати обов'язки, передбачені трудовим договором. Водночас за цією підставою не можна звільнити працівника, у якого відсутній досвід через коротку тривалість виконання роботи. Також не можна звільнити працівника лише з мотивів відсутності у нього документа про освіту, якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обов'язковою умовою виконання роботи за трудовим договором. Пленум Верховного Суду України вказав, що у випадку, коли згідно із законодавством виконання певної роботи допускається лише при наявності відповідної освіти або після надання в установленому порядку спеціального права (водії автомобільного та електротранспорту), позбавлення цього права може бути підставою для розірвання трудового договору з працівником з мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі.

Разом з тим є деякі посади, для заміщення яких закон вимагає спеціальної освіти і спеціального рівня кваліфікації (посада лікаря, машиніста, водія, пілота та ін.). З таких посад при позбавленні спеціального диплома (права) працівник може бути звільнений по п. 2 ст. 40 КЗпП.

Виявленою невідповідністю також може бути неякісне виконання робіт, неналежне виконання трудових обов'язків з причин недостатньої кваліфікації.

Особливо широкі можливості для звільнення працівників у зв'язку з невідповідністю посаді, яку він займає, чи роботі, яку виконує, внаслідок недостатньої кваліфікації одержує власник при проведенні атестації. Пленум Верховного Суду України вказав при цьому, що висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами у справі.

Однак, враховувати, що в тих випадках, коли рішення про проведення атестації прийнято без законодавчого обґрунтування, її результати підставою для звільнення з роботи бути не можуть. Грубою помилкою є твердження про те, що атестація працівників передбачена частиною шостою ст. 96 КЗпП, а ця стаття дає право власникові проводити атестацію працівників. Працівник має право заперечувати в суді і правомірність проведення атестації, і сам висновок атестаційної комісії про невідповідність займаної посади, і звільнення.

Нормативним актом, що встановлює порядок проведення атестації найбільшого кола працівників, продовжує залишатися постанова Ради Міністрів СРСР "Про запровадження атестації керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку". Дію названої постанови було поширено на підприємства та організації деяких інших галузей народного господарства (організації системи Держгідромету СРСР, Держпостачу СРСР, Мінторгу СРСР, Мінторгу УРСР, Мінгео). Хоча перелічені організаційні структури до цього часу не збереглися, правила, які допускають можливість проведення атестації працівників, на нашу думку, зберегли чинність щодо підприємств і організацій, які належать до відповідних галузей відповідно до Класифікатора видів економічної діяльності.

Порядок проведення атестації відповідно до названої постанови визначається Положенням про порядок проведення атестації керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку. В Україні останнім часом прийнята значна кількість нормативних актів, які передбачають проведення атестації. Зокрема, Кабінетом Міністрів України прийнята постанова "Про порядок проведення атестації працівників керівного складу державних підприємств", а деякими міністерствами прийняті окремі положення про атестацію керівних, інженерно-технічних працівників і спеціалістів, які працюють у системі цих міністерств. В тій сфері і в тій частині, де чинними є нормативно-правові акти України, застосування актів Союзу РСР було б невиправданим.

Названа постанова Ради Міністрів СРСР не передбачає обов'язкового проведення атестації, а тільки рекомендує її проводити. Право вирішення питання про проведення атестації було дано відповідним міністерствам (відомствам) і Радам Міністрів союзних республік.

Розпад Союзу РСР, зміни в структурі державних органів призвели до того, що практично перестали існувати ті органи, яким, відповідно до названих вище актів, що зберігають чинність в Україні, надане право приймати рішення про проведення атестації працівників. З урахуванням цього, належить зробити висновок про те, що на підприємствах і в організаціях, на яких раніше відповідно до названих актів проводилася атестація працівників, вона може проводитися і зараз. Вона може проводитися і на тих підприємствах (в організаціях), які за характером своєї діяльності повинні включатися до складу галузей, у яких раніше атестація проводилася відповідно до названої постанови.

З урахуванням викладеного, слід зробити висновок про те, що в Україні атестація перелічених працівників може проводитися на всіх підприємствах і організаціях промисловості, будівництва, транспорту, зв'язку, метеорології, постачання, торгівлі, геології незалежно від відомчої приналежності і форми власності. Рішення про проведення атестації вправі приймати міністерство, інший центральний орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування (місцевої державної адміністрації), інший власник.

Нижче переважно викладається порядок атестації, передбачений Положенням про порядок проведення атестації керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку.

Типовий перелік посад категорій працівників, що підлягають атестації відповідно до постанови Ради Міністрів СРСР "Про запровадження атестації керівних, інженерно-технічних працівника та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку", затверджено постановою Держкомітету СРСР з науки і техніки і Держкомпраці СРСР за погодженням із ВЦРПС. Виходячи з Типового переліку, державні органи та органи місцевого самоврядування, яким надане право приймати рішення про проведення атестації, інші власники за погодженням з відповідними профспілковими органами затверджують переліки посад, за якими проводиться атестація керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів.

Атестація проводиться один раз у три - п'ять років. У межах одного відомства періодичність проведення атестації повинна бути однакова. Конкретні строки, а також графік проведення атестації визначаються керівником підприємства (організації) за згодою з виборним органом первинної профспілкової організації і доводяться до відома працівників, що атестуються. При цьому в чергову атестацію не включаються особи, які пропрацювали на займаній посаді менше одного року; молоді спеціалісти в період строку обов'язкової роботи за направленнями після закінчення навчальних закладів; вагітні жінки, а також, на нашу думку, жінки, зазначені в частині третій ст. 184 КЗпП (крім випадків, коли атестація проводиться за їх згодою і не тягне негативних для працівника наслідків).

Як правило, у більшості нормативно-правових актів мова йде про періодичну атестацію. Тільки іноді в них згадується можливість проведення так званої "позачергової" атестації. Так, наприклад, відповідно до п. 3.3 Типового положення про атестацію педагогічних працівників України позачергова атестація проводиться не раніше ніж через рік з дня видання керівником навчального закладу, органом державного управління освітою відповідного наказу щодо результатів атестації після попередньої атестації для осіб, які: 1) виявили бажання підвищити раніше присвоєну їм кваліфікаційну категорію (для працівників, яким не передбачені кваліфікаційні категорії, - підвищити посадовий оклад (ставку заробітної плати); 2) порушили питання про присвоєння їм педагогічного звання за умови наявності необхідного стажу безпосередньої педагогічної роботи та освіти або питання про збільшення розміру посадового окладу; 3) знизили в міжатестаційний період рівень своєї професійної діяльності (за наявності аргументованого подання керівника або ради навчально-виховного закладу). Для осіб, що раніше не атестувались, позачергова атестація допускається за умови роботи в даному навчально-виховному закладі не менше року. Ця вимога не поширюється на педагогічних працівників, які мають учені звання або науковий ступінь, за наявності трирічного науково-педагогічного стажу.

Можливість проведення позачергової атестації передбачена також п. 3 Інструкції про атестацію службових осіб митних органів України за пропозицією безпосереднього керівника посадової особи у випадках допущення нею істотних недоліків у роботі або в поведінці під час виконання службових обов'язків.

Атестаційна комісія створюється наказом керівника підприємства у складі: голови, секретаря та членів комісії з числа керівників і висококваліфікованих спеціалістів. До складу комісії включається представник виборного органу первинної профспілкової організації.

На кожного працівника безпосередній керівник разом із виборним органом первинної профспілкової організації складає відгук (характеристику), у якій відображається виробнича діяльність працівника і додержання ним трудової дисципліни. Зазначення в характеристиці про участь працівника, що підлягає атестації, у громадській діяльності не допускається. Відгук (характеристика) повинен бути поданий атестаційній комісії не пізніш ніж за два тижні до атестації. З відгуком (характеристикою) працівник, що атестується, повинен бути ознайомлений вчасно, але не менше ніж за тиждень.

Атестаційна комісія розглядає подані матеріали. На її засіданні повинні бути присутніми працівник, що атестується, і керівник підрозділу, в якому він працює. У разі неявки працівника, що атестується, на засідання атестаційної комісії без поважних причин атестація може бути проведена за його відсутності. На засіданні комісія заслуховує повідомлення працівника, що атестується, про його роботу.

Оцінка працівника проводиться з урахуванням особистого внеску у виробничу діяльність підприємства, у виконання заходів щодо впровадження нової техніки та технології, удосконалення організації праці і виробництва, а також з урахуванням дисципліни праці, кваліфікації працівника, якості виконання трудових обов'язків.

На основі поданих матеріалів, усної інформації, поданої атестаційній комісії, за підсумками обговорення результатів роботи та трудових якостей працівника атестаційна комісія, як правило, повинна дати одну з таких оцінок працівникові:

1) відповідає посаді, яку займає;

2) відповідає посаді за умови поліпшення роботи та виконання рекомендацій комісії з повторною атестацією через рік;

3) не відповідає займаній посаді.

Одночасно атестаційна комісія може давати рекомендації про просування окремих працівників по службі, застосування заохочень за досягнуті працівником успіхи, про переведення на іншу роботу (за згодою працівника), про звільнення працівників, визнаних такими, що не відповідають займаній посаді.

Атестаційна комісія проводить атестацію і голосування з питання про оцінку атестованого і затвердження рекомендацій у присутності не менше двох третин від загального числа членів затвердженого складу атестаційної комісії. Рішення приймається більшістю голосів. У разі рівності голосів працівник визнається таким, що відповідає займаній посаді. Проводиться відкрите голосування за відсутності того, хто атестується.

Оцінка діяльності працівників, які пройшли атестацію, і прийняті щодо них рекомендації атестаційної комісії заносяться в атестаційний лист встановленої форми. Атестаційний лист підписується головою, секретарем і членами атестаційної комісії, які брали участь у голосуванні. Атестаційний лист і відгук (характеристика) зберігаються в особистій справі працівника. Результати атестації повідомляються працівникові безпосередньо після голосування. Матеріали атестації передаються керівнику підприємства, організації для прийняття рішення.

Якщо працівник за результатами атестації визнаний таким, що не відповідає займаній посаді, власник має право його звільнити з додержанням встановленого порядку на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП не пізніше двомісячного строку з дня атестації. Звільнення після закінчення цього строку має кваліфікуватися як таке, що здійснене без правової підстави.

Майстри, начальники дільниць і цехів об'єднань, підприємств і організацій промисловості підлягають атестації на підставі постанови Ради Міністрів СРСР і ВЦРПС "Про подальше підвищення ролі майстрів, начальників дільниць і цехів об'єднань, підприємств і організацій промисловості та про посилення стимулювання їх праці". Ця постанова зобов'язує керівників об'єднань, підприємств і організацій проводити атестацію зазначених працівників не рідше одного разу в два роки. Вона є правовою підставою проведення атестації і в цей час.

Названою постановою передбачені такі правила проведення атестації:

1) атестаційні комісії призначаються керівниками підприємств із числа керівників, висококваліфікованих спеціалістів і представників профспілкової організації;

2) за підсумками атестації приймається рішення про просування за посадою, присвоєння класного звання, підвищення посадового окладу, встановлення надбавки, а за потреби - про зниження посадового окладу у межах мінімального розміру, встановленого щодо даної посади, або про звільнення з посади.

Докладніше порядок проведення атестації названа постанова не регламентує. На наш погляд, він може регулюватися локальним нормативним актом, який може бути прийнятий на підприємстві як додаток до колективного договору або затверджений власником за погодженням із профспілковим органом. Однак, у випадках, коли локальний нормативний акт зачіпає інтереси працівника, не виключено, що суд при вирішенні трудового спору визнає за можливе застосувати за аналогією правила про атестацію керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку.

Атестація бригадирів на підприємствах може проводитися на основі Типового положення про організацію підбору та атестації бригадирів у виробничих об'єднаннях і на підприємствах, що було затверджене постановою Держкомпраці і Секретаріату ВЦРПС.

Атестація наукових працівників державних науково-дослідних, дослідницько-конструкторських, проектно-конструкторських, технологічних і проектно-пошукових установ, вищих навчальних закладів III - IV рівня акредитації та науково-дослідних підрозділів вищих навчальних закладів III - IV рівня акредитації, які повністю або частково фінансуються за рахунок державного бюджету, проводиться на підставі Положення про атестацію наукових працівників. Однак прийняття цього Положення не привело до втрати чинності постанови ЦК КПРС і Ради Міністрів СРСР "Про заходи щодо підвищення ефективності роботи наукових організацій і прискорення використання в народному господарстві досягнень науки і техніки" і Положення про порядок проведення атестації керівних, наукових, інженерних працівників і спеціалістів науково-дослідних закладів, конструкторських, технологічних, проектних, дослідницьких та інших організацій науки. Ці нормативно-правові акти поширюються на керівних, наукових, інженерно-технічних та інших працівників зазначених науково-дослідних закладів та інших організацій науки, у тому числі тих, що входять до складу підприємств, науково-дослідних підрозділів вищих навчальних закладів, які не фінансуються за рахунок державного бюджету.

Педагогічні працівники підлягають атестації відповідно до ст. 54 Закону "Про освіту". Трохи докладніше регулюється атестація педагогічних працівників у ст. 27 Закону "Про загальну середню освіту". Визначається обов'язковість атестації педагогічних працівників загальноосвітніх навчальних закладів незалежно від підпорядкованості, типів і форм власності, як правило, один раз у п'ять років. За результатами атестації педагогічних працівників загальноосвітніх навчальних закладів визначається відповідність педагогічного працівника займаній посаді, присвоюється кваліфікаційна категорія (спеціаліст, спеціаліст другої категорії, спеціаліст першої категорії, спеціаліст вищої категорії) та може бути присвоєне педагогічне звання (старший учитель, учитель-методист, вихователь-методист, педагог-організатор, методист тощо).

Типове положення про атестацію педагогічних працівників України затверджене наказом Міністерства освіти України. На момент прийняття Міністерством цього акта ні Закон "Про освіту", ні Положення про Міністерство освіти України не надавали цьому Міністерству право регулювати порядок проведення атестації педагогічних працівників. Таке право Міністерству освіти було надане лише Законом "Про освіту" у редакції від 23 березня 1996 року. З урахуванням існуючого в суспільстві невисокого рівня правової культури навряд чи є підстави ставити під сумнів чинність названого Типового положення. Відповідно до Типового положення атестації підлягають педагогічні працівники з вищою та середньою освітою дошкільних, загальноосвітніх, професійних, позашкільних навчально-виховних закладів, інтернатів при школах, навчально-виховних закладів для громадян, які потребують соціального захисту і реабілітації, приймальників-розподільників для неповнолітніх, комбінатів і майстерень трудового виховання та професійної орієнтації учнів, міжшкільних комп'ютерних центрів, технікумів, училищ, коледжів, ліцеїв, навчальних закладів підвищення кваліфікації та перепідготовки кадрів (крім працівників, за оплатою праці прирівняних до науково-педагогічних працівників вузів), районних, міських методичних центрів, закладів охорони здоров'я, соціального забезпечення, культури, а також педагогічні працівники підприємств і організацій, інших навчально-виховних закладів. Атестації відповідно до Типового положення підлягають педагогічні працівники закладів освіти усіх форм власності.

Відповідно до названого Типового положення атестації підлягають також такі педагогічні працівники перелічених вище навчальних закладів та інших організацій: вчителі та викладачі всіх спеціальностей; учителі-дефектологи; вихователі; вихователі-методисти; логопеди; завідуючі логопедичними пунктами; методисти; музичні, художні керівники; інструктори фізкультури, праці, слухових кабінетів; концертмейстери; педагоги-організатори; соціальні педагоги; практичні психологи.

Крім названих категорій працівників, атестації підлягають також майстри виробничого навчання; керівники гуртків, секцій, студій та інших форм гурткової роботи; культорганізатори; акомпаніатори; екскурсоводи; інструктори з туризму; старші вожаті.

Типовим положенням встановлений граничний строк для звільнення педагогічних працівників за результатами атестації - два місяці з дня прийняття рішення атестаційної комісії. У цей двомісячний строк не зараховується час розгляду скарги працівника на рішення атестаційної комісії атестаційною комісією вищого рівня.

Атестація педагогічних працівників вищих навчальних закладів проводиться відповідно до ч. 4 ст. 48 Закону "Про вищу освіту".

Атестація державних службовців проводиться відповідно до Положення про проведення атестації державних службовців. Атестації відповідно до цього Положення не підлягають жінки, які перебувають у відпустці у зв'язку з вагітністю і пологами, для догляду за дитиною, а також протягом одного року після виходу на роботу; особи, які проробили на займаній посаді менше одного року; державні службовці патронатної служби. Особливості атестації державних службовців, які відносяться до I і II категорії, визначаються органами, що призначають їх на посади. Передбачено складання характеристики на кожного державного службовця, що підлягає атестації, та визначені вимоги до змісту характеристики. Можливе оскарження державним службовцем змісту характеристики. Державний службовець має право оскаржити рішення атестаційної комісії протягом 10 днів після його прийняття, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності, керівникові відповідного державного органу. За його дорученням тією ж комісією проводиться повторна атестація, за результатами якої керівник виносить остаточне рішення.

Крім атестації, Положення про порядок проведення атестації державних службовців передбачає щорічну в період між атестаціями оцінку виконання державним службовцем покладених на нього завдань і обов'язків. Оцінка проводиться у порядку, що визначається керівником, який наділений повноваженням приймати державних службовців на роботу і звільняти з роботи. Оцінка не може бути підставою для звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП, але поряд з іншими юридичними фактами оцінка може враховуватися при прийнятті рішення про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП, оскільки проведення атестації не виключає за наявності достатніх підстав звільнення працівника за цим пунктом в період між атестаціями.

Лікарі підлягають атестації відповідно до Положення про порядок проведення атестації лікарів. Назване Положення передбачає атестацію на присвоєння (підтвердження) кваліфікаційної категорії за бажанням лікарів. Однак, якщо лікар протягом одного року після закінчення 5-річного строку з дня останньої атестації не виявив бажання і не подав документи на чергову атестацію, він підлягає атестації на підтвердження звання "лікар-спеціаліст" лише після проходження стажування. При відмові в підтвердженні звання лікаря-спеціаліста працівник підлягає звільненню на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП. Звільнення з цієї підстави можливе також, якщо лікар при черговій атестації не підтвердив кваліфікаційну категорію, що необхідна для заняття відповідної посади відповідно до кваліфікаційних характеристик, затверджених Міністерством охорони здоров'я.

Атестація середнього медичного персоналу проводиться відповідно до Положення про атестацію середніх медичних працівників.

Закон "Про судову експертизу" передбачає атестацію судових експертів (ст. 9 - 17 Закону). Атестація судових експертів проводиться відповідно до Положення про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів.

Атестація провізорів і фармацевтів регулюється Положенням про порядок проведення атестації провізорів і Положенням про порядок проведення атестації фармацевтів.

Ст. 20 Основ законодавства України про культуру передбачає атестацію працівників культури.

Законом "Про статус суддів" передбачена атестація суддів. Вона проводиться відповідно до Закону "Про судоустрій України".

Атестація спортивних суддів і спортивних тренерів проводиться на підставі Закону "Про фізичну культуру і спорт".

Атестація водіїв, що виконують роботи з перевезення етилового спирту, проводиться Державним автотранспортним науково-дослідним і проектним інститутом. Атестація проводиться щорічно. За результатами атестації водію видається свідоцтво, строк дії якого не може перевищувати одного року з дня видачі. За відсутності свідоцтва про атестацію водій не може бути допущений до роботи з перевезення етилового спирту. Якщо немає можливості перемістити або перевести його на іншу роботу, водій підлягає звільненню на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП.

Закон "Про споживчу кооперацію" не містить положення про атестацію керівників і спеціалістів споживчої кооперації. Однак постановою правління Укоопспілки прийнята постанова "Про порядок проведення атестації керівників і спеціалістів підприємств, організацій, установ споживчої кооперації України". Ст. 4 КЗпП не допускає можливості регулювання трудових відносин в Україні інакше, ніж актами законодавства. Законодавство допускає регулювання трудових відносин генеральною, галузевою і регіональною угодами, колективними договорами і локальними нормативно-правовими актами. Для регулювання трудових відносин у системі споживчої кооперації органами управління об'єднань споживчих товариств законної підстави немає.

6. Розірвання трудового договору за виявленням невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров’я, що перешкоджає продовженню цієї роботи

П. 2 ст. 40 КЗпП передбачає можливість звільнення працівника у зв'язку з виявленою невідповідністю працівника виконуваній роботі або займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню цієї роботи. Пленум Верховного Суду України вказав, що за цією підставою можна розірвати трудовий договір з працівником, якщо виконання трудових обов'язків протипоказане йому за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу. Неможливість належного виконання трудових обов'язків за станом здоров'я має бути підтверджена медичним висновком. Наявність, наприклад, інвалідності не може бути підставою для розірвання трудового договору, якщо працівник належним чином виконує доручену йому роботу.

Якщо робота протипоказана працівникові за станом здоров'я, працівник також може бути звільнений за п. 2 ст. 40 КЗпП лише за умови, що протипоказання будуть виявлені після укладення трудового договору. У випадку, коли медичний висновок про наявність протипоказань уже був на момент укладення трудового договору, працівник підлягає звільненню відповідно до ст. 7 і частини п'ятої ст. 24 КЗпП (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. - К.: Ін Юре, 2002. - С. 154). Ст. 7 КЗпП підлягає застосуванню також у всіх випадках, коли працівник прийнятий на роботу всупереч встановленим законодавством обмеженням. Застосовувати в подібних випадках п. 2 ст. 40 КЗпП було б неправильним.

Для звільнення працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП важливо, щоб неналежне виконання працівником трудових обов'язків було результатом недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, що свідчать про відсутність вини працівника в неналежному виконанні трудових обов'язків і не може бути підставою для його звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП. Обставини, які свідчать про вину працівника, не можуть наводитися як аргумент, що обґрунтовує необхідність звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП. Якщо власник має докази винного неналежного виконання трудових обов'язків працівником з його вини, він вправі притягти його до дисциплінарної відповідальності аж до звільнення з роботи на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП.

Невідповідність працівника посаді, яку він займає, або виконуваній роботі може виявлятися також у стані здоров'я, що перешкоджає продовженню роботи. Про невідповідність працівника може свідчити і може бути підставою для розірвання трудового договору висновок медико-соціальної експертної комісії, якщо працівника визнано інвалідом і йому рекомендована робота інша, ніж виконувана (або взагалі трудова рекомендація МСЕК не дана). Підставою для звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП є також медичний висновок про невідповідність виконуваній роботі за станом здоров'я працівника, зобов'язаного відповідно до законодавства проходити періодичні медичні огляди. Ухилення від обов'язкового медичного огляду, яке продовжується після відсторонення від роботи з цієї підстави, не дає права власникові звільнити працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП. До такого працівника повинні бути застосовані дисциплінарні заходи аж до звільнення.

Для правильного застосування п. 2 ст. 40 КЗпП у разі звільнення за станом здоров'я, який перешкоджає продовженню роботи, важливо правильно зрозуміти співвідношення правила частини другої ст. 40 КЗпП, яка допускає звільнення з цієї підстави лише в разі неможливості переведення працівника на іншу роботу, і ст. 170 КЗпП, яка ставить в обов'язок власникові перевести працівника, що потребує надання легшої роботи, за його згодою на таку роботу у відповідності з медичним висновком тимчасово або на необмежений строк. Ст. 170 КЗпП виключає можливість звільнення працівника з роботи у зв'язку з невідповідністю займаній посаді внаслідок стану здоров'я, який перешкоджає продовженню роботи, якщо працівник згоден перейти на легшу роботу, яку власник зобов'язаний запропонувати працівникові у відповідності з медичним висновком. Здавалося б, судова практика і повинна керуватися правилом ст. 170 КЗпП України, віддаючи йому перевагу перед загальним правилом п. 2 ст. 40 КЗпП (з урахуванням правила частини другої ст. 40 КЗпП, яке допускає звільнення в разі неможливості перевести працівника на іншу роботу. При цьому неможливість може бути обумовлена і відсутністю вакантного робочого місця (вакантної посади) і відмовою працівника від переведення). Але на практиці вважається допустимим здійснювати звільнення працівника у зв'язку з невідповідністю займаній посаді або виконуваній роботі не тільки в разі відмови працівника від переведення, але і за відсутності вакантного робочого місця (посади), на яке працівник міг би бути переведений.

7. Розірвання трудового договору у разі скасування допуску до державної таємниці

Скасування допуску до державної таємниці виключає продовження працівником роботи, що передбачає наявність такого допуску. Тому Законом від 11.05.2004 п. 2 частини першої ст. 40 КЗпП було доповнено зазначенням на можливість розірвання трудового договору у разі скасування допуску до державної таємниці.

Трудовий договір можна розірвати з працівником, якщо стосовно нього керівником органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи або організації, де працює чи навчається громадянин, прийнято рішення про скасування раніше наданого допуску до державної таємниці. Допуск може бути скасований, якщо виявляться передбачені Законом України «Про державну таємницю» обставини, у зв'язку з якими допуск до державної таємниці не надається, після припинення громадянином діяльності, у зв'язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання недієздатним. Рішення про скасування допуску приймається керівником органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, які приймали рішення про надання такого допуску працівнику. Трудовий договір також може бути розірваний з таким працівником у випадках, передбачених Типовою формою трудового договору з працівником, діяльність якого пов'язана з державною таємницею, яка затверджена Державним комітетом України з питань державних секретів від 8 грудня 1994 р. при виникненні обстави, що перешкоджають збереженню державної таємниці.

При цьому звільнення допускається лише у тому випадку, якщо продовження виконання трудових чи службових обов'язків вимагає доступу до відомостей, що становлять державну таємницю.

Скасування раніше наданого допуску до державної таємниці можливе у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, а також після припинення громадянином діяльності, у зв'язку з якою йому було надано допуск, втрати громадянства України чи визнання його недієздатним.

Допуск до державної таємниці не надається у разі:

1) відсутності у громадянина обґрунтованої необхідності в роботі із секретною інформацією;

2) сприяння громадянином діяльності іноземної держави, іноземної організації чи їх представників, а також окремих іноземців чи осіб без громадянства, що завдає шкоди інтересам національної безпеки України, або участі громадянина в діяльності політичних партій та громадських організацій, діяльність яких заборонена у порядку, встановленому законом;

3) відмови громадянина взяти на себе письмове зобов'язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена, а також за відсутності його письмової згоди на передбачені законом обмеження прав у зв'язку з допуском до державної таємниці;

4) наявності у громадянина судимості за тяжкі злочини, не погашеної чи не знятої у встановленому порядку;

5) наявності у громадянина психічних захворювань, які можуть завдати шкоди охороні державної таємниці, відповідно до переліку, затвердженого Міністерством охорони здоров'я України і Службою безпеки України.

У наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено також у разі:

1) повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе;

2) постійного проживання громадянина за кордоном або оформлення ним документів на виїзд для постійного проживання за кордоном;

3) невиконання громадянином обов'язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше.

На прохання громадянина його допуск до державної таємниці скасовується протягом трьох днів з часу звернення з приводу скасування допуску.

Рішення про переоформлення чи скасування допуску приймається посадовими особами, уповноваженими приймати рішення про його надання. Це рішення може бути оскаржено в порядку, передбаченому частиною другою статті 25 Закону України «Про державну таємницю».

Громадянина, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов'язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов'язану з державною таємницею, чи звільнено.

Порядок надання, переоформлення та скасування громадянам допуску до державної таємниці встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Працівника, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов'язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути переведено на іншу посаду або службу, не пов'язану з державною таємницею.

При звільненні за цією підставою роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику іншу роботу. За відсутності такої роботи або при відмові працівника від роботи, що була йому запропонована, його звільняють.

8. Розірвання трудового договору внаслідок тимчасової непрацездатності працівника

Нез'явлення на роботу протягом більш як 4 місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і пологах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв'язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності (п. 5 ст. 40 КЗпП).

Пункт 5 ст. 40 КЗпП України встановлює загальний термін тимчасової непрацездатності, який дає право роботодавцю розірвати трудовий договір у разі відсутності працівника понад чотири місяці підряд. У цей термін не враховується відпустка по вагітності та пологах.

Спеціальний термін тимчасової непрацездатності залежить від виду захворювання. Зокрема, при захворюванні на туберкульоз працівник може бути звільнений з роботи, якщо він продовжує лікуватися протягом десяти місяців підряд.

Вихід працівника на роботу хоча б на один день перериває термін тимчасової непрацездатності, який дає право роботодавцю розірвати трудовий договір. Також не можна розривати трудовий договір, якщо працівник приступив до роботи, хоча його непрацездатність і продовжувалась більше чотирьох місяців.

Нез'явлення на роботу більше 4 місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності також дає право власнику звільнити працівника. Таке звільнення можливе лише в період хвороби, якщо ж працівник приступив до роботи, то звільнення за цією підставою заборонене. У період хвороби не зараховується відпустка по вагітності і пологах і відпустка для догляду за дитиною. Згідно з ст. 179 КЗпП жінкам надаються частково оплачувані відпуски для догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку з виплатою за цей період допомоги за державним соціальним страхуванням. У випадку, коли дитина потребує домашнього догляду, жінці в обов'язковому порядку надається відпустка без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у медичному висновку, але не більш ніж до досягнення дитиною 6-річного віку. Такі відпустки можуть бути використані повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною. Щоправда, у такому випадку мати повинна припинити відпуску і стати до роботи, а відповідний член сім'ї повинен у свою чергу оформити відпустку. За таких умов соціальна допомога буде виплачуватись. У період перебування у відпустці мати і зазначені особи можуть працювати на умовах неповного робочого часу або вдома, при цьому зберігається право на одержання соціальної допомоги. Підприємства й організації за рахунок власних коштів можуть збільшувати тривалість вказаних відпусток.

За п. 5 ст. 40 КЗпП звільнення проводиться в разі нез'явлення на роботу впродовж більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не враховуючи відпустки в зв'язку з вагітністю і пологами. Вихід на роботу хоча б на один день перериває цей строк. І надалі чотиримісячний строк повинен обчислюватися знову. Підсумовуватися періоди нез'явлення на роботу тривалістю менш як чотири місяці не можуть.

Ще в часи соціалізму склалася така судова практика, яка допускала звільнення за п. 5 ст. 40 КЗпП тільки за умови, що у власника була виробнича необхідність у звільненні. При цьому під виробничою необхідністю розуміли таку ситуацію, за якої заміщення непрацездатного працівника необхідне (перерозподілити його обов'язки між іншими працівника немає можливості), а можливість прийняти працівника за строковим трудовим договором відсутня. Вважалося також недопустимим звільняти працівника, якщо до закінчення періоду його тимчасової непрацездатності залишилося небагато часу. Посилення поваги до букви закону в умовах продекларованого курсу на формування правової держави має привести до зміни судової практики, визнання за власником права на звільнення працівника, який не з'явився на роботу у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю протягом чотирьох місяців підряд, незалежно від інших обставин.

Щодо осіб працездатного віку, у яких вперше виявлено захворювання туберкульозом або трапився його рецидив, лікарняний листок для проведення безперервного лікування і оздоровлення може бути виданий на строк до 10 місяців. Протягом цього строку за ними зберігається місце роботи (ст. 25 Закону "Про захист населення від інфекційних хвороб"). Після закінчення зазначеного строку безперервного невиходу на роботу такий працівник може бути звільнений з роботи на підставі п. 5 ст. 40 КЗпП.

За п. 5 ст. 40 КЗпП не можуть бути звільнені працівники, які втратили працездатність у зв'язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням. За ними робоче місце (посада) повинне зберігатися до відновлення працездатності або встановлення інвалідності. Таке ж правило встановлено щодо членів громадських формувань, які постраждали від злочину, крім випадків перевищення ними меж необхідної оборони (частина п'ята ст. 17 Закону "Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону").

За працівниками, яким заподіяно трудове каліцтво або професійне захворювання, місце роботи зберігається на весь час відновлення працездатності або встановлення інвалідності незалежно від того, з чиєї вини сталося трудове каліцтво.

За існуючою практикою розірвання трудового договору за вказаною підставою проводиться в тих випадках, коли відсутність хворого працівника негативно відбивається на роботі підприємства. В літературі висловлювалась думка, що така практика є негативною, і необхідно визнати за роботодавцем право на розірвання трудового договору за вказаною підставою, незалежно від інших обставин. Очевидно, що таку позицію не можна підтримати, адже трудове законодавство і практика його застосування повинні передусім виходити з інтересів захисту прав працівника.

Звільнення працівника за п. 5 ст. 40, як і звільнення за всіма іншими пунктами вказаної статті, є правом власника, а не його обов'язком. Таке звільнення застосовується, якщо цього вимагають умови виробництва.

9. Розірвання трудового договору у разі поновлення працівника, який раніше виконував цю роботу

Відповідно до п. 6 ст. 40 КЗпП власник вправі звільнити працівника у зв'язку з поновленням на роботі працівника, який раніше займав це робоче місце (посаду). При цьому поновлення є підставою для звільнення тільки в тому випадку, якщо воно проводиться відповідно до законодавства. Поновлення на роботі допускається в таких випадках:

1) за рішенням суду, якщо працівник звільнений без законних підстав (ст. 235 КЗпП). Оскільки частина перша ст. 235 КЗпП допускає поновлення звільненого працівника тільки в разі звільнення з незаконних підстав, слід думати, що згода виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення (коли її одержання є необхідним відповідно до закону) визнається елементом самої підстави. У противному разі відсутність згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення не може вважатися підставою для поновлення на роботі;

2) встановивши факт звільнення працівника без законної підстави (в тому числі без згоди виборного органу первинної профспілкової організації, якщо одержання такої згоди відповідно до закону є обов'язковим), власник вправі із своєї ініціативи або на вимогу відповідного органу нагляду за додержанням законодавства про працю поновити працівника на роботі, звільнивши того працівника, який був прийнятий на його місце.

Громадянин, звільнений з роботи у зв'язку з незаконним засудженням, повинен бути поновлений на попередній роботі на підставі ст. 6 Закону "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду". Водночас щодо цього випадку Верховний Суд України вважає неможливим поновлення працівника не тільки в разі ліквідації підприємства, установи, скорочення посади, а й за наявності інших причин, що перешкоджають поновленню працівника, наприклад, - зайняття посади працівником, який не може бути звільнений. У такому випадку суд відмовляє в позові про поновлення на роботі, а працевлаштування здійснюється службою зайнятості (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. - К.: Ін Юре, 2002. - С. 133).

При соціалізмі склалася практика поширювального тлумачення поняття поновлення на роботі.

У свій час висловлювалася думка про можливість звільнення за п. 6 ст. 40 КЗпП працівника, прийнятого для заміщення відсутнього працівника без зазначення строкового характеру трудового договору (внаслідок чого трудовий договір набув характеру укладеного на невизначений строк). На нашу думку, підстав для звільнення працівників у подібних випадках за п. 6 ст. 40 КЗпП немає.

Застосовувати ширше, ніж це викладено вище, п. 6 ст. 40 КЗпП було б недопустимим. Це стосується і тих випадків, коли законодавством за працівником визнається право на попередню роботу (посаду), яку він виконував (займав) до звільнення (ст. 3 Закону "Про альтернативну (невійськову) службу"), право вимагати надання попередньої роботи (посади) (ч. 4 ст. 20 Закону "Про статус народного депутата України"; частина четверта ст. 28 Закону "Про статус депутатів місцевих рад"), право на повернення на попереднє робоче місце в порядку переведення (ч. 5 ст. 20 Закону "Про статус народного депутата України"). Тим більше неможливе звільнення працівника на підставі п. 6 ст. 40 КЗпП у разі, коли працівникові дається право на працевлаштування на тому ж підприємстві і не нижче тієї посади, що він займав до звільнення (п. 3 ст. 8 Закону "Про правовий і соціальний захист військовослужбовців та членів їх сімей").

Законодавством України не передбачена можливість розірвання трудового договору з працівником з мотиву повернення на попередню роботу після закінчення повноважень за виборною посадою особи, яку раніше було звільнено з цієї роботи в результаті обрання на таку посаду, якщо тільки працівник не був прийнятий на строк повноважень цієї особи на виборній посаді, тобто - за строковим трудовим договором.

Стаття 118 КЗпП України передбачає, що у випадку відсутності такої роботи поновлюваному працівнику надається інша рівноцінна робота на тому самому або за його згодою на іншому підприємстві. А у разі відсутності такої згоди працевлаштуванням працівника займається служба зайнятості.

За підставою, передбаченою у п. 6 ст. 40, працівника можна звільнити лише за умови, якщо він відмовляється від переведення на іншу роботу або на іншу роботу його перевести немає можливості.

10. Припинення трудового договору за ініціативою роботодавця як захід дисциплінарної відповідальності

Окрему групу серед передбачених у статтях 40 та 41 Кодексу законів про працю підстав, складають такі, що постають у результаті порушення працівником правил внутрішнього трудового розпорядку. Тобто звільнення тут застосовуються як вид дисциплінарного стягнення. До звільнень за порушення трудової дисципліни належать:

- систематичне невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення (п. З ст. 40);

- прогул (в тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (п. 4 ст. 40);

- поява на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння (п. 7 ст. 40);

- вчинення за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібного) майна роботодавця, встановленого вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу (п. 8 ст. 40);

- одноразове грубе порушення трудових обов'язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами митних органів, державних податкових інспекцій, яким присвоєно персональні звання, і службовими особами державної контрольно-ревізійної служби та органів державного контролю за цінами (п. 1 ст. 41);

- винні дії керівника підприємства, установи, організації, внаслідок чого заробітна плата виплачувалася несвоєчасно або в розмірах, нижчих від установленого законом розміру мінімальної заробітної плати (п. I^і ст. 41).

Загальні правила застосування роботодавцем цих підстав для звільнення за порушення трудової дисципліни є єдиними і передбачають:

а) наявність факту вчинення дисциплінарного проступку, визначеного у відповідному пункті статей 40, 41;

б) дотримання роботодавцем при розірванні трудового договору термінів, передбачених ст. 148 КЗпП України. Зокрема, ця стаття встановлює місячний термін для застосування дисциплінарного стягнення з дня виявлення проступку не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці, і шестимісячний термін з дня його вчинення;

в) врахування роботодавцем ступеня тяжкості проступку, заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника;

г) дотримання інших правил накладення дисциплінарних стягнень, передбачених ст. 149 КЗпП України.

а) розірвання трудового договору у зв’язку з систематичним невиконанням працівником без поважних причин своїх трудових обов’язків

П. 3 ст. 40 КЗпП надає право власникові розірвати трудовий договір у разі систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до нього раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення. При звільненні працівника з цієї підстави слід враховувати, що на працівника покладаються обов'язки, які складають зміст його трудової функції, а також обов'язок додержуватись внутрішнього трудового розпорядку, який встановлено законодавством та локальними нормативними актами.

Обов'язки, що складають другу групу наведеної класифікації, відображені, зокрема, в Типових правилах внутрішнього трудового розпорядку для робітників та службовців підприємств, установ, організацій. Крім того, ці обов'язки визначаються місцевими правилами внутрішнього трудового розпорядку, які приймаються трудовим колективом підприємств, установ, організацій (ст. 142 КЗпП).

Щодо особливостей застосування кожного з передбачених у ст. 40 пунктів, то для розірвання трудового договору за підставою, що міститься у п. З ст. 40 КЗпП України, необхідно дотримуватись таких умов:

- належним чином зафіксовано факт протиправного винного невиконання або неналежне виконання працівником трудових

- обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку;

- невиконання трудових обов'язків мало систематичний характер;

- до працівника раніше протягом року вже застосовувалися заходи дисциплінарного або громадського стягнення.

Для застосування цієї підстави для розірвання трудового договору важливим є невиконання працівником обов'язків, передбачених трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. А отже, не може вважатися порушенням трудової дисципліни невиконання ним обов'язків, які виходять за межі трудових, або не випливають з трудового договору. Тому неправомірним, наприклад, буде звільнення працівника через його негідну поведінку в побуті. Не можна звільнити за цією статтею працівника, якщо він неналежним чином виконував свої трудові обов'язки внаслідок хворобливого стану, відсутності необхідних знань чи досвіду роботи, а також коли він відмовився від переведення на легшу роботу за станом здоров'я відповідно до медичного висновку. Цю підставу не можна застосовувати до працівника, який відмовився виконати незаконне розпорядження роботодавця, або за відмову виконання роботи, яка не входить до кола його посадових обов'язків, а також за дії, що не пов'язані з виконанням службових обов'язків, крім випадків, передбачених ст. 33 КЗпП України.

Натомість можна застосувати цю підставу для звільнення працівника у разі відмови його без поважних причин від виконання трудових обов'язків через зміни у встановленому порядку норм праці; відмову або ухилення без поважних причин від проходження медичного огляду, а також відмову від здачі іспитів з техніки безпеки, якщо це є обов'язковою умовою допуску до роботи; відмову без поважних причин від укладення договору про повну матеріальну відповідальність, якщо зайняття посади чи виконання роботи передбачають укладення такого договору.

Переважно на практиці систематичним невиконанням трудових обов'язків вважається факт третього порушення, якщо за попередні два протягом року були застосовані дисциплінарні стягнення. Проте систематичним може бути і повторне невиконання працівником без поважних причин своїх трудових обов'язків. Тут важливо враховувати конкретні обставини і характер вчиненого працівником дисциплінарного проступку, а тому вже друге порушення може розглядатися як систематичне невиконання ним обов'язків за трудовим договором. Отже, при застосуванні п. З ст. 40 КЗпП України важливе значення має не кількість застосовуваних до працівника стягнень, а ступінь тяжкості проступку, заподіяна ним шкода та обставини, за яких вчинено правопорушення.

Звільнення за цією підставою за одноразове, навіть грубе порушення трудових обов'язків, якщо раніше до працівника не застосовувалися стягнення, вважатиметься незаконним, крім випадків, прямо передбачених законом (п. 1 ст. 41 КЗпП України).

Систематичне невиконання трудових обов'язків можливе лише тоді, коли до працівника протягом року вже застосовувалися дисциплінарні або громадські стягнення. Якщо він систематично не виконує свої трудові обов'язки, але до нього дисциплінарні або громадські стягнення не застосовувались, то він не може бути звільнений за п. З ст. 40.

Перелік дисциплінарних стягнень міститься у ст. 147 Кодексу законів про працю України, а також в статутах і положеннях про дисципліну, що, як правило, передбачають додаткові дисциплінарні стягнення для окремих категорій працівників. Тому не можна звільнити працівників за систематичне невиконання трудових обов'язків, якщо до нього застосовувалися так звані додаткові заходи впливу, які переважно передбачаються різноманітними локально-правовими актами.

Поряд з дисциплінарними стягненнями при застосуванні п. З ст. 40 КЗпП враховуються і громадські стягнення. Однак потрібно мати на увазі, що зараховуються лише громадські стягнення, які застосовуються щодо працівників за невиконання або неналежне виконання ними своїх трудових обов'язків. Тому, якщо громадське стягнення було оголошене працівнику за порушення ним статутної дисципліни громадської організації, воно до уваги не береться.

Загалом на сьогодні громадська відповідальність практично втратила своє значення у трудовому праві. Є підстави вважати, що найближчим часом громадські стягнення будуть вилучені зі змісту п. З ст. 40.

При визначенні систематичності необхідно враховувати, що дисциплінарні і громадські стягнення діють лише впродовж одного року з дня їх накладення. При цьому не беруться до уваги стягнення, з часу накладення яких минуло більше року, а також зняті достроково в силу ст. 151 КЗпП України.

В умовах формування ринку з'явилася потреба у відображенні в місцевих правилах внутрішнього трудового розпорядку тих обов'язків, які раніше не мали практичного значення або контролювалися іншими способами. Зокрема, у правилах внутрішнього розпорядку, прийнятих на підприємствах, установах, організаціях, варто було б вказати обов'язок працівників не розголошувати комерційну таємницю, додержуватись встановлених законодавством відповідно до нього обмежень на роботу за сумісництвом. Ми звернули увагу саме на ці два обов'язки з тієї причини, що вони виходять за межі робочого часу, внаслідок чого можлива постановка питання, наскільки коректно визнавати їх трудовими обов'язками працівників. Закріплення їх у правилах внутрішнього трудового розпорядку дає можливість за порушення цих обов'язків застосовувати заходи дисциплінарної відповідальності аж до звільнення з роботи за п. 3 ст. 40 КЗпП.

Підставою для розірвання трудового договору за п. 3 ст. 40 КЗпП є систематичне невиконання працівником трудових обов'язків. Легальне тлумачення систематичності було спочатку дане роз'ясненням Держкомпраці СРСР і Секретаріату ВЦРПС "Про деякі питання, пов'язані із застосуванням законодавства про трудову дисципліну" (п. 3.2). Такими, що систематично порушують трудову дисципліну, були визнані працівники, які мають дисциплінарне або громадське стягнення за порушення трудової дисципліни та порушили її знову протягом року з дня застосування стягнення за перше порушення. Дисциплінарні та громадські стягнення погашаються, якщо протягом року після їх застосування працівник не порушив дисципліну знову (ст. 151 КЗпП). Якщо дисциплінарне чи громадське стягнення не погашене часом або не зняте до закінчення встановленого річного строку, порушення трудової дисципліни працівником дає підставу для його звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП. Оскільки чинність згаданого роз'яснення поняття систематичності невиконання трудових обов'язків може бути піддана сумніву, Пленум Верховного Суду України в п. 23 постанови "Про практику розгляду судами трудових спорів" дав таке ж тлумачення систематичності.

Останнім часом зменшилася кількість громадських формувань, які мають право застосовувати громадські стягнення, що враховуються при розірванні трудового договору за п. 3 ст. 40 КЗпП. Не мають такого права профспілкові, комсомольські організації (останніх і взагалі не стало), не набули такого права об'єднання громадян, створені відповідно до Закону України "Про об'єднання громадян". І сьогодні юридично значущі (в тому числі і для подальшого застосування п. 3 ст. 40 КЗпП) громадські стягнення вправі застосовувати лише трудові колективи.

Для звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП мають значення тільки раніше застосовані і не погашені заходи громадського стягнення, а не всі заходи громадського впливу. Відповідно до ст. 9 Закону СРСР "Про трудові колективи і підвищення їх ролі в управлінні підприємствами, установами, організаціями" трудові колективи вправі застосовувати до членів трудового колективу такі заходи громадського стягнення як товариське зауваження і громадська догана. Оскільки вони є стягненням, то вони і враховуються надалі при вирішенні питання про звільнення працівника за п. 3 ст. 40 КЗпП.

Для порівняння варто звернути увагу на ту обставину, що в той час як п. 3 ст. 40 КЗпП приписує враховувати при звільненні працівника заходи громадського стягнення, у п. 8 ст. 40 КЗпП йдеться про заходи громадського впливу. І ця позиція законодавця є глибоко продуманою, а не пов'язана з необдуманим вживанням різних термінів. При визначенні порушення трудових обов'язків як систематичного не повинні враховуватися заходи дисциплінарного впливу. У радянський час були встановлені різноманітні заходи дисциплінарного впливу, однак відповідні правові норми втратили силу і в Україні не застосовуються. Водночас з'явилися нові норми, які встановлюють заходи дисциплінарного впливу. Відповідно до ст. 14 Закону "Про державну службу" до державних службовців можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу як попередження про неповну службову відповідність, затримка до одного року в присвоєнні чергового рангу або в призначенні на вищу посаду.

Звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП допускається тільки за наявності вини працівника. Принцип вини прямо закріплений у п. 24 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку, який поширюється і на звільнення як один з видів дисциплінарного стягнення (ст. 247 КЗпП). У п. 3 ст. 40 КЗпП принцип вини закріплений непрямо (звільнення допускається за систематичне невиконання трудових обов'язків "без поважних причин").

Недопустимість звільнення працівника за п. 3 ст. 40 КЗпП за відсутності вини працівника ставить власника часом у скрутне становище, оскільки працівник може посилатися в обґрунтування відсутності своєї вини на численні обставини побутового та особистого характеру. Щоб дати юридичну оцінку цим обставинам, у трудовому праві відсутній нормативний матеріал. Законодавство про працю взагалі не дає визначення вини, не визначає обставин, які виключають вину. Тому судова практика зазнає труднощів при кваліфікації елементарних обставин. Чи можна вважати поважною причиною запізнення на роботу, відсутність можливості сісти на тролейбус, щоб доїхати до місця роботи, якщо несподівано погіршилося транспортне обслуговування пасажирів? Чи можна спізнюватися на роботу у зв'язку з викликом сантехніка житлово-експлуатаційного підприємства для ремонту водопровідного крана? Дати однозначні відповіді на ці питання законодавство про працю сьогодні не дає змоги. Незважаючи на недостатню чіткість критерію належної дбайливості, ми вважаємо, що саме він дозволяє дати правильну відповідь на поставлені питання. Якщо працівник виявив належну дбайливість про виконання своїх трудових обов'язків, він не може вважатись винним. Вина працівника виключається, зокрема, наявністю обставин непереборної сили.

б) розірвання трудового договору у зв’язку з прогулом

На підставі п. 4 ст. 40 КЗпП власник має право розірвати трудовий договір у випадку здійснення працівником прогулу без поважних причин.

Законодавець вправі в самому тексті закону або в іншому прийнятому ним законі дати таке визначення вжитого ним поняття, яке він вважає за необхідне. З урахуванням цього визначення в п. 4 ст. 40 КЗпП того, що до поняття прогулу належить і відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, не містить будь-яких дефектів юридичного характеру. Для звільнення працівника за п. 4 ст. 40 КЗпП не обов'язково, щоб він був відсутній на роботі більше трьох годин підряд. Важливо тільки, щоб були докази, які з вірогідністю підтверджують відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня (зміни).

Трудове законодавство допускає звільнення працівника з роботи за одноразовий прогул. Хоча на практиці за один день прогулу переважно не звільняють.

Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що прогулом можна вважати також:

- самовільне використання без погодження з роботодавцем днів відгулів, чергової відпустки;

- залишення роботи без поважних причин до закінчення строку строкового договору;

- залишення роботи без поважних причин до закінчення строку, який працівник зобов'язаний відпрацювати за призначенням після закінчення навчального закладу;

- нез'явлення без поважних причин на роботу, якщо працівник був переведений на неї згідно із законом;

- залишення працівником без поважних причин роботи до закінчення двотижневого терміну попередження про розірвання трудового договору за власним бажанням.

Не вважається прогулом невихід працівника на роботу у зв'язку з незаконним переведенням його або відмова від переведення на більш легку роботу, якої він потребував за станом здоров'я відповідно до медичного висновку, а отже звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП України не допускається.

Розірвання трудового договору за цією підставою можливе як у тих випадках, коли працівник після вчинення прогулу приступив до роботи, так і тоді, коли він не має наміру продовжувати працювати. У першому випадку датою звільнення буде або дата, зазначена у наказі про звільнення, або останній день роботи такого працівника, в другому випадку — день, коли він фактично залишив роботу.

Надання власникові права звільнити працівника вже за одноразове здійснення прогулу не повинно створювати враження, що застосовувати п. 4 ст. 40 КЗпП легко. Звільнення на цій підставі допускається тільки в тому випадку, якщо працівник здійснив прогул або був відсутній на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважної причини. Оцінка причин як поважних здійснюється судом при розгляді спору про звільнення. Очевидно, поважними причинами варто визнати такі причини, що виключають вину працівника. При такому розумінні поважних причин п. 4 ст. 40 КЗпП не суперечить п. 24 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку, який кваліфікує поведінку працівника як порушення трудової дисципліни (прогул - це різновид такого порушення) за наявності вини працівника. Однак оцінка дій (бездіяльності) працівника як таких, що містять чи не містять ознаку вину, являє істотну складність. У цьому зв'язку істотного значення набуває судова практика, що склалася, а також роз'яснення Пленуму Верховного Суду України. Наявність поважних причин визнається у разі доведеної непрацездатності працівника, хоча б вона і не була підтверджена лікарняним листком, відмови працівника від переміщення, якщо робота протипоказана працівникові за станом здоров'я. Поважними можуть бути визнані і причини сімейно-побутового характеру, якщо вихід працівника на роботу за наявності таких причин міг би заподіяти працівникові або іншим особам шкоду, що значно перевищує ту шкоду, що заподіяна власникові невиходом на роботу. З іншого боку, прогулом без поважної причини вважається самовільне використання відпустки (вихід у відпустку), відгулу тощо. Водночас не можна визнати прогулом без поважних причин самовільний вихід у відпустку, коли працівник має суб'єктивне право на її одержання в точно визначений строк (наприклад, право на додаткову відпустку у зв'язку з навчанням), якщо працівник подав заяву, приклав до неї виклик навчального закладу, а власник незаконно відмовив у наданні відпустки. Загальним критерієм вини працівника в здійсненні прогулу є належна дбайливість про виконання трудових обов'язків.

Не може вважатися прогулом відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці. Якщо працівник не залишив місцезнаходження підприємства, він не може бути звільнений за п. 4 ст. 40 КЗпП (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. - К.: Ін Юре, 2002. - С. 156).

Звільнення за вчинення прогулу (у тому числі і за відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) є дисциплінарним стягненням і повинне здійснюватися з додержанням правил, встановлених для застосування дисциплінарних стягнень.

За п. 4 ст. 40 КЗпП оформляється звільнення працівників, які самовільно залишили роботу (не виконали обов'язок письмового попередження власника про звільнення за власним бажанням або залишили роботу до закінчення встановленого двотижневого строку; уклали відповідно до законодавства строковий трудовий договір і залишили роботу до закінчення строку трудового договору за відсутності права на його дострокове розірвання; працівники, які залишили роботу, якщо вони зобов'язані відпрацювати встановлений законодавством строк після закінчення вищого навчального або професійно-технічного закладу, за умови, що навчання проводилося за рахунок державного бюджету). У випадках самовільного залишення роботи звільнення проводиться з зазначенням останнього дня роботи як дня звільнення, хоча наказ про звільнення може бути виданий значно пізніше.

в) розірвання трудового договору у зв’язку з появою на роботі працівника у нетверезому стані

П. 7 ст. 40 КЗпП дає власникові право розірвати трудовий договір у разі появи працівника на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння (надалі для стислості замість слів "в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння" будуть вживатися слова "у нетверезому стані").

Звільнення за вказаною підставою допускається за умови, що працівник перебував у нетверезому стані, стані наркотичного чи токсичного сп'яніння у робочий час на робочому місці. Такий стан може бути підтверджений як медичним висновком, так і іншими видами доказів. Не може бути підставою для розірвання трудового договору за цим пунктом поява працівника у нетверезому стані на робочому місці у вільний від роботи час, у вихідний день чи під час відпустки. Це правило не застосовується щодо працівників з ненормованим режимом робочого часу, адже перебування їх на роботі можливе і після закінчення робочого дня. Тому, якщо буде виявлено перебування їх у нетверезому стані на робочому місці і після завершення роботи, до них можна застосовувати п. 7 ст. 40.

Здебільшого працівники, які перебувають у нетверезому стані на роботі, відмовляються пройти медичний огляд для підтвердження факту сп'яніння. Тому на практиці поширеним є отримання показань свідків, співробітників цієї ж установи чи підприємства, які на підставі складеного письмового акта засвідчують перебування працівника під час роботи у стані алкогольного, наркотичного чи токсичного сп'яніння. При цьому у акті, котрий ці особи підписують, необхідно вказати які саме зовнішні ознаки дали підстави констатувати факт сп'яніння працівника. Це можуть бути: невиразна мова, брутальна лайка, запах алкоголю, нестійка хода тощо.

Факт появи на роботі в нетверезому стані може встановлюватися не тільки спеціальним обстеженням з використанням відповідних технічних засобів, але й будь-якими іншими доказами, допустимими з точки зору цивільно-процесуального законодавства, і такими, які відносяться до справи. Правильно діють ті керівники підприємств, установ, організацій і їх структурних підрозділів, які засвідчують факт появи на роботі в нетверезому стані шляхом складання акта в довільній формі, у якому зазначаються всі зовнішні ознаки нетверезого стану (різкий запах алкоголю, хитлива хода, незвичайна балакучість, безглузді розмови тощо).

Найкраще, коли такий акт підписує кілька свідків (чим більше, тим краще). Ці свідки у випадку спору будуть допитані в суді. Як показує практика, вони нерідко відмовляються підтвердити описані в акті обставини. Тим часом, обов'язок доведення факту появи на роботі в нетверезому стані лежить на власникові. Тому він зобов'язаний заздалегідь готувати докази наявності підстави для звільнення працівника.

Хоча п. 7 ст. 40 КЗпП не проводить різниці між алкогольним, токсичним і наркотичним сп'янінням, усе-таки щодо наркотичного сп'яніння встановлені спеціальні правила. Факт незаконного вживання наркотичних засобів також встановлюється на основі показань свідків, наявності ознак наркотичного сп'яніння, результатів медичного огляду, а також тестів на наявність наркотичних і психотропних засобів в організмі людини. Але встановлення наявності стану наркотичного сп'яніння в результаті незаконного вживання наркотичних чи психотропних засобів є компетенцією тільки лікаря (ст. 12 Закону "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних засобів і прекурсорів та зловживання ними"). Проблемним є також проведення медичного огляду осіб, які з'явилися на роботі в стані наркотичного сп'яніння. Спочатку працівникові повинно бути запропоновано пройти медичний огляд добровільно. Тільки в разі відмови від цього він може бути за постановою органу внутрішніх справ підданий примусовому приводу на медичний огляд.

Підставою для звільнення працівника є сам факт появи на роботі в нетверезому стані. Отже, на право власника звільнити працівника з цих підстав не впливає та обставина, був працівник відсторонений від чи роботи ні.

Поява на роботі в нетверезому стані - це означає появу в такому вигляді на території підприємства в робочий час. Не може бути підставою для звільнення працівника поява в нетверезому вигляді на робочому місці у вільний від роботи час, у вихідний день, під час відпустки тощо. Однак, працівники з ненормованим робочим днем можуть бути звільнені за п. 7 ст. 40 КЗпП і в тому випадку, коли вони перебували на роботі в нетверезому стані після закінчення робочого часу.

Розірвання трудового договору за вказаною підставою допускається незалежно від того чи був працівник попередньо відсторонений від роботи, чи ні.

Як і попередні звільнення за порушення трудової дисципліни розірвання договору за п. 7 ст. 40 допускається за наявності попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), крім випадків, передбачених ст. 43^і КЗпП України.

г) розірвання трудового договору у зв’язку з вчиненням за місцем роботи розкрадання майна роботодавця

П. 8 ст. 40 КЗпП надає право власникові звільнити працівника в разі вчинення за місцем роботи розкрадання майна власника. Форма власності і розмір викраденого при цьому значення не мають (звільнення можливе і в разі вчинення дрібного розкрадання). Підставою для звільнення є тільки таке розкрадання, яке встановлене вироком суду, який набрав законної сили, постановою органу, до компетенції якого відноситься застосування адміністративного стягнення (відповідно до ст. 221 Кодексу України про адміністративні правопорушення таким органом є суд) або заходів громадського впливу.

Розмір викраденого при застосуванні цієї підстави для звільнення жодного значення не має. Однак для застосування п. 8 при розірванні трудового договору необхідно, щоб факт розкрадання був встановлений вироком суду, що набрав законної сили, або постановою органу, до компетенції якого відноситься застосування адміністративного стягнення чи заходів громадського впливу, якщо відповідно до ст. 21 Кодексу про адміністративні правопорушення матеріали про розкрадання передано на розгляд товариського суду, громадської організації або трудового колективу. За правилами ст. 221 КпАП України органом, що має право розглядати адміністративні справи про розкрадання майна, є суд.

Не є підставою для застосування п. 8 ст. 40 акти органів позавідомчої охорони, що фіксують факт розкрадання майна, оскільки вони не мають права накладати адміністративні стягнення.

Оскільки зазначена підстава належить до дисциплінарних звільнень, то як і у попередніх випадках застосувати п. 8 ст. 40 можна не пізніше місячного терміну з дня виявлення проступку. При цьому строк тут обчислюється з дня вступу в законну силу вироку суду або з дня прийняття рішення про накладення адміністративного стягнення чи про застосування заходів громадського впливу.

За цією підставою звільнити працівника з роботи може також і роботодавець — фізична особа, якщо буде доведено вину такого працівника у розкраданні майна фізичної особи.

11. Додаткові підстави припинення трудового договору за ініціативою роботодавця

а) розірвання трудового договору з деякими категоріями працівників у разі одноразового порушення ними трудових обов’язків

Серед осіб, які можуть бути звільнені на підставі п. 1 ст. 41 КЗпП, у першу чергу називаються керівники підприємств, установ, організацій. Навіть за тієї умови, що виконавчий орган підприємства, установи, організації є колегіальним, так чи інакше виділяється особа, яка у ч. 4 ст. 65 ГК називається керівником підприємства. Керівник може називатися директором, генеральним директором, ректором, керуючим, головою правління, начальником тощо.

Керівника підприємства звільняє з роботи сам власник (у цивільно-правовому розумінні) або орган, уповноважений управляти майном (це переважно стосується керівників підприємств та інших юридичних осіб, майно яких є в державній чи комунальній власності). Якщо власником є господарське товариство, кооператив або інший подібний суб'єкт, вирішення питання про звільнення керівника підприємства може бути істотно ускладнене. Необхідно не тільки скликати збори учасників господарського товариства, а і дотриматися строків повідомлення про скликання зборів. Законом "Про господарські товариства" (ст. 43, 61), наприклад, встановлені строки повідомлення тривалістю 45 і 30 днів. Вони мають імперативний характер і статутами змінюватися не можуть.

Для оперативного вирішення питання про звільнення керівника в статуті акціонерного товариства доцільно було б передбачити делегування функції прийняття на роботу і звільнення керівника підприємства раді (спостережній раді). У товаристві з обмеженою відповідальністю таку функцію у період між зборами можна було б передати голові товариства.

Якщо керівник підприємства, установи, організації - це завжди керівник юридичної особи, його орган (у розумінні ст. 92 Цивільного кодексу), то керівник філіалу, представництва, відділення, іншого відокремленого підрозділу очолює підрозділ, який не має статусу юридичної особи. Норми цивільного права не перешкоджають тому, щоб юридичні особи створювали відокремлені підрозділи не тільки в інших населених пунктах, але й у тому ж населеному пункті, де розташована сама юридична особа. Важливо тільки, щоб такий підрозділ дійсно був майново відокремленим (аж до відкриття окремого рахунку в банку), а його керівникові була видана довіреність на здійснення правочинів від імені юридичної особи. Але слід зазначити на те, що стосовно юридичних осіб - платників податку на прибуток, їх філіалами, відділеннями та іншими відокремленими підрозділами можуть називатися тільки такі, які розміщені на території іншої, ніж такий платник, територіальної громади (п. 2.1.3 ч. 2.1 ст. 2 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств").

Під заступниками керівників підприємств, установ, організацій, їх філіалів, представництв, відділень маються на увазі не тільки особи, у назві посади яких міститься слово "заступник", але й інші посадові особи, яким відповідними актами (наказом, розпорядженням, інструкцією, статутом підприємства тощо) наданий статус заступників керівників. З урахуванням цього на підприємствах, очолюваних генеральними директорами, заступниками можуть бути визнані директори з напрямків (з економіки, з комерційної роботи тощо). Заступниками можуть бути визнані головний інженер, інший головний спеціаліст, члени правління підприємства, якщо їх статус як заступників належно визначений відповідними актами (статутом підприємства, посадовою інструкцією)

Помічник керівника підприємства не може бути визнаний його заступником.

Формулювання "головний бухгалтер підприємства, установи, організації, його заступники" виключає можливість поширення коментованої статті на старших бухгалтерів. Але в разі виконання старшим бухгалтером функцій головного бухгалтера через відсутність у штатному розписі посади головного бухгалтера він буде підпадати під наведене формулювання, якщо в посадовій інструкції міститься вказівка на виконання старшим бухгалтером функцій головного. Вказівка в посадовій інструкції старшого бухгалтера на виконання ним обов'язків заступника головного бухгалтера також дає підстави поширювати на старшого бухгалтера дію п. 1 ст. 41 КЗпП.

Ст. 410 Митного кодексу України передбачає присвоєння службовим особам митних органів наступних спеціальних звань: дійсний державний радник митної служби, державний радник митної служби (1, 2 і 3 рангу), радник митної служби (1, 2 і 3 рангу), інспектор митної служби (1, 2, 3 і 4 рангу), інспектор митної служби, курсант.

Ст. 15 Закону "Про державну податкову службу України" передбачене присвоєння таких спеціальних звань: Головний державний радник податкової служби, Державний радник податкової служби (1, 2 і 3 рангу), радник податкової служби (1, 2 і 3 рангу), інспектор податкової служби (1, 2 і 3 рангу).

Якщо працівник прийнятий на роботу в органи митної або податкової служби, але йому не присвоєне персональне чи спеціальне звання, він не може бути звільнений з роботи на підставі п. 1 ст. 41 КЗпП.

П. 1 ст. 41 КЗпП поширюється на всіх службових осіб державної контрольно-ревізійної служби та органів державного контролю за цінами як таких, що здійснюють специфічні функції, покладені на ці органи, так і таких, що не здійснюють таких функцій (наприклад, начальник відділу кадрів, начальник господарського відділу). Під службовими особами при цьому належить розуміти керівників і заступників керівників державних органів та їх апарату, інших державних службовців, на яких законами або іншими нормативними актами покладене здійснення організаційно-розпорядчих і консультаційно-дорадчих функцій (частина друга ст. 2 Закону "Про державну службу").

Визначення кола порушень трудових обов'язків, що дають підставу для розірвання трудового договору за п. 1 ст. 41 КЗпП, являє істотну складність. Очевидно, під п. 1 ст. 41 КЗпП підпадають такі порушення, у яких ознакою грубості характеризуються усі факти, що характеризують їх склад (і характер дії або бездіяльності працівника, і істотність наслідків порушення трудових обов'язків, і особливості причинного зв'язку між порушенням і його наслідками, і форма вини). Водночас тягар наслідків може дати підстави для кваліфікації дій працівника як грубого порушення трудових обов'язків навіть за наявності необережної вини.

Порушення трудових обов'язків з прямим умислом може бути визнане таким, що підпадає під п. 1 ст. 40 КЗпП навіть за відсутності шкідливих наслідків. Верховний Суд України не вважає за необхідне давати загальні роз'яснення щодо цього, залишаючи право оцінки порушення як грубого на розсуд судів, що розглядають трудові спори. Як приклади одноразового грубого порушення працівником трудових обов'язків Верховний Суд України називає, зокрема, істотне порушення фінансової дисципліни, відмову допустити службових осіб контролюючих органів до перевірки діяльності організації тощо. Верховний Суд вважає неможливим звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП, якщо порушення носить тривалий, а не разовий характер, зокрема, не дає підстав для звільнення за цим пунктом у зв'язку з послаблення контролю за роботою підлеглих працівників (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. - К.: Ін Юре, 2002. - С. 157).

Звільнення за п. 1 ст. 41 КЗпП є дисциплінарним стягненням і допускається з додержанням правил, встановлених для застосування таких стягнень.

б) розірвання трудового договору за несвоєчасну виплату заробітної плати

Законом від 17 жовтня 2002 р. до ст. 41 КЗпП включено п. 1-1, яким передбачається можливість звільнення керівника підприємства, установи, організації у разі здійснення ним винних дій, внаслідок яких заробітна плата виплачувалась несвоєчасно або в розмірах, нижчих від установленого законом розміру мінімальної заробітної плати. Поняття "винні дії" включає до себе і бездіяльність. При належній дбайливості керівника щодо виконання обов'язку забезпечувати своєчасно та в повному розмірі заробітної плати звільнення за п. 11 ст. 41 КЗпП є неможливим (наприклад, при зміні кон'юнктури ринку та неотриманні підприємством коштів для виплати заробітної плати).

За цією підставою можна звільнити лише керівника підприємства, установи, організації незалежно від форм власності. Не можуть бути звільнені інші категорії керівників, передбачені п. 1 ст. 41 КЗпП України. Підставою звільнення є виплата заробітної плати несвоєчасно або в розмірах, нижчих від установленого законом розміру мінімальної заробітної плати.

Оскільки для звільнення має значення факт винних дій, то вони повинні бути встановлені компетентними органами, або правоохоронними, або органами, які здійснюють контроль у сфері дотримання законодавства про працю. При цьому необхідно пам'ятати, що мова йде про вину у формі умислу.

Законодавством передбачено, що виплата заробітної плати повинна здійснюватися два рази на місяць з проміжком, що не перевищує 16 календарних днів, у строки, визначені колективним договором. Керівник може бути звільнений, якщо затримка виплати заробітної плати перевищує один місяць щодо строків, встановлених колективним договором. При цьому не має значення чи компенсувалася працівникам втрата частини заробітної плати у зв'язку з порушенням строків її виплати, чи ні.

Якщо з вини керівника заробітна плата виплачувалася у розмірі, нижчому за встановлений мінімальний розмір заробітної плати, то він також може бути звільнений. При цьому необхідно виходити з розміру мінімальної заробітної плати, встановленої на період виконання роботи, за який виплачується заробітна плата. Законом України «Про оплату праці» передбачено, що у випадку, коли працівникові, який виконав норму праці, нарахована заробітна плата, нижча законодавчо встановленого мінімуму мінімальної заробітної плати, підприємство проводить доплату до її рівня. Отже, керівник підлягатиме звільненню у випадку, коли з його вини не проводилася доплата до мінімального розміру заробітної плати.

Оскільки для звільнення керівника має значення факт вчинення винних дій, то за даною підставою не може бути звільнений керівник, якщо перед підприємством мають заборгованість інші підприємства, Державний бюджет України або місцеві бюджети.

Визначення ступеня важкості проступку в кожному конкретному випадку належить до компетенції посадових осіб, які володіють правом призначення і звільнення від посади керівних працівників. Вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов'язків грубим, суд має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вивчено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду (п. 27 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 р. №9).

в) розірвання трудового договору у разі вчинення винних дій працівником, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності

П. 2 ст. 41 Кодексу законів про працю надає право власникові чи уповноваженому ним органу право розірвати трудовий договір у разі вчинення працівником винних дій, що дають підставу для втрати до нього довіри з боку власника або уповноваженого ним органу. Розірвання трудового договору за цією підставою не вважається дисциплінарним звільненням, а тому правила, передбачені для накладення дисциплінарних стягнень, тут не застосовуються.

На цій підставі можуть бути звільнені з роботи лише особи, які безпосередньо обслуговують грошові або товарні цінності.

Отже, за п. 2 ст. 41 КЗпП трудовий договір може бути розірваний лише з працівниками, які безпосередньо обслуговують грошові або товарні цінності. Це переважно такі особи, які зайняті прийманням, збереженням, транспортуванням і розподілом матеріальних цінностей та з якими укладено договір про повну матеріальну відповідальність, або ж повна матеріальна відповідальність покладена на них спеціальним законодавством.

Не можуть бути звільнені за цією підставою обліковці, бухгалтери, товарознавці, контролери, сторожі та інші працівники, оскільки їм безпосередньо матеріальні цінності не довіряються.

За вказаною статтею трудовий договір з названими працівниками може бути розірваний за умови, якщо вони вчинили винні дії, що дають роботодавцю підставу для втрати до них довір'я. Такими діями, наприклад, можуть бути: використання довіреного майна працівником в особистих цілях, обважування, обрахування покупців, отримання плати за послуги без оформлення відповідних документів, порушення правил проведення операцій з матеріальними цінностями тощо. При цьому необхідно враховувати, що факт вчинення винних дій повинен бути належно встановлений відповідними органами.

При встановленні у передбаченому законом порядку факту вчинення працівниками розкрадання, хабарництва та інших корисливих правопорушень працівники можуть бути звільнені з підстав втрати довір'я до них і тоді, коли зазначені дії не пов'язані з їх роботою.

Якщо вина працівника у вчиненні конкретних дій не встановлена належним чином, то трудовий договір з мотивів втрати довір'я розірваний з ним бути не може.

У тих випадках, коли винні дії працівника були вчинені в період його тимчасового переведення на роботу, пов'язану з обслуговуванням грошових або товарних цінностей, то розірвання трудового договору з мотивів втрати до нього довір'я можливе лише в разі, якщо обслуговування матеріальних чи грошових цінностей було складовою частиною його трудової функції на постійній роботі.

Товарні цінності - це, треба думати, не будь-які матеріальні цінності. Робітник-верстатник безпосередньо обслуговує свій верстат, а оператор - закріплену за ним електронно-обчислювальну машину. Але вони не можуть бути визнані такими, що безпосередньо обслуговують товарні цінності і звільнені у зв'язку з втратою довіри, оскільки названі матеріальні цінності в цей час (під час їх використання працівником у процесі праці) не мають ознаки товару. Товар у розумінні п. 2 ст. 41 КЗпП - це матеріальні цінності, що прийняті на зберігання, що зберігаються на складі, що відпускаються зі складу, з торгового залу, іншого сховища.

Звернувши увагу на зміст поняття "товарні цінності", що вживаються в п. 2 ст. 40 КЗпП, ми повинні разом з тим визнати, що навряд чи можливо з даного поняття безпосередньо встановити коло працівників, які можуть бути звільнені у зв'язку з втратою довіри. Через відсутність поняття товарних цінностей у законі належить звернутися до тлумачення, яке дає пункту 2 ст. 41 КЗпП Пленум Верховного Суду України. У постанові "Про практику розгляду судами трудових спорів" (п. 28) пояснюється, що безпосереднім обслуговуванням грошових і товарних цінностей є їх прийняття, збереження, транспортування, розподіл тощо. Ключові слова, що відображають розуміння безпосереднього обслуговування грошових і товарних цінностей, - це "прийняття" і "збереження". Звідси слід зробити висновок про те, що основне коло працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, - це особи, які одержують їх під звіт.

Далі коло цих працівників може бути розширене за рахунок основного кола матеріально відповідальних осіб, тобто осіб, з якими відповідно до законодавства можуть бути укладені договори про повну матеріальну відповідальність. Такі працівники можуть бути звільнені у зв'язку з втратою довіри, хоча б основний зміст їх роботи не зводився до прийняття та збереження товарних цінностей.

Для вирішення питання про можливість звільнення працівника з роботи у зв'язку з втратою довіри не має значення, чи був з таким працівником фактично укладений договір про повну матеріальну відповідальність. Досить того, що він повинен укладатися та що працівник здійснив за наявності його вини дії, що дають підставу для втрати довіри.

Вважається допустимим звільнення у зв'язку з втратою довіри вантажників, які займаються транспортуванням (переміщенням вручну) товарних цінностей.

Водночас не можуть бути працівниками, на яких у відповідних випадках поширюється дія п. 2 ст. 41 КЗпП, сторожі, охоронці, стрілки та інші працівники, які здійснюють функції охорони або обліку. Щодо облікових працівників (рахівників, бухгалтерів, калькуляторів, контролерів тощо), то в їх трудових функціях відсутня ознака безпосереднього обслуговування грошових і товарних цінностей. І тому вони не можуть бути звільнені за п. 2 ст. 41 КЗпП. Це стосується, на нашу думку, і тих облікових працівників, які періодично призначаються членами інвентаризаційних комісій і беруть участь у визначенні кількості товарно-матеріальних цінностей, що знаходяться на складах, у торгових залах та інших сховищах, виробничих та торговельних приміщеннях тощо. Визначення кількості матеріальних цінностей, що подаються інвентаризаційній комісії матеріально відповідальною особою, не підпадає під поняття безпосереднього обслуговування матеріальних цінностей.

І все-таки в солідних періодичних виданнях з'явилися консультації, автори яких вважають за можливе звільняти у зв'язку з втратою довіри головних бухгалтерів. Такі консультації даються на основі практики Верховного Суду України, що визнає законність звільнення за п. 2 ст. 41 КЗпП головних бухгалтерів з урахуванням того, що вони відповідно до законодавства підписують разом з керівниками підприємств документи, що є підставою для прийняття і видачі товарно-матеріальних цінностей і коштів, а також розрахункові, кредитні і фінансові зобов'язання, візують господарські договори. Звідси випливає висновок, що головний бухгалтер безпосередньо обслуговує товарні та грошові цінності (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. - К.: Ін Юре, 2002. - С. 158). За такою логікою, керівник підприємства тим більше може бути визнаний безпосередньо обслуговуючим товарні та грошові цінності. Така думка і виражена на сторінках Вісника Верховного Суду України (1997, N 2 (4), с. 42). При такому підході до тлумачення п. 2 ст. 41 КЗпП коло працівників, які можуть звільнятися на цій підставі, може бути невиправдано розширене, що навряд чи відповідає букві п. 2 ст. 41 КЗпП.

Хоча п. 2 ст. 41 КЗпП і дуже важкий для тлумачення через недостатню визначеність понять, що вживаються в ньому, все-таки в ньому вповні виразно зазначено, що у зв'язку з втратою довіри можуть звільнятися тільки працівники, які безпосередньо обслуговують грошові чи товарні цінності. Ось цієї ознаки безпосередності і немає в трудовій функції головного бухгалтера. З урахуванням цього головний бухгалтер, на наш погляд, не може бути визнаний особою, яка обслуговує матеріальні цінності, а отже, - і звільнений за п. 2 ст. 41 КЗпП. Разом з тим, читач повинен розуміти, що вище Верховного Суду немає суду. Тому доцільно враховувати позицію вищої судової інстанції країни.

Аналогічним чином вирішується питання про можливість звільнення за п. 2 ст. 41 КЗпП товарознавців. Як правило, товарознавці безпосередньо товарні цінності не обслуговують. Водночас, в окремих випадках на товарознавців можуть покладатися обов'язки з безпосереднього обслуговування товарних цінностей. У цьому випадку з ними можуть укладатися договори про повну матеріальну відповідальність. Це ж (безпосереднє обслуговування товарних цінностей) тягне можливість їх звільнення за п. 2 ст. 41 КЗпП України.

Підставою для розірвання трудового договору у зв'язку з втратою довіри є здійснення працівником винних дій. Форма вини при цьому значення не має. Необережна вина працівника також може бути підставою для звільнення так, як і вина умисна. Однак, власник у разі спору зобов'язаний довести і факт порушення, і вину працівника.

Слід взагалі зазначити, що законодавством про працю питання про розподіл тягаря доказування вини прямо вирішуються тільки щодо матеріальної відповідальності (ст. 138 КЗпП). В інших випадках закон не встановив, хто ж зобов'язаний доказувати вину чи її відсутність. І все-таки судова практика, в принципі, визнає власника зобов'язаним доказувати наявність вини працівника, зокрема, при розгляді спорів про поновлення на роботі. З урахуванням цього, наприклад, сам факт нестачі грошових чи товарних цінностей, отриманих працівником під звіт, не є достатньою підставою для звільнення працівника у зв'язку з втратою довіри. Власник, як вважає судова практика, повинен довести наявність у діях працівника конкретних порушень, довести вину працівника в цих порушеннях. Такими можуть бути порушення порядку прийняття і відпуску грошових і товарних цінностей, недодержання правил їх збереження, неповідомлення відповідним посадовим особам (власникові або уповноваженому ним органу) про обставини, які перешкоджають забезпеченню збереження грошових і матеріальних цінностей, обмірювання, обважування чи обраховування осіб, які одержують (купують) товарні цінності чи валюту.

Вчинення корисливих правопорушень, не пов'язаних з виконанням трудових обов'язків, також надає власникові право звільнити працівника за п. 2 ст. 41 КЗпП. Зокрема, підставою для звільнення може бути вчинення корисливого злочину або іншого правопорушення не за місцем роботи й у вільний від роботи час (п. 28 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів").

Звільнення у зв'язку з втратою довіри не є дисциплінарним стягненням. Тому в разі звільнення на цій підставі не повинні додержуватися вимоги, встановлені ст. 147 - 149 КЗпП щодо порядку застосування дисциплінарних стягнень. Зокрема, для звільнення у зв'язку з втратою довіри не встановлений будь-який строк після вчинення працівником порушення, що є підставою для звільнення. Водночас, у постанові Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" дається обережна настанова судам про те, що при розгляді такого роду спорів варто враховувати час, який пройшов після вчинення працівником винних дій, що дають підстави для втрати довіри, подальшу поведінку працівника та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Закон не вимагає також, щоб до звільнення у зв'язку з втратою довіри у працівника вимагались пояснення щодо допущеного ним порушення. Однак у затребуванні таких пояснень є істотний зміст. Справа в тому, що в таких поясненнях працівники часто визнають допущені ними порушення, і такі пояснення власник вправі потім використовувати в суді як докази вчинення працівником порушення своїх трудових обов'язків або вчинення ним інших дій, які дають підстави для втрати довіри.

г) розірвання трудового договору у разі вчинення працівниками аморального поступку

Вчинення працівником, який виконує виховні функції, аморального проступку, несумісного з продовженням даної роботи, є підставою для розірвання трудового договору з працівником за п. 3 ст. 41 Кодексу законів про працю України.

За підставою, передбаченою п. З ст. 41 КЗпП України, трудовий договір може бути розірвано лише з тими працівниками, які виконують виховні функції, тобто коли виконання таких функцій є основним змістом їхньої роботи. Пленум Верховного Суду України до таких працівників відносить насамперед вихователів, учителів, викладачів, практичних психологів, соціальних педагогів, майстрів виробничого навчання, методистів, педагогічних працівників позашкільних закладів та ін.

На цій підставі можуть бути звільнені особи, зазначені в ст. 50 Закону "Про освіту" як учасники педагогічного процесу. Це - керівні, педагогічні, наукові, науково-педагогічні працівники системи освіти, як вони визначаються в ст. 28 Закону "Про освіту". У зв'язку із вчиненням аморального проступку можуть бути звільнені й інші особи, до складу трудових обов'язків яких входить виконання виховних функцій.

Не може бути розірваний трудовий договір за вказаною підставою з керівниками підприємств, їх структурних підрозділів, оскільки обов'язок щодо виховання підлеглих їм працівників становить лише частину їх повноважень по керівництву підприємством чи структурним підрозділом. Також за цією підставою не можуть бути звільнені працівники, які працюють в освітніх закладах, але основний зміст їхньої роботи не пов'язаний безпосередньо з виконанням виховних функцій (обслуговуючий персонал навчальних закладів та ін.).

Розірвання трудового договору за підставою, передбаченою п. З ст. 41 КЗпП України, допускається за вчинення аморального проступку як при виконанні трудових обов'язків, так і за аморальну поведінку в громадських місцях чи в побуті.

Аморальним проступком вважаються такі випадки порушення суспільної моралі, які негативно впливають на виконання працівником своїх виховних функцій. Це може бути: поява працівника, що виконує виховні функції, в нетверезому стані у громадському місці, втягнення неповнолітніх у пияцтво, негідна поведінка в побуті тощо.

Факт вчинення аморального проступку повинен бути зафіксований належним чином. Звільнення за вчинення аморального проступку не може вважатися законним, якщо воно проведене лише в результаті оцінки загальної негативної поведінки працівника, що не підтверджена конкретними фактами. Для звільнення достатньо вчинення працівником одного проступку, несумісного з виконанням виховної роботи.

Не можуть звільнятися у зв'язку із вчиненням аморального проступку керівники всіх рангів крім, зрозуміло, керівників навчально-виховних закладів, які самостійно виконують виховні функції в навчальному процесі.

Підставою для звільнення працівника може бути вчинення аморального проступку як пов'язаного, так і не пов'язаного з роботою, вчинення такого проступку як у робочий, так і у вільний від роботи час. Зміст проступку, що дає підстави для звільнення, законодавство не визначає. Воно тільки називає проступок аморальним, відсилаючи тим самим до моралі, яка залишилася неписаною з того часу, як громадяни забули про моральний кодекс будівника комунізму.

Підставою для звільнення за п. 3 ст. 41 КЗпП називає не будь-який аморальний проступок, а такий, що несумісний із продовженням даної роботи. У судовій практиці не вироблений однозначний підхід до визначення межі між проступками, сумісними і не сумісними з продовженням роботи. Тому законодавець і надав суду право оцінювати аморальний проступок як сумісний чи несумісний із продовженням роботи з урахуванням конкретних обставин справи.

Як і звільнення у зв'язку з втратою довіри, звільнення працівника, який виконує виховні функції, за вчинення аморального проступку, не є дисциплінарним стягненням. Тому при звільненні за п. 2 ст. 41 КЗпП не обов'язково додержувати процедури застосування дисциплінарного стягнення, зокрема, - строків, встановлених ст. 148 КЗпП. Однак, і тут при розгляді спорів про поновлення на роботі суд враховує час, який пройшов після вчинення проступку, що став підставою для звільнення, подальшу поведінку працівника та інші обставини. Верховний Суд України рекомендує брати до уваги час, що пройшов з моменту вчинення винних дій чи аморального проступку, наступну поведінку працівника та інші конкретні обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

1. Особливості припинення трудового договору за ініціативою роботодавця з деякими категоріями працівників за певних умов

У вітчизняній системі законодавства склався великий масив правових норм, покликаних відобразити особливості правового регулювання трудових відносин окремих категорій працівників. Багато з них містяться в Кодексі законів про працю, інші встановлені спеціальними законами відповідно до вказівок, що містяться в Кодексі законів про працю, треті передбачені законами (хоча і без зазначення на це в Кодексі законів про працю, але не в суперечність з ним), четверті включені до підзаконних актів відповідно до доручень, що давались відповідним державним органам у Кодексі законів про працю чи в інших законах. Є і такі підзаконні акти, які встановлюють особливості правового регулювання праці, не передбачені законами, але в силу повноваження, даного нормативними актами, що визначають компетенцію відповідного органу виконавчої влади. Усі перелічені групи правових норм і нормативних актів, у тому числі і колишнього Союзу РСР, слід визнати чинними, якщо тільки немає конкретної правової підстави для визнання їх такими, що втратили чинність.

Крім вказаних підстав, передбачених КЗпП, окремими законодавчими актами встановлені інші додаткові підстави припинення трудових правовідносин з окремими категоріями працівників.

Зокрема ст. 30 Закону України "Про державну службу" передбачені сім додаткових, в порівнянні з КЗпП, підстав. Серед них:

Додаткові підстави для припинення трудового договору з окремими категоріями працівників за певних умов, крім передбачених у ст. 37 і 41 КЗпП, встановлюються законодавством. Наприклад, державна служба може припинятися у разі:

1) порушення умов реалізації права на державну службу(ст.4 Закону);

2) недотримання пов'язаних з проходженням державної служби вимог, передбачених ст. 16 Закону;

3) досягнення державним службовцем граничного віку проходження державної служби (ст. 23 Закону); (60 років для чоловіків і 55 років для жінок, за винятком тих, кому за погодженням з начальником Головного управління державної служби продовжено термін перебування на державній службі не більше ніж на п'ять років);

4) у зв'язку з відставкою державного службовця, який займає посади першої або другої категорії. При цьому підставами для відставки можуть бути: принципова незгода з рішенням державного органу чи посадової особи, а також етичні перешкоди для перебування на державній службі; примушування державного службовця до виконання рішення державного органу чи посадової особи, яке суперечить чинному законодавству; стан здоров'я, що перешкоджає виконанню службових повноважень, підтверджений медичним висновком;

5) виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі (ст. 12 Закону);

6) відмова державного службовця від прийняття або порушення присяги, передбаченої ст. 17 даного Закону;

7) неподання або подання державним службовцем неправдивих відомостей щодо його доходів, передбачених ст. 13 Закону.

Законодавство окремо визначає підстави для припинення служби у митних органах. «Положення про порядок і умови проходження служби в митних органах України», яке було затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 9 лютого 1993 р. встановлює такі підстави:

досягнення віку: чоловіки — 55 років, жінки — 50 років;

визнання працівників митних органів за рішенням медичної комісії непридатними до служби;

службова невідповідність;

порушення дисципліни, правил митного контролю та вчинення інших дій, що дискредитують службову особу

Закон України "Про статус суддів" передбачає такі підстави для припинення повноважень судді: закінчення строку повноважень, відставка або звільнення за власним бажанням, втрата суддею громадянства та ін.

Підставами для звільнення з роботи посадових осіб державної митної служби є службова невідповідність, порушення дисципліни, правил митного контролю, інші вчинки, що дискредитують посадову особу, відповідно до Дисциплінарного статуту працівників митних органів України (п. 45 Положення про порядок і умови проходження служби в митних органах України). Пряме застосування цього правила, оскільки воно встановлює можливість звільнення за порушення, що дискредитують посадову особу, не вповні відповідало б п. 22 частини першої ст. 92 Конституції. Однак варто визнати, що названі порушення підпадають під дію п. 6 частини першої ст. 30 Закону "Про державну службу" (порушення Присяги державного службовця). Тому звільнення посадових осіб митних органів з підстав, зазначених у п. 45 Положення про порядок і умови проходження служби в митних органах України, варто робити, посилаючись на п. 6 частини першої ст. 30 Закону "Про державну службу" (відповідно до ст. 1 Закону "Про державну службу" посадові особи митних органів, безумовно, повинні бути віднесені до категорії державних службовців). Що стосується службової невідповідності як підстави звільнення, то Положення про порядок і умови проходження служби в митних органах України не розкриває зміст цього поняття. Судячи з того, що ст. 14 Закону "Про державну службу" попередження про неповну службову відповідність визнає одним із заходів дисциплінарного впливу, норму ст. 45 Положення про порядок і умови проходження служби в митних органах України, що передбачає можливість звільнення у зв'язку із службовою невідповідністю, слід розуміти як звільнення за вчинення дій, які є порушенням Присяги державного службовця. У цьому випадку звільнення також доцільно провадити на підставі п. 6 частини першої ст. 30 Закону "Про державну службу". Відповідно до частини другої ст. 410 Митного кодексу Дисциплінарний статут, що діє стосовно посадових осіб митної служби, затверджується законом. Закон, яким затверджено Дисциплінарний статут митної служби України, було прийнято 6 вересня 2005 р.

Додаткові підстави для звільнення працівників встановлені п. 20 Статуту про дисципліну працівників морського транспорту. Цей Статут був затверджений постановою Ради Міністрів СРСР і зберігає чинність в Україні відповідно до Постанови Верховної Ради України "Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР". Однак із прийняттям Конституції України названий Статут прийшов у суперечність з її ст. 92 (п. 22 частини першої), відповідно до якої діяння, що є дисциплінарними правопорушеннями, і відповідальність за них визначається виключно законами України. З урахуванням викладеного необхідно відзначити, що втратило чинність правило про можливість звільнення працівника за вчинення в період перебування за кордоном чи під час обслуговування іноземного судна в радянському порту діяння, несумісного з честю та гідністю працівника морського транспорту, за порушення митних правил. Встановлення цієї ж нормою згаданого Статуту такого заходу дисциплінарного стягнення як звільнення з роботи за грубе порушення дисципліни, що загрожує безпеці мореплавання, також не цілком відповідає ст. 92 Конституції. Однак така суперечність не може бути основою для висновку про те, що звільнення на цій підставі є неможливим. Справа в тому, що, визнаючи найвищу юридичну силу Конституції, ст. 8 Конституції визнає принцип верховенства права. А це означає, що і сама Конституція діє лише за умови, що вона не суперечить визнаним нею правам людини і громадянина. Твердження про неможливість звільнення працівників морського транспорту за грубе порушення дисципліни, що загрожує безпеці мореплавання, оскільки це встановлено актом Союзу РСР, що суперечить Конституції, створює умови для порушення права людини на життя (ст. 27 Конституції), на безпечне для життя і здоров'я навколишнє середовище (ст. 50 Конституції). Тому звільнення з роботи працівника морського транспорту на цій підставі, на наш погляд, не суперечить Конституції.

Положенням про дисципліну працівників залізничного транспорту передбачена можливість звільнення в порядку застосування дисциплінарного стягнення за такі порушення, наслідки яких загрожують безпеці руху поїздів, життю і здоров'ю громадян. У додатку до названого Положення наводиться перелік порушень, які дають підстави для звільнення, а також перелік категорій працівників, що можуть бути звільнені на підставі п. 12 цього Положення. Враховуючи те, про що говорилося в попередньому пункті, належить визнати чинність і цих правил.

Навіть ст. 3 КЗпП, допускаючи можливість регулювання трудових відносин на окремих видах підприємств їхніми статутами, не допускає можливості обмеження статутами гарантій зайнятості, що установлені для працівників законодавством про працю. І все-таки ст. 14 Закону "Про споживчу кооперацію" допускає можливість встановлення статутами споживчих товариств і спілок споживчих товариств порядку застосування дисциплінарних стягнень (включаючи звільнення з роботи) до осіб, що займають у таких організаціях виборні платні посади. На нашу думку, зазначене формулювання навряд чи може бути інтерпретоване як можливість передбачати в статутах додаткові підстави для розірвання трудового договору з ініціативи власника. В будь-якому разі це суперечило б п. 22 частини першої ст. 92 Конституції України.

Спеціальне застереження в ст. 7 КЗпП зроблене щодо можливості встановлення законодавством такої додаткової підстави припинення трудового договору як порушення встановлених правил прийняття на роботу. Таке порушення назване як приклад додаткової підстави для припинення трудового договору деяких категорій працівників за певних умов, що може встановлюватися (встановлюється) законодавством. Уже саме формулювання "додаткові... підстави встановлюються...") зазначає на те, що законодавець передбачив у цьому випадку посилання на відповідні норми, а не норму прямої дії. На користь такого висновку свідчить і та обставина, що відповідно до ст. 7 КЗпП додаткові підстави для припинення трудового договору встановлюються законодавством "для деяких категорій працівників". Якщо ж вважати, що в ст. 7 КЗпП безпосередньо сформульована підстава для звільнення всіх працівників, то такий висновок буде суперечити змісту ст. 7 КЗпП.

Проте Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що припинення трудового договору у зв'язку з порушенням правил прийняття на роботу з посиланням на ст. 7 КЗпП можливе, якщо тільки спеціальною нормою законодавства України передбачене обмеження прийняття на роботу за певних умов, наприклад, осіб, позбавлених вироком суду права займати певні посади чи займатися певною діяльністю протягом визначеного судом терміну, прийняття на роботу, пов'язану з матеріальною відповідальністю, осіб, раніше засуджених за розкрадання, хабарництво та інші злочини, якщо судимість не знята і не погашена (п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів"). Це не повністю відповідає змісту ст. 7 КЗпП, відповідно до якої спеціальною нормою законодавства повинні встановлюватися додаткові підстави для припинення трудового договору. І все-таки треба визнати, що до спеціального законодавчого визначення порушення правил прийняття на роботу як підстави припинення трудового договору ця стаття може застосовуватися як така, що встановлює підстави припинення трудового договору.

Норма ст. 7 КЗпП, що допускає можливість припинення трудового договору, зокрема, у зв'язку з порушенням встановлених правил прийняття на роботу може застосовуватися у разі порушення положення про те, що право на державну службу мають лише громадяни України. Порушенням встановлених правил прийняття на державну службу є і прийняття на державну службу осіб, які мають непогашену чи незняту судимість, а також порушення норм про обмеження спільної служби близьких родичів (ст. 12 Закону "Про державну службу", ст. 251 КЗпП).

У зв'язку з порушенням правил прийняття на роботу можливе припинення трудового договору з керівником загальноосвітнього навчального закладу незалежно від підпорядкування, типу і форми власності, якщо при прийнятті порушені правила про те, що такі посади мають права займати тільки громадяни України, які мають вищу педагогічну освіту на рівні спеціаліста або магістра, стаж педагогічної роботи не менше трьох років і які успішно пройшли атестацію (п. 2 ст. 24 Закону "Про загальну середню освіту").

Водночас порушення правил про погодження призначення їх на посади відповідно до ст. 20 Закону "Про освіту" і п. 2 ст. 26 Закону "Про загальну середню освіту" не є достатнім для припинення трудового договору за ст. 7 КЗпП у зв'язку з порушенням порядку прийняття на роботу. Тут, як і в інших подібних випадках, у законодавстві сформульована лише публічно-правова вимога, яка (на відміну від випадку з державними службовцями) не доповнена нормою трудового права про можливість припинення трудового договору у зв'язку з порушення зазначеної вимоги.

Указ Президії Верховної Ради СРСР «Про умови праці тимчасових робітників і службовців» також містить дві додаткові підстави для розірвання трудового договору. Отже, тимчасових працівників можна звільнити, якщо сталася зупинка роботи на підприємстві на термін більше одного тижня з причин виробничого характеру, а також у разі нез'явлення їх на роботу протягом більше двох тижнів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності.

Аналогічні практично підстави для припинення трудового договору встановлено для сезонних працівників. Указ Президії Верховної Ради СРСР «Про умови праці робітників і службовців, зайнятих на сезонних роботах» дозволяє звільняти таких осіб, якщо має місце зупинка робіт на підприємстві на термін більше двох тижнів з причин виробничого характеру або ж працівник не з'являється на роботу безперервно протягом більше одного місяця внаслідок тимчасової непрацездатності.

Зокрема, у «Положенні про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» передбачено додаткові підстави для розірвання трудового договору із сумісниками. Це відбувається у разі прийняття на роботу працівника, який не є сумісником, а також, коли встановлюються обмеження щодо сумісництва у зв'язку з особливими умовами та режимом праці.

2. Додаткові підстави припинення трудового договору з державними службовцями

Ст. 7 КЗпП допускає можливість встановлення законодавством додаткових підстав (крім передбачених Кодексом законів про працю) для припинення трудового договору окремих категорій працівників за певних умов. Тим самим визнається відповідність Кодексу законів про працю нормам Закону "Про державну службу", Типової форми трудового договору з працівником, діяльність якого пов'язана з державною таємницею, та інших нормативних актів, якими встановлені додаткові підстави для звільнення працівників. Зберегли чинність і деякі нормативно-правові акти Союзу РСР, що передбачають додаткові підстави для звільнення працівників (якщо вони, як це передбачено Постановою Верховної Ради України від 12 вересня 1991 р., не суперечать Конституції і законам України). Слід підкреслити, що додаткові підстави для звільнення працівників можуть бути встановлені законодавством, тобто не тільки законами, але і підзаконними актами (актами органів виконавчої влади) за умови, що відповідні державні органи належно уповноважені видавати такі акти.

Низка додаткових підстав для припинення трудового договору встановлена ст. 30 Закону "Про державну службу". Вживання в частині першій названої статті слів "державна служба припиняється" дає підстави стверджувати, що звільнення працівників з підстав, перелічених у цій частині, є не тільки правом відповідного державного органу чи посадової особи перед працівником (державним службовцем), але і його обов'язком перед державою, виконання якого контролюється органом, що має право вимагати від роботодавця виконання законів. Тому звільнення з підстав, перелічених у частині першій ст. 30 Закону "Про державну службу" не можна однозначно кваліфікувати як розірвання трудового договору з ініціативи власника. Воно здійснюється, зокрема, без згоди профспілкового органу, оскільки така згода необхідна при розірванні трудового договору з ініціативи власника тільки з підстав, перелічених в частині першій ст. 43 КЗпП.

Відповідно до ст. 7 КЗпП на підставі п. 1 частини першої ст. 30 Закону "Про державну службу" трудовий договір з державними службовцями припиняється у зв'язку з порушенням встановлених правил прийняття на роботу, тобто прийняттям на державну службу з порушенням умов, встановлених ст. 4 Закону "Про державну службу". Такими порушеннями слід вважати недодержання правил проведення конкурсного відбору чи іншої процедури, встановленої законодавством (наприклад, відсутність погодження призначення на посаду).

Державна служба припиняється, а працівник повинен бути звільнений з роботи при недодержанні пов'язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених ст. 16 Закону "Про державну службу". З урахуванням цього працівник (державний службовець) підлягає звільненню в таких випадках:

1) здійснення корупційних дій, зазначених у ст. 1 Закону "Про боротьбу з корупцією". У ст. 7 цього Закону прямо зазначено, що здійснення державним службовцем корупційних дій тягне за собою звільнення з посади. Корупційними діяннями визнаються: незаконне одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у зв'язку з виконанням таких функцій, матеріальних благ, послуг, пільг або одержання предметів (послуг) шляхом придбання їх за ціною нижче фактичної (дійсної) вартості, одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, кредитів або позик, придбання цінних паперів, нерухомості або переваг, не передбачених чинним законодавством;

2) недодержання спеціальних обмежень, встановлених ст. 5 Закону "Про боротьбу з корупцією". Ст. 5 Закону "Про боротьбу з корупцією" встановлює, що державний службовець не має права:

- сприяти, використовуючи своє службове становище, фізичним чи юридичним особам у здійсненні ними підприємницької діяльності, а також в одержанні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів або пільг з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг;

- займатися підприємницькою діяльністю безпосередньо або через посередників або підставних осіб, бути повіреним третіх осіб у справах державного органу, у якому він працює, а також виконувати роботу на умовах сумісництва (крім наукової, викладацької, творчої діяльності, а також медичної практики). Створення (заснування) юридичної особи, а також володіння корпоративними правами не повинне визнаватись підприємницькою діяльністю, крім випадків, передбачених законодавством. Державні службовці позбавлені права бути лише учасниками повного товариства, оскільки відповідно до визначення такого товариства (ст. 119 ЦК; ч. 5 ст. 80 ГК; ст. 66 Закону "Про господарські товариства") усі його учасники займаються підприємницькою діяльністю, а також учасниками з повною відповідальністю командитного товариства, оскільки такі учасники відповідно до ст. 133 ЦК, ст. 81 Закону "Про господарські товариства" здійснюють управління справами такого товариства. Державні службовці не позбавлені, однак, права бути вкладниками в командитному товаристві, оскільки останні не здійснюють підприємницьку діяльність;

- входити самостійно, через представника або підставних осіб до складу правління або інших виконавчих органів кредитно-фінансових установ, господарських товариств тощо, організацій, спілок, об'єднань, кооперативів, що здійснюють підприємницьку діяльність;

- відмовляти фізичним і юридичним особам в інформації, надання якої передбачено правовими актами, навмисне затримувати її, надавати недостовірну чи неповну інформацію;

- сприяти, використовуючи своє службове становище, фізичним і юридичним особам у здійсненні ними зовнішньоекономічної, кредитно-банківської та іншої діяльності з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг;

- неправомірно втручатися, використовуючи своє службове становище, у діяльність інших державних органів чи посадових осіб з метою перешкодити виконанню ними своїх повноважень;

- бути повіреним третіх осіб у справах державного органу, діяльність якого він контролює;

- надавати незаконні переваги фізичним чи юридичним особам під час підготовки і прийняття нормативно-правових актів або рішень;

3) участь у страйках і вчинення інших дій, що перешкоджають нормальному функціонуванню державного органу.

Звільнення за п. 1 ст. 30 Закону "Про державну службу" має певні особливості. Так, якщо у разі участі державного службовця в страйку або вчинення ним іншої дії, що перешкоджає нормальному функціонуванню державного органу (частина 2 ст. 16 Закону "Про державну службу"), він може бути звільнений при виявленні одного факту такого діяння, то звільнення державного службовця за вчинення ним дій, передбачених статтями 1 і 5 Закону "Про боротьбу з корупцією", відбувається дещо інакше, що пов'язане з різними правовими наслідками таких дій, встановлених Законом "Про боротьбу з корупцією". Справа в тому, що згідно ст. 7 цього Закону вчинення державним службовцем, як і будь-якою іншою особою, уповноваженою на виконання функцій держави (такими особами ст. 2 Закону "Про боротьбу з корупцією" називає також народних депутатів України та депутатів і голів місцевих рад, а з урахуванням змін у законодавстві - міських, селищних, сільських голів), корупційних дій, якщо вони не містять складу злочину, тягне за собою звільнення з посади або інше відсторонення від виконання функцій держави за один факт вчинення відповідної дії. Що ж стосується звільнення за порушення будь-якого із встановлених ст. 5 зазначеного Закону обмежень, то, якщо воно не містить складу злочину, звільнення відповідно до ст. 8 Закону "Про боротьбу з корупцією" проводиться лише у випадку повторного протягом року порушення.

Підставою для припинення державної служби і звільнення державного службовця з роботи є досягнення граничного віку проходження державної служби (п. 3 частини першої ст. 30 Закону "Про державну службу"). Відповідно до ст. 23 Закону "Про державну службу" граничний вік перебування на державній службі складає 60 років для чоловіків і 55 років для жінок. У разі потреби керівник державного органу за погодженням з начальником Головного управління державної служби України може продовжити термін перебування на державній службі, однак не більше ніж на 5 років. У виняткових випадках після закінчення цього строку державні службовці можуть бути залишені на державній службі тільки на посадах радників або консультантів за бажанням керівника відповідного державного органу.

П. 5 частини першої ст. 30 Закону "Про державну службу" передбачає можливість припинення державної служби у випадку виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі. Такі обставини перелічені в ст. 12 Закону "Про державну службу" (визнання недієздатним, виявлення або виникнення судимості, порушення правил про обмеження спільної служби родичів тощо).

П. 6 частини першої ст. 30 Закону "Про державну службу" передбачає припинення державної служби у випадку відмови державного службовця від прийняття присяги або порушення її. Присяга державних службовців передбачає покладення на них обов'язків не тільки чисто юридичного змісту (суворо дотримуватись Конституції та законів України тощо), але і морального змісту (високо нести звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки). Включення моральних обов'язків у зміст присяги надає їм юридичне значення. Порушення таких обов'язків є порушенням присяги і тягне за собою припинення державної служби.

На підставі п. 7 частини першої ст. 30 Закону "Про державну службу" державна служба підлягає припиненню у випадку неподання відомостей про доходи і зобов'язання фінансового характеру чи подання неправдивих відомостей щодо цього. Ст. 13 Закону "Про державну службу" встановлює порядок декларування доходів державних службовців. Особи, що претендують на посаду державного службовця третьої - сьомої категорій, подають за місцем майбутньої служби, а надалі - щорічно, відомості про доходи та зобов'язання фінансового характеру, у тому числі за кордоном, щодо себе і членів сім'ї. Особи, що претендують на посаду державного службовця першої та другої категорій, повинні подати (а надалі - щорічно подавати) також відомості про нерухоме і коштовне рухоме майно, вклади та цінні папери, що належать їм і членам їх сімей.

Немає підстав для висновку про те, що звільнення державного службовця на підставі п. 2 і 7 ст. 30 Закону "Про державну службу" і в деяких випадках на підставі п. 5 (наприклад, якщо державний службовець приховав відомості про те, що він має судимість, що є несумісним з заняттям посади) і п. 6 (у випадку порушення Присяги державного службовця) цієї ж статті, є дисциплінарним стягненням і передбачає додержання процедури застосування дисциплінарного стягнення. Це підтверджується тим, що з частини першої ст. 30 Закону "Про державну службу" випливає, що передбачені нею підстави припинення державної служби застосовуються на доповнення до загальних підстав (очевидно, маються на увазі підстави припинення трудового договору), передбачених Кодексом законів про працю. Що стосується зазначення в ст. 14 Закону "Про державну службу" на можливість застосування до державного службовця дисциплінарного стягнення, у тому числі за порушення обмежень, пов'язаних із проходженням державної служби, і за дії, що ганьблять його як державного службовця або дискредитують державний орган, у якому він працює, то такі дії одночасно можуть бути підставою для застосування до державного службовця дисциплінарного стягнення (у тому числі і звільнення, за наявності підстави, за п. 3, 7, 8 ст. 40 чи п. 1 ст. 41 КЗпП) і для припинення державної служби за ст. 30 Закону "Про державну службу". Причому, одночасне застосування дисциплінарного стягнення і частини першої ст. 30 Закону "Про державну службу" не виключається, але ускладнює правовідносини, а тому є небажаним.

Відставка, як підстава для припинення державної служби, передбачена п. 4 частини першої ст. 30 Закону "Про державну службу" щодо державних службовців, які займають посади першої і другої категорій (ст. 23 Закону "Про державну службу"). Відставка має риси, спільні з розірванням трудового договору з ініціативи працівника, однак юридично - це самостійна підстава для припинення державної служби (трудового договору). Відставка здійснюється в порядку, встановленому ст. 31 Закону "Про державну службу", і тягне за собою надання державному службовцю деяких прав, яких не має особа, що звільнилася, наприклад, за власним бажанням.

Частина друга ст. 30 Закону "Про державну службу" допускає можливість припинення державної служби державними службовцями патронатної служби у зв'язку зі зміною керівника. Прямо можливість звільнення в цьому випадку передбачена п. 8 Порядку перебування на державній службі працівників патронатної служби членів Кабінету Міністрів України і голів місцевих державних адміністрацій.

Припинення державної служби у випадку, що розглядається, повинне бути кваліфіковане як розірвання трудового договору з ініціативи власника. Це підтверджується зазначеним Порядком, який приписує в подібних випадках у трудовій книжці робити посилання на п. 1 ст. 40 КЗпП. Логіка п. 8 названого Порядку така: патронатна служба повинна обслуговувати особисто керівника державного органу. Якщо ж він припинив державну службу на своїй посаді, ліквідуються всі посади патронатної служби. Новий керівник вводить для себе нові (хоча б і зі старою назвою) посади і має право набирати нових працівників.

При звільненні працівників патронатної служби у зв'язку зі зміною керівника повинні додержуватися вимоги частин другої та третьої ст. 40, ст. 492 і частини третьої ст. 184 КЗпП.

3. Додаткові підстави звільнення суддів.

Стаття 15 Закону України «Про статус суддів» передбачає випадки припинення повноважень судді.

Суддя звільняється з посади органом, що його обрав або призначив, у разі:

1) закінчення строку, на який його обрано чи призначено;

2) досягнення суддею шістдесяти п'яти років;

3) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров'я;

4) порушення суддею вимог щодо несумісності;

5) порушення суддею присяги;

6) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо нього;

7) припинення його громадянства;

8) визнання його безвісно відсутнім або оголошення померлим;

9) подання суддею заяви про відставку або про звільнення з посади за власним бажанням.

Повноваження судді припиняються у разі його смерті.

Про наявність підстав для припинення повноважень судді та про висунення кандидатур для обрання суддею голова суду, в якому працює суддя, або голова вищестоящого суду повідомляє орган, який призначив або обрав суддю, в строк не більше одного місяця з дня виникнення підстав, передбачених Законом. До повідомлення додаються документи, які свідчать про наявність підстав для припинення повноважень судді.

Суддя не пізніш як за місяць до досягнення 65-річного віку повинен подати особисту заяву про припинення своїх повноважень на ім'я голови суду чи голови вищестоящого суду, органу, який призначив або обрав суддю.

В разі неподання в установлений термін особистої заяви повноваження судді припиняються через місяць з дня досягнення відповідного віку без права на відставку.

4. Додаткові підстави звільнення прокурорсько-слідчих працівників.

У зв'язку з прийняттям Конституції не вносилися зміни до ст. 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України, що продовжує діяти в початковій редакції.

Тим часом, Дисциплінарний статут прокуратури України затверджений не законом, а Постановою Верховної Ради, у той час як п. 22 частини першої ст. 92 Конституції допускає визначення діянь, що є дисциплінарними правопорушеннями, і відповідальності за них виключно законами України.

Крім інших дисциплінарних стягнень Дисциплінарний статут прокуратури передбачає такі стягнення як звільнення і звільнення з позбавленням класного чину.

Закон "Про прокуратуру" і Дисциплінарний статут прокуратури України не виключають поширення на трудові відносини працівників прокуратури Закону "Про державну службу". Однак працівники прокуратури не можуть звільнятися на підставі п. 6 частини першої ст. 30 Закону "Про державну службу" у зв'язку з порушенням Присяги працівника прокуратури, оскільки цей пункт передбачає можливість звільнення у зв'язку з порушенням саме Присяги, передбаченої ст. 17 цього Закону (Присяги державного службовця).

За таких умов звільнення працівників прокуратури у зв'язку з порушенням Присяги працівника прокуратури на підставі п. 6 частини першої ст. 30 Закону "Про державну службу" було б застосуванням закону за аналогією. Але застосування за аналогією норм, що встановлюють відповідальність, на наш погляд, є неприпустимим.

Генеральний прокурор України призначається на посаду та звільняється з посади за згодою Верховної Ради України Президентом України. Генеральний прокурор України не менш як один раз на рік інформує Верховну Раду України про стан законності. Верховна Рада України може висловити недовіру Генеральному прокуророві України, що має наслідком його відставку з посади.

Генеральний прокурор України звільняється з посади також у разі:

закінчення строку, на який його призначено;

неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров'я;

порушення вимог щодо несумісності;

набрання законної сили обвинувальним вироком щодо нього;

припинення його громадянства;

подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням.

Строк повноважень Генерального прокурора України та підпорядкованих йому прокурорів - п'ять років.

Відповідно до статті 9 Постанови Верховної Ради від 06.11.1991, № 1796-XII "Про затвердження Дисциплінарного статуту прокуратури України", дисциплінарними стягненнями є:

1) догана;

2) пониження в класному чині;

3) пониження в посаді;

4) позбавлення нагрудного знаку "Почесний працівник прокуратури України";

5) звільнення;

6) звільнення з позбавленням класного чину.

Дисциплінарні стягнення до прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовується за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Винесення виправдувального вироку, повернення кримінальної справи для додаткового розслідування, скасування запобіжного заходу та інших процесуальних рішень тягне дисциплінарну відповідальність прокурорів і слідчих, якщо ними в процесі слідства були допущені недбалість або несумлінність.

Стаття 10 цього Статуту передбачає, що Генеральний прокурор України має право застосовувати дисциплінарні стягнення, зазначені у статті 9 цього Статуту, в повному обсязі, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті.

Позбавлення або пониження в класному чині державного радника юстиції 1, 2, 3 класів провадиться Президентом України за поданням Генерального прокурора України.

Прокурори Кримської АРСР, областей, міста Києва та прирівняні до них прокурори мають право застосовувати такі дисциплінарні стягнення: догану, пониження на посаді, звільнення, крім пониження в посаді і звільнення працівників, які призначаються Генеральним прокурором України. При необхідності застосування заходу дисциплінарного стягнення, що перевищує повноваження зазначених прокурорів, вони вносять подання Генеральному прокурору України.

Особи, нагороджені нагрудним знаком "Почесний працівник прокуратури України", можуть бути звільнені з роботи лише за попередньою згодою Генерального прокурора України.

Міські і районні прокурори, інші прирівняні до них прокурори вносять подання вищестоящому прокурору про накладення дисциплінарного стягнення на підлеглих їм прокурорсько-слідчих працівників.

5. Особливості розірвання трудового договору з вагітними жінками і жінками, які мають дітей

Відповідно до ч.3 статті 184 КЗпП, звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням. Обов'язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

Обмеження звільнення, встановлені частиною третьою ст. 184 КЗпП, також не поширюються на жінок, які мають дитину-інваліда, але не є одинокими матерями. Однак коло жінок, яким пільги надаються на підставі частини третьої коментованої статті, розширюється порівняно з колом жінок, зазначених у частині першій тієї ж статті, за рахунок жінок, які мають дитину віком до 6 років, якщо дитина відповідно до медичного висновку потребує домашнього догляду.

Названі категорії жінок не можуть бути звільнені не лише з підстав, передбачених ст. 40 і 41 КЗпП, але й за іншими підставами, які кваліфікуються як звільнення (розірвання трудового договору) з ініціативи власника. Однак з інших підстав (які не кваліфікуються як розірвання трудового договору з ініціативи власника) припинення трудового договору з цими категоріями жінок можливе.

Звільнення з ініціативи власника жінок, зазначених у частині третій ст. 184 КЗпП, допускається лише в разі повної ліквідації підприємства. Поняття повної ліквідації законодавство не визначає, однак з урахуванням практики, яка визнає ліквідацію юридичної особи з припиненням усіх прав і обов'язків юридичної особи та ліквідацію з правонаступництвом, повною ліквідацією слід визнати лише перший її вид. Отже, ліквідація з правонаступництвом не дає власникові права звільнити працівника з своєї ініціативи. Правда, з підприємств, які ліквідуються, все одно працівників (у тому числі й жінок, що належать до категорії, що розглядається) звільняти необхідно. Очевидно, в такому випадку звільнення можливе згідно п. 5 ст. 36 КЗпП у порядку переведення на підприємство, яке є правонаступником. Визнання допустимим звільнення жінок, зазначених у частині третій ст. 184 КЗпП, лише у випадках повної ліквідації підприємства дає підстави для висновку про те, що при ліквідації з правонаступництвом прийняття на роботу на підприємство-правонаступник є для власника обов'язковим. І правонаступник несе обов'язок прийняти жінку на роботу. Відповідна вимога може бути пред'явлена до нього не лише при звільненні з ліквідованого підприємства з посиланням на п. 5 ст. 36 КЗпП, але і при будь-якому іншому формулюванні звільнення. Тому в разі ліквідації підприємства з правонаступництвом цей обов'язок не може вважатися виконаним, якщо власник запропонував жінці, на яку поширюється дія частини третьої ст. 184 КЗпП, працевлаштуватися відповідно до спеціальності на іншому підприємстві. Працевлаштування на іншому підприємстві можливе, якщо при ліквідації з правонаступництвом у правонаступника не вистачає вакансій для працевлаштування осіб, щодо яких існує заборона на звільнення в разі ліквідації, яка не може бути визнана повною. Звернемо увагу на ту обставину, що стосовно до інших категорій працівників (яких не зазначено у частині третій ст. 184 КЗпП) Пленум Верховного Суду роз'яснює таке: при ліквідації підприємства правила п. 1 ст. 40 КЗпП можуть застосовуватися і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно створюється нове підприємство. У цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на новоствореному підприємстві, якщо він не був переведений туди у встановленому порядку (абзац третій п. 19 постанови "Про практику розгляду судами трудових спорів").

При повній ліквідації допускається звільнення жінок, зазначених у частині третій ст. 184 КЗпП, однак з обов'язковим працевлаштуванням. Формулювання "звільнення з... працевлаштуванням", на наш погляд, означає, що перерва в часі між звільненням і працевлаштуванням не допускається. І якщо сьогодні жінка звільнена, то завтра вона вже повинна мати можливість працювати на іншому підприємстві. Якщо ж жінка такої можливості не має, то звільнення слід кваліфікувати як таке, що здійснене без законних підстав.

Разом з тим не можна ігнорувати й ту обставину, що виконання повністю ліквідованим підприємством обов'язку працевлаштування жінок, зазначених у частині третій ст. 184 КЗпП, не має необхідного механізму забезпечення. Обов'язок працевлаштування цієї категорії працівників при повній ліквідації підприємства, установи, організації лежить на цих останніх. Спроби перекласти ці обов'язки на засновника підприємства або, як часто висловлюються, на його власника були б необґрунтованими: закон не дає для цього підстав. Невиконання цього обов'язку підприємством тягне такі наслідки: 1) якщо на момент винесення судом рішення процес ліквідації підприємства не завершений, жінка поновлюється на роботі, а підприємство зобов'язане виплатити працівниці середню заробітну плату за час вимушеного прогулу (з урахуванням одержаної жінкою вихідної допомоги); 2) якщо на день винесення судом рішення по трудовому спору з цього приводу підприємство вже ліквідоване, жінка на роботі не поновлюється, однак на її користь стягується середня заробітна плата за час вимушеного прогулу відповідно до правил ст. 2401 КЗпП; 3) стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до ст. 2401 КЗпП можливе з органу, уповноваженого управляти майном ліквідованого підприємства або власника (цивільно-правового); 4) покласти обов'язок виплати середнього заробітку на ліквідаційну комісію неможливо, однак її голова (а за наявності відповідних умов - і члени) може бути притягнений до адміністративної (ст. 41 Кодексу про адміністративні правопорушення) або кримінальної (ст. 172 Кримінального кодексу) відповідальності.

Звільнення жінок, зазначених у частині третій ст. 184 КЗпП, у зв'язку із закінченням строку трудового договору має особливості. Таке звільнення можливе, однак власник зобов'язаний при цьому працевлаштувати жінку на цьому ж або іншому підприємстві відповідно до її спеціальності. Розрив у часі між звільненням і працевлаштуванням у цьому випадку також не допускається. Однак відносини між власником (підприємством) і працівницею з дня закінчення строку трудового договору мають істотну специфіку. Передбачено збереження за жінкою на період працевлаштування середньої заробітної плати, однак не більше ніж на три місяці "з дня закінчення строкового трудового договору" (а не з дня звільнення). Узята в лапки фраза дає підстави для висновку про те, що закінчення строку трудового договору не дає власникові права звільнити жінку. Він повинен тільки попередити жінку, що після закінчення строкового трудового договору вона до роботи допущена не буде, що вона не період пошуку підходящої роботи може перебувати вдома, що вона повинна буде з'явитися на підприємство, коли буде знайдена можливість її працевлаштування для продовження роботи (при працевлаштуванні на цьому підприємстві) або для одержання трудової книжки і розрахунку по заробітній платі (при працевлаштуванні на іншому підприємстві). За наявності зазначеного попередження можливий і інший варіант: продовження жінкою тієї ж (або, за її згодою, - іншої) роботи на цьому ж підприємстві до вирішення питання про її працевлаштування. Якщо жінка відмовиться від працевлаштування за спеціальністю без поважних підстав, вона може бути звільнена з роботи на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП, хоча б після закінчення строку трудового договору пройшло два чи три місяці. Вважати при цьому трудовий договір продовженим на невизначений строк, що виключало б застосування п. 2 ст. 36 КЗпП, неможливо, оскільки після закінчення строку мала місце вимога власника про припинення трудового договору (ст. 391 КЗпП).

Збереження середнього заробітку за період працевлаштування, що перевищує три місяці, законодавством не передбачено. Воно може встановлюватися лише угодами, колективним або трудовим договором. Затримка виконання власником рішення суду, яким на власника покладено обов'язок працевлаштувати жінку протягом певного часу, також визнається підставою для стягнення середньої заробітної плати за час затримки виконання рішення суду відповідно до ст. 236 КЗпП. Верховний Суд вважає, що за час затримки власником виконання рішення суду про працевлаштування середня заробітна плата на користь жінки (яка відноситься до категорії жінок, передбачених частиною третьою ст. 184 КЗпП), звільненої на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП, може бути стягнена відповідно до правил ст. 236 КЗпП.

6. Припинення трудового договору з неповнолітніми працівниками

Ще одним передбаченим у КЗпП України випадком, коли треті особи мають право вимагати припинення трудового договору з працівником з метою захисту суспільного інтересу, є ст. 199 КЗпП України. Відповідно до цієї статті, батьки, усиновителі і піклувальники неповнолітнього, а також державні органи та службові особи, на яких покладено нагляд і контроль за дотриманням законодавства про працю, мають право вимагати розірвання трудового договору з неповнолітнім, у тому числі й строкового, коли продовження його чинності загрожує здоров’ю неповнолітнього або порушує його законні інтереси.

Пред'явлення батьками, усиновителями і піклувальниками вимоги про розірвання трудового договору з неповнолітнім, у тому числі строкового, повинне супроводжуватися наданням відомостей і доказів того, що продовження дії трудового договору загрожує здоров'ю неповнолітнього або порушує його законні інтереси.

Постановою Верховної Ради "Про введення в дію Закону України "Про внесення змін і доповнень до Кодексу України про адміністративні правопорушення" визнані такими, що втратили силу, Указ Президії Верховної Ради Української РСР "Про затвердження Положення про комісії в справах неповнолітніх Української РСР" від 26 серпня 1967 р. і низка інших актів законодавства, які стосуються комісій в справах неповнолітніх. У зв'язку з цим діяльність названих комісій в Україні була припинена. Зазначення в ст. 38 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні" на створення виконавчими органами міських рад комісій в справах неповнолітніх аж ніяк не означає відтворення раніше діючих комісій. Очевидно, правова основа діяльності таких комісій буде створена. У випадках створення таких комісій, на них слід поширити дію ст. 198 КЗпП.

Відповідно до Закону "Про органи і служби у справах неповнолітніх та спеціальні заклади для неповнолітніх" створюються служби у справах неповнолітніх Уряду Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських, а також районних державних адміністрацій. У містах (крім міст районного підпорядкування) в порядку здійснення делегованих виконавчим органам рад повноважень виконавчої влади створюються комісії в справах неповнолітніх (п. 1 ч. 2 ст. 38 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні").

Постановою Кабінету Міністрів затверджені Типове положення про службу у справах дітей обласної, Київської та Севастопольської міської державної адміністрації і Типове положення про службу у справах дітей районної, районної у містах Києві і Севастополі державної адміністрації. Цими нормативно-правовими актами прямо не передбачено погодження звільнення дітей зі службами у справах дітей. Але Верховний Суд вважає обов'язковим одержання згоди відповідної служби у справах дітей при звільненні з ініціативи власника працівників, що не досягли віку 18 років (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. - К.: Ін Юре, 2002. - С. 144 - 145).

Відсутність згоди служби у справах дітей на звільнення повинне кваліфікуватися як звільнення працівника без законної підстави та тягне поновлення його на роботі. Водночас не буде суперечити закону одержання подальшої (після звільнення неповнолітнього) згоди служби у справах дітей на звільнення. Не позбавлений права запитати таку згоду й суд.

Звільнення неповнолітніх з підстав, передбачених пунктами 1, 2 і 6 ст. 40 КЗпП, допускається тільки у виключних випадках і не допускається без працевлаштування. Звільнення без працевлаштування повинне розглядатися як звільнення без законної підстави. Крім того, в разі спору про поновлення на роботі при звільненні з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 6 ст. 40 КЗпП, на власника покладається обов'язок доведення факту винятковості обставин, які стали підставою для звільнення. Оскільки неповнолітні влаштовуються на роботу, як правило, на заброньовані робочі місця за рахунок встановленої квоти, ліквідація робочих місць, які займають неповнолітні, провадиться лише за згодою державної служби зайнятості (п. 13 Положення про порядок бронювання на підприємствах, в організаціях і установах робочих місць для працевлаштування громадян, які потребують соціального захисту).

Стаття, що коментується, встановлює підставу для розірвання трудового договору. При звільненні з цієї підстави має робитися посилання на ст. 199 КЗпП. Формулювання запису про звільнення повинне бути таким: "Звільнений за вимогою батьків". Згоди виборного органу первинної профспілкової організації, додержання вимоги ст. 198 КЗпП при звільненні з цієї підстави не потрібно. Виплата вихідної допомоги законодавством не передбачена.

Однак важливо взяти до уваги те, що трудове законодавство встановлює відмінності у правовому статусі неповнолітніх працівників. Зокрема, відповідно до ст. 188 КЗпП України працівником може бути особа, яка досягла шістнадцятирічного віку, а особи, молодші цього віку, – за згодою одного із батьків чи особи, що його замінює. Такі самі положення закріплює ст. 20 проекту Трудового кодексу України. Зважаючи на це, ми пропонуємо встановити у проекті Трудового кодексу України (ст. 112) право неповнолітніх працівників віком від 16 до 18 років оскаржити у судовому порядку вимогу батьків або інших осіб чи органів про припинення з ними трудового договору. Таке законодавче положення дало б змогу роботодавцеві повною мірою взяти до уваги інтереси неповнолітнього працівника, вирішуючи питання про розірвання з ним трудового договору.

Розірвання трудового договору за ініціативою роботодавця з працівниками, які не досягли 18 років, допускається лише за згодою районної служби у справах неповнолітніх. Натомість звільнення їх у зв'язку зі скороченням чисельності або штату, виявлення невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі, а також при поверненні працівника, який раніше виконував цю роботу, допускається лише у виняткових випадках і з обов'язковим працевлаштуванням.

7. Додаткові гарантії у разі звільнення з роботи, встановлені законодавством для виборних профспілкових працівників та для членів рад трудових колективів

Додаткові гарантії при розірванні трудового договору за ініціативою роботодавця встановлені для виборних профспілкових працівників. Зокрема, звільнення роботодавцем осіб, обраних до складу виборних органів первинних профспілкових організацій (профспілковими представниками) і не увільнених від виробничої роботи, допускається, крім додержання загального порядку звільнення, лише за попередньою згодою зазначеного органу, членами якого вони є:

1) голів і членів виборних профспілкових органів;

2) профспілкових представників (там, де не обирається виборний орган професійної спілки).

Ті працівники, які обиралися до складу виборних органів первинних профспілкових організацій (профспілковими представниками), не можуть бути звільнені за ініціативою роботодавця протягом двох років після закінчення виборних повноважень, крім випадків ліквідації підприємства, а також у разі звільнення їх за вчинення дисциплінарного проступку.

Додаткові гарантії передбачені трудовим законодавством також для членів рад підприємств та членів рад трудових колективів. Члени ради підприємства, обрані до її складу від трудового колективу, не можуть бути звільнені за ініціативою роботодавця без згоди загальних зборів (конференції) трудового колективу, які їх обрали. Звільнення членів ради трудового колективу за ініціативою роботодавця, крім додержання загального порядку звільнення, допускається лише за згодою ради трудового колективу.

8. Особливості звільнення з роботи колишніх військовослужбовців та членів їх сімей

Закону України, від 20.12.1991, № 2011-XII "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби) не можуть бути звільнені з військової служби до набуття права на пенсію за вислугу років, крім випадків, коли їхня служба припиняється (розривається) у зв'язку із закінченням строку контракту або у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням чи у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, за віком, за власним бажанням, за станом здоров'я, через службову невідповідність, у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у вигляді позбавлення чи обмеження волі, позбавлення військового звання, позбавлення права займати певні посади, у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, а також через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.

У разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов'язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

За військовослужбовцями строкової служби, які до призову працювали на підприємствах, в установах і організаціях, незалежно від форм власності і господарювання, зберігається при звільненні з військової служби право на працевлаштування їх в тримісячний строк на те ж підприємство, в установу чи організацію або їх правонаступники на посаду, не нижчу за ту, яку вони займали до призову на військову службу. Протягом місяця з дня взяття на військовий облік за місцем проживання військовий комісаріат в порядку, який встановлюється Кабінетом Міністрів України, надає їм матеріальну допомогу в розмірі середньої місячної заробітної плати за останнім місцем роботи за рахунок коштів державного бюджету. Вони користуються за інших рівних умов переважним правом на залишення на роботі при скороченні чисельності або штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці протягом двох років з дня звільнення з військової служби.

Військовослужбовці строкової служби, сім'ї яких втратили годувальника і не мають інших працездатних членів та членів сім'ї з самостійним заробітком, звільняються з військової служби достроково.

Забезпечення зайнятості осіб, звільнених з військової служби без права на пенсію, провадиться відповідно до законодавства України про зайнятість населення.

Держава забезпечує соціальну та професійну адаптацію військовослужбовців, які звільняються у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, за станом здоров'я, а також військовослужбовців строкової військової служби, які до призову на строкову військову службу не були працевлаштовані, в разі відповідного звернення зазначених осіб. У разі необхідності соціальну та професійну адаптацію проходять також члени сімей військовослужбовців за їх зверненням. Адаптація зазначеної категорії осіб провадиться урядовим органом державного управління з питань адаптації військовослужбовців, звільнених у запас або відставку, та конверсії колишніх військових об'єктів за рахунок коштів державного бюджету.

Військовослужбовцям, які мають вислугу військової служби не менше 10 років та позитивні службові характеристики, дозволяється, починаючи з 1 січня 2005 року, протягом останнього року перед звільненням з військової служби проходити професійну перепідготовку (тривалістю не менше 500 годин), без стягнення з них платні за навчання та із збереженням забезпечення усіма видами забезпечення в порядку та на умовах, які визначаються Міністерством оборони України, у центрах перепідготовки та працевлаштування всіх форм власності за рахунок службового часу.

Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової служби, які звільняються з військової служби за віком, станом здоров'я чи у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, після закінчення строку контракту, у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням, виплачується одноразова грошова допомога в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби.

Військовослужбовцям при звільненні з військової служби за власним бажанням, через сімейні обставини або інші поважні причини, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України, виплачується одноразова грошова допомога в розмірі 25 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби.

Військовослужбовцям при звільненні з військової служби за службовою невідповідністю, у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем чи у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, одноразова грошова допомога, передбачена цим пунктом, не виплачується.

Виплата військовослужбовцям зазначеної в цьому пункті одноразової грошової допомоги при звільненні їх з військової служби здійснюється Міністерством оборони України, іншими утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями та правоохоронними органами за рахунок коштів Державного бюджету України, передбачених на їх утримання.

Військовослужбовцям, звільненим зі служби безпосередньо з посад, займаних в органах державної влади, органах місцевого самоврядування або сформованих ними органах, на підприємствах, в установах, організаціях і у вищих навчальних закладах із залишенням на військовій службі, виплата одноразової грошової допомоги з підстав, передбачених цим пунктом, здійснюється за рахунок коштів органів, у яких вони працювали.

У разі повторного звільнення військовослужбовців з військової служби одноразова грошова допомога, передбачена цим пунктом, виплачується за період їх календарної служби з дня останнього зарахування на службу без урахування періоду попередньої служби, за винятком тих осіб, які при попередньому звільненні не набули права на отримання такої грошової допомоги.

9. Порядок звільнення працівників за ініціативою роботодавця

Як і при укладенні трудового договору, де важливе значення має дотримання встановлених правил юридичного його оформлення, так і при припиненні трудових правовідносин існує спеціальний порядок, що його роботодавець зобов'язаний витримати, аби звільнення вважалося законним.

Передбачено зокрема, що припинення трудового договору незалежно від підстав оформляється наказом або розпорядженням роботодавця, де обов'язково вказується підстава припинення трудового договору згідно з чинним законодавством та з посиланням на відповідну статтю чи пункт закону. Наприклад, «Звільнений за угодою сторін, п. 1 ст. 36 КЗпП України». Якщо ж трудовий договір розривається з ініціативи працівника за наявності для цього поважних причин, то сама причина також вказується у наказі. Часто в наказах або розпорядженнях про звільнення працівника дається вказівка для бухгалтерії підприємства провести з таким працівником розрахунок.

Днем звільнення вважається останній день роботи. Він обов'язково повинен бути зазначений у наказі або розпорядженні роботодавця.

В окремих випадках законодавство дозволяє розірвання трудового договору за ініціативою роботодавця лише після того, як працівнику буде запропонована інша робота. Це стосується звільнення з підстав скорочення чисельності або штату, виявлення невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі, а також поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу.

Трудове законодавство встановлює цілий ряд гарантій для працівників при розірванні трудового договору. їх можна умовно поділити на загальні, ті, що стосуються всіх або більшості працівників, та спеціальні — які застосовуються щодо окремих їх категорій.

Однією із загальних гарантій при звільненні працівників є необхідність отримання роботодавцем попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). Стаття 43 Кодексу законів про працю передбачає правило, за яким розірвання трудового договору у випадку скорочення чисельності або штату (п. 1 ст. 40), виявлення невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі (п. 2 ст. 40), систематичного невиконання працівником своїх трудових обов'язків без поважних причин (п. З ст. 40), прогулу (п. 4 ст. 40), нез'явлення працівника на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності (п. 5 ст. 40), появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння (п. 7 ст. 40), винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (п. 2 ст. 41), вчинення працівником, який виконує виховні функції, аморального поступку (п. З ст. 41) може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Конституційний Суд України з приводу визначення професійної спілки, що діє на підприємстві (за термінологією ст. 43^і КЗпП України) вказав, що такою є будь-яка профспілка (первинна профспілкова організація), яка відповідно до Конституції України і законів України утворена на підприємстві за вільним вибором її членів з метою захисту їхніх трудових і соціально-економічних прав та інтересів, незалежно від того, чи виступає така профспілка стороною колективного договору. Питання про надання згоди на розірвання трудового договору вирішує профспілка, членом якої є працівник¹.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

Подання роботодавця має розглядатися у присутності працівника, щодо якого воно подане. Розгляд подання за відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. У разі нез'явлення працівника або його представника на засідання розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах терміну, визначеного частиною першою цієї статті. При повторному нез'явленні працівника без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі, якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору дає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів профспілки згідно зі статутом.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє роботодавця про прийняте рішення у письмовій формі у триденний термін після прийняття. У разі пропуску цього терміну вважається, що він дав згоду на розірвання трудового договору.

Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, дозвіл на його звільнення дає той виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник), до якого звернувся роботодавець.

Рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Кодекс законів про працю у ст. 43^і встановлює також випадки, коли роботодавець має право розірвати трудовий договір з працівником без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). За загальним правилом звільнення у цих випадках відбувається з незалежних від роботодавця обставин, а тому позиція виборного органу тут суттєвого значення не має. Це, зокрема, стосується припинення трудового договору у випадках:

- ліквідації підприємства, установи, організації;

- незадовільного результату випробування, обумовленого при прийнятті на роботу;

- звільнення з суміщуваної роботи у зв'язку з прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником, а також у зв'язку з обмеженнями на роботу за сумісництвом, передбаченими законодавством;

- поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу;

- звільнення працівника, який не є членом професійної спілки, що діє на підприємстві, в установі, організації;

- звільнення з підприємства, установи, організації, де немає первинної профспілкової організації;

- звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб митних органів, державних податкових інспекцій, яким присвоєно персональні звання, і службових осіб державної контрольно-ревізійної служби та органів державного контролю за цінами;

- керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого та регіонального самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об'єднаннями громадян;

- звільнення працівника, який вчинив за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібне) майна власника, встановленого вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу.

Зокрема, без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації можна звільнити:

- працівника, який має допуск до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках, якщо його звільнення відбувається у зв'язку з анулюванням цього допуску;

- осіб, які є організаторами страйку, визнаного судом незаконним, якщо вони не виконують рішення суду про визнання його незаконним, а також працівників, які перешкоджають припиненню незаконного страйку;

- державних службовців з підстав, передбачених ст. З0 Закону України «Про державну службу».

Трудове законодавство не встановлює якихось правових наслідків звільнення працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації у випадках, коли така згода є необхідною. Разом з тим ч. 9 ст. 43 КЗпП передбачено, що коли розірвання трудового договору з працівником проведено роботодавцем без звернення до зазначеного органу, суд зупиняє провадження у справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті.

Правила статей 43 та 43^і КЗпП України у теперішній їх редакції не поширюються на випадки розірвання трудового договору за ініціативою роботодавця — фізичної особи, що, очевидно, може вважатися прогалиною у чинному трудовому законодавстві.

Було б доцільно доповнити зазначені статті вказівкою і на фізичну особу — роботодавця, якщо трудовий договір припиняється за ініціативи останньої.

У деяких випадках при розірванні трудового договору працівнику виплачується вихідна допомога. Стаття 44 КЗпП передбачає, що вихідна допомога виплачується в розмірі середньомісячного заробітку у випадках припинення трудового договору у зв'язку з:

- відмовою працівника від переведення в іншу місцевість разом з підприємством, а також відмова його продовжувати роботу через зміну істотних умов праці (п. 6 ст. 36);

- змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідацією, реорганізацією, банкрутством або перепрофілюванням підприємства, установи, організації, скороченням чисельності або штату працівників (п. 1 ст. 40),"

- виявленням невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі, а так само в разі скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці (п. 2 ст. 40);

- поновленням на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу.

При припиненні трудового договору у разі призову або вступу на військову службу, або направлення на альтернативну (невійськову) службу (п. З ст. 36) вихідна допомога виплачується у розмірі не менше двомісячного середнього заробітку, а при звільненні працівника у зв'язку з порушенням роботодавцем законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору — в розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку.

Ще однією важливою умовою при розірванні трудового договору є вимога ст. 40 КЗпП України, яка забороняє звільнення працівника за ініціативою роботодавця в період його тимчасової непрацездатності. При цьому не має значення причина непрацездатності та її тривалість, а також чи було це відомо роботодавцю. Єдина умова — це щоб тимчасова непрацездатність була засвідчена у встановленому законом порядку. Вказане правило не застосовується при розірванні трудового договору з ініціативи роботодавця при нез'явленні працівника на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, при ліквідації підприємства, а також при розірванні трудового договору з ініціативи працівника.

Також закон забороняє звільняти працівника за ініціативою роботодавця у період перебування його у відпустці. Тут не має значення, у якій відпустці знаходиться працівник. Це може бути відпустка як передбачена Законом України «Про відпустки», так і спеціальним законодавством, а також колективним договором. При цьому необхідно мати на увазі, що Закон України «Про відпустки» встановив правило, за яким за бажанням працівника у разі його звільнення йому надається невикористана відпустка. За цих обставин днем звільнення вважатиметься останній день відпустки. Однак вказане правило не поширюється на випадки звільнення працівника за порушення ним трудової дисципліни.

Правило про заборону розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця в період перебування працівника у відпустці не поширюється також на випадок звільнення у зв'язку з ліквідацією підприємства, установи, організації.

Для деяких категорій працівників встановлені додаткові гарантії при розірванні трудового договору.

10. Розірвання трудового договору з керівником на вимогу виборного органу первинної профспілкової організації

На вимогу виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації, якщо він порушує законодавство про працю, про колективні договори і угоди, Закон України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності".

Якщо власник або уповноважений ним орган, або керівник, стосовно якого пред'явлено вимогу про розірвання трудового договору, не згоден з цією вимогою, він може оскаржити рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) до суду у двотижневий строк з дня отримання рішення. У цьому разі виконання вимоги про розірвання трудового договору зупиняється до винесення судом рішення.

У разі, коли рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) не виконано і не оскаржено у зазначений строк, виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) у цей же строк може оскаржити до суду діяльність або бездіяльність посадових осіб, органів, до компетенції яких належить розірвання трудового договору з керівником підприємства, установи, організації.

Стаття, що коментується, зобов'язує власника або уповноважений ним орган розірвати трудовий договір (контракт) з керівником підприємства, установи, організації. Коли в Кодексі законів про працю вживаються слова "власник або уповноважений ним орган", то, як правило, мають на увазі саме керівника підприємства. У цій же статті керівник підприємства названий конкретно, а під власником мається на увазі цивільно-правовий власник, який прийняв на роботу керівника. Під уповноваженим ним органом у коментованій статті мають на увазі також відповідний орган, уповноважений управляти майном, яке є в державній чи комунальній власності.

Стаття 45 КЗпП і п. 9 частини першої ст. 38 Закону "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" виключають пред'явлення вимоги про розірвання трудового договору з іншими, крім керівників підприємств, установ, організацій, працівниками. Зокрема, не може бути розірвано трудовий договір з цієї підстави з заступниками керівників підприємств, установ, організацій, з керівниками структурних підрозділів підприємств, у тому числі відокремлених. Якщо організація не має статусу юридичної особи, її керівник не може бути звільнений на підставі ст. 45 КЗпП.

Текст Кодексу законів про працю звичайно не виходить за межі відносин, що складаються на підприємстві, в установі, організації. З урахуванням цього в ньому, зокрема, поряд з колективними договорами не згадуються угоди, як це робиться, наприклад, у законах "Про колективні договори і угоди", "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності". Тому, коли в ст. 43, 43-1, 45 КЗпП вживається термін "профспілковий орган", то мається на увазі виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) чи профспілки, створеної працівниками даного підприємства.

Якщо колективний договір укладений представниками, обраними загальними зборами членів трудового колективу, ні вони, ні трудовий колектив не одержують права вимагати навіть за наявності відповідних підстав розірвання трудового договору з керівником підприємства, установи, організації.

Підставою пред'явлення органом профспілкової організації підприємства, установи, організації, профспілки, створеної працівниками одного підприємства, установи, організації, вимоги про розірвання трудового договору з керівником є порушення законодавства про працю, Закону "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", ухилення від участі в переговорах щодо укладення або зміни колективного договору, невиконання зобов'язань за колективним договором, інші порушення законодавство про колективні договори.

Вимогу про розірвання трудового договору з керівником може бути пред'явлено, якщо він "порушує" законодавство про працю. Це формулювання ст. 45 КЗпП і п. 9 частини першої ст. 38 Закону "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" допускає можливість пред'явлення вимоги про розірвання трудового договору з керівником уже при одноразовому такому порушенні. Не відповідало б закону твердження про те, що вимога про розірвання трудового договору з керівником може бути пред'явлена тільки за наявності вини керівника. З урахуванням стану законності в трудових відносинах, масового характеру затримок виплати заробітної плати варто зробити висновок про те, що ледве чи не більшість керівників підприємств, установ, організацій виявилися в стані нестійкого соціально-правового становища в зв'язку з можливістю пред'явлення вимоги про звільнення.

Ст. 45 КЗпП покладає на власника обов'язок розірвати трудовий договір на вимогу профспілкового органу. Це виключає можливість переведення керівника на іншу посаду, але не перешкоджає повторному прийняттю на роботу після звільнення (зрозуміло, на іншу посаду).

Закон надає право і керівникові, щодо якого висунуто вимогу про звільнення, і власникові (уповноваженому ним органу) оскаржити до суду висунуті вимоги. Граничний строк для звернення до суду - два тижні. При оскарженні такої вимоги в суді його виконання призупиняється "до винесення судом рішення" - так зазначено в частині другій ст. 45 КЗпП. Надалі питання про призупинення виконання оскарженої вимоги вирішується судом відповідно до загальних правил забезпечення позову (ст. 133 - 135 ЦПК), що застосовуються і до цієї категорії спорів.

Через неузгодженість законів ускладнюється чи навіть стає неможливою реалізація виборним органом первинної профспілкової організації права вимагати розірвання трудового договору з керівником підприємства чи організації, в яких функції власника стосовно керівника виконують збори (учасників господарського товариства, акціонерів, членів кооперативу чи колективного підприємства). Процедура скликання зборів досить складна, внесення питань до порядку денного зборів також ускладнене. Нарешті, ніхто примусово на збори не може бути приведений, а без присутності на зборах повноважної кількості учасників господарського товариства, членів кооперативу чи колективного підприємства рішення про звільнення керівника не може бути прийнято.

Частина третя ст. 45 КЗпП встановлює механізм забезпечення вимоги виборного органу первинної профспілкової організації про звільнення керівника. Якщо вимогу виборного органу не виконано у строки, встановлені частиною другою ст. 45 КЗпП, цей орган вправі оскаржити до суду дії чи бездіяльність посадової особи чи органу, який не виконав обов'язок розірвати трудовий договір з керівником.

11. Порядок надання згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівників за ініціативою роботодавця

Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з'явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

У частині першій статті, що коментується перелічуються підстави, звільнення з яких вимагає попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації. Такими підставами є ті, що передбачені пунктами 1 (крім звільнення у зв'язку з ліквідацією підприємства, установи, організації), 2, 3, 4, 5, 7 ст. 40, пунктами 2 і 3 ст. 41 КЗпП. Тому хоча із заголовку статті, що коментується, і випливає, що вона стосується усіх випадків розірвання трудового договору з ініціативи власника, згода виборного органу первинної профспілкової організації необхідна тільки при звільненні працівників з перелічених у цій статті підстав. Звільнення з ініціативи власника з інших підстав (не зазначених у ст. 43 КЗпП) проводиться без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Законодавству не буде суперечити, якщо працівник одночасно буде членом кількох профспілкових організацій, які діють на підприємстві, крім випадків, коли статутом профспілки встановлені обмеження щодо подвійного членства (частина п'ята статті 7 Закону "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності"). Але для звільнення досить згоди виборного органу однієї з первинних профспілкових організацій, членом якої є працівник. Причому власник вправі вибрати ту первинну профспілкову організацію, до виборного органу якої він звертається з поданням про надання згоди на розірвання трудового договору (ч. 5 ст. 39 Закону "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності"). Зрозуміло, що працівник повинен бути членом цієї профспілки.

Ст. 43 КЗпП сформульована як норма прямої дії, яка не допускає встановлення підзаконними актами додаткових випадків, коли розірвання трудового договору з ініціативи власника вимагає згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Статутом професійної спілки може бути передбачено, що за певних умов у первинній профспілковій організації (профспілковій організації підприємства) може не створюватися виборний профспілковий орган, а обирається профспілковий представник. Він і наділяється повноваженнями давати згоду на звільнення працівників, що є членами цієї профспілкової організації чи профспілки.

Ст. 43 КЗпП передбачає необхідність одержання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника. Однак наслідки порушення правила про необхідність одержання попередньої згоди є несуттєвими. Якщо згода виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника до звільнення працівника не запитувалася, то вона може бути отримана пізніше. Навіть при виявленні в суді факту звільнення працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації, суд не вправі поновити працівника на роботі, якщо лише немає інших порушень, які дають підстави на поновлення працівника на роботі. При виявленні такого факту суд зобов'язаний відповідно до частини третьої ст. 43 КЗпП призупинити провадження у справі, зробити запит на адресу виборного органу первинної профспілкової організації щодо надання згоди на звільнення і після її одержання розглянути спір по суті. Правило частини третьої ст. 43 КЗпП відповідає спеціальній нормі ст. 235 КЗпП, яка надає суду право поновити працівника на роботі тільки у разі звільненні його без законної підстави. Порушення порядку звільнення саме по собі в ст. 235 КЗпП взагалі не визнається підставою для звільнення. Отже, згода виборного органу первинної профспілкової організації є елементом підстави для звільнення. Тому її відсутність означає, що підстав для звільнення немає, а це тягне поновлення працівника на роботі. Час одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації - попередньо (до звільнення) чи потім (після звільнення) є елементом порядку звільнення, порушення якого не тягне поновлення працівника на роботі.

Власник також не позбавлений права запитати згоду виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника після його звільнення, зокрема, під час підготовки судового засідання в справі щодо поновлення на роботі звільненого працівника (п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів").

Виборний орган первинної профспілкової організації підприємства, установи, організації має право давати згоду на звільнення працівників підприємства, установи, організації, які є членами даної профспілки.

У ст. 43 КЗпП і ст. 38 Закону "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" встановлена низка правил, які стосуються порядку надання виборним органом первинної профспілкової організації підприємства згоди на звільнення працівників. Встановлено, що виборний орган розглядає подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником. У зв'язку з цим можна очікувати, що суди будуть визнавати юридичну силу лише такої згоди, яку дано виборним органом первинної профспілкової організації у відповідь на подання роботодавця, тобто посадової особи, що відповідно до статуту підприємства, установи, організації чи положення про нього має повноваження на виконання функцій власника або уповноваженого ним органу. Подання повинна підписати саме ця особа. Ще до набрання чинності зазначеним Законом Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що з поданням до виборного органу первинної профспілкової організації може звернутися особа, яка має право на прийняття та звільнення працівників (п. 15 постанови "Про практику розгляду судами трудових спорів"). Отже, недопустимо, щоб подання на адресу виборного органу підписували начальник відділу кадрів, інспектор з кадрів або навіть заступник керівника підприємства, якщо тільки статутом (положенням) не передбачене його право здійснювати прийняття та звільнення працівників. Пленум Верховного Суду України не визнає чинності також і за такою згодою виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника, яка дана ним за власною ініціативою (без подання власника або уповноваженого ним органу).

Подання роботодавця про розірвання трудового договору повинне бути обґрунтованим і викладене в письмовій формі.

Закон "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", Кодекс законів про працю не вирішують питання про кількість членів виборного органу первинної профспілкової організації, які мають право розглядати питання про надання згоди на звільнення або про відмову в наданні такої згоди. Це і зрозуміло, оскільки повноваження організацій і виборних органів профспілок повинні визначатися статутами профспілок (ст. 14 Закону "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності"). У зв'язку з цим у суперечність із законом прийшло положення п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів", відповідно до якого рішення виборного органу первинної профспілкової організації про згоду на звільнення працівника з ініціативи власника має чинність за умови, що в засіданні виборного органу бере участь більше половини його членів. Статутом може бути передбачено, що виборний орган приймає рішення за умови, що в його засіданні бере участь не менше двох третин його складу чи інша кількість його членів. Таким правилом і необхідно керуватися при оцінці правомірності рішення виборного органу первинної профспілкової організації про надання (чи відмову в наданні) згоди на звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Цей висновок відповідає ч. 5 ст. 13 Закону "Про об'єднання громадян", відповідно до якого порядок діяльності статутних органів об'єднання громадян визначається його статутом.

У тій же постанові Пленум Верховного Суду України роз'яснює, що згода на звільнення має чинність тільки за умови, що вона дана з підстав, зазначених власником у поданні з проханням дати згоду на звільнення. Якщо ж виборний орган первинної профспілкової організації дав згоду з іншої підстави, ніж запитував власник, згода не буде мати чинності. Але тут потрібно пояснити, що мається на увазі під "іншими підставами". Під це формулювання підпадають такі випадки, коли власник просив дати згоду на звільнення, наприклад, за п. 3 ст. 40 КЗпП, а виборний орган дав згоду на звільнення, наприклад, за п. 2 ст. 41 КЗпП. Але під підставою для звільнення можуть матися на увазі не тільки підстави, передбачені ст. 40 КЗпП, але і фактичні обставини, що стали причиною для звільнення.

Із змісту п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів", у принципі, можна зробити висновок про те, що під підставами тут розуміються не фактичні обставини, а саме конкретні норми, сформульовані в пунктах статей 40 і 41 КЗпП. Однак практично такий висновок може ввести в оману. Справа в тому, що за останні 30 - 35 років склалася судова практика, відповідно до якої всі сумніви щодо оцінки фактичних обставин, що стали підставою для звільнення, а також при тлумаченні правових норм вирішуються на користь працівника. Тому при звільненні працівників з ініціативи власника варто виявити максимальну обережність. Вона, зокрема, може виявлятися в тому, що при зверненні до виборного органу із проханням дати згоду на звільнення працівника в поданні вказуються усі фактичні обставини, що послужили причиною звільнення. Частина цих обставин при розгляді справи в суді може бути оцінена як така, що не дає власникові права на звільнення працівника. Тому при звільненні працівника власник завжди повинен мати запас аргументів, які варто готувати заздалегідь.

З урахуванням цього і в поданні до виборного органу первинної профспілкової організації про надання згоди на звільнення і в наказі про звільнення працівника з роботи з ініціативи власника потрібно давати розгорнуту мотивацію, описувати усі фактичні обставини, які послужили причиною звільнення.

Виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає в 15-денний строк подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником. Це особливо слід враховувати, коли запитується згода на звільнення, яке власник вправі здійснити протягом обмеженого строку (п. 3, 4, 7, 8 ст. 40, п. 1 ст. 41 КЗпП) Подання роботодавця повинно розглядатися у присутності працівника, щодо якого воно подане. Розгляд подання за його відсутності допускається тільки за письмовою заявою працівника. Від імені працівника в засіданні виборного органу може виступати інша особа, у тому числі адвокат. У разі неявки працівника або його представника на засідання виборного органу розгляд заяви відкладається до наступного засідання в межах зазначеного вище 15-денного строку. При повторному нез'явленні працівника без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності. Виборний орган первинної профспілкової організації повідомляє роботодавцю про прийняте рішення в письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації про відмову дати згоду на розірвання трудового договору повинне бути обґрунтованим. Якщо у рішенні немає обгрунтування відмови у наданні згоди на звільнення, роботодавцю надається право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (частина шоста ст. 39 Закону "Про профспілки, їх права та гарантії діяльності" (в редакції від 13 грудня 2001 р.)). Це положення не підлягає поширювальному тлумаченню. Наявність обгрунтування, що має недоліки, які стосуються його всесторонності, повноти, відповідності (невідповідності) фактичним обставинам не дає підстав для висновку про відсутність обгрунтування. Так, відмова в згоді на звільнення з роботи працівника, який систематично з'являється на роботі в нетверезому стані, може бути обґрунтована тим, що, залишившись без впливу товаришів по роботі, працівник стане ще більш зловживати алкогольними напоями, а це буде мати тяжкі наслідки для його сім'ї і неповнолітніх дітей. Це - рішення виборного органу первинної профспілкової організації має бути визнане обґрунтованим, хоч воно і не спростовує обставин, на які посилається власник. Рішення виборного органу про відмову у дачі згоди на звільнення не може бути оскаржене власником, а згода виборного органу на це не може бути оскаржена працівником у якому-небудь органі.

Слід звернути увагу на такі особливості викладених правил. Наслідки порушення 3-денного строку повідомлення роботодавця про прийняте виборним органом рішення за поданням про розірвання трудового договору встановлені: порушення строку означає, що згоду на звільнення отримано. Але все-таки наслідки порушення 15-денного строку розгляду подання роботодавця не встановлені. У цьому зв'язку слід вважати, що якщо протягом 18-денного строку власник не одержить рішення про відмову в дачі згоди на звільнення, він може вважати, що виборний орган первинної профспілкової організації дав таку згоду.

Власник має право звільнити працівника не пізніш одного місяця після одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника. Цей строк ніяк не впливає на встановлені ст. 148 КЗпП граничні строки звільнення, що являє собою дисциплінарне стягнення: при звільненні в порядку застосування дисциплінарного стягнення власник повинен встигнути в місячний строк з дня виявлення проступку, що став підставою для звільнення, здійснити всі дії, необхідні для звільнення працівника, у тому числі й одержати, як вимагає цей закон, згоду виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення.

Одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації юридично не зобов'язує власника звільняти працівника. Він може і відмовитися від раніше прийнятого ним рішення про звільнення працівника.

Для звільнення деяких категорій працівників встановлені додаткові вимоги. Так, неповнолітні можуть бути звільнені з роботи тільки за умови одержання попередньої згоди районної (міської) комісії в справах неповнолітніх (ст. 198 КЗпП). Однак такі комісії нині в Україні не створюються і не діють. Відповідно до Закону "Про органи і служби у справах дітей та спеціальні установи для дітей" передбачене створення служб в справах неповнолітніх. Про одержання згоди служби в справах неповнолітніх на звільнення працівника див. коментар до ст. 198 КЗпП. Відзначимо, що ст. 38 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачає створення виконавчими органами сільських, селищних, міських рад комісій в справах неповнолітніх.

Закон "Про статус депутатів місцевих рад" не містить положення щодо згоди місцевої ради на звільнення з роботи осіб, що є депутатами місцевих рад. Ст. 33 названого Закону передбачає попередження депутатів місцевих рад про наступне звільнення в порядку, що встановлюється законодавством. На цей час підлягає застосуванню загальне правило про попередження працівників про наступне вивільнення, що встановлене ст. 492 КЗпП. На виконання викладеного положення ст. 33 Закону "Про статус депутатів місцевих рад", очевидно, буде визначено порядок попередження депутатів про наступне звільнення. До встановлення такого порядку власники не можуть бути звільнені від обов'язку попереджати депутатів про наступне звільнення. Таке попередження є обов'язковим, незалежно від підстави звільнення. Виняток складає лише звільнення на підставі ст. 38, 39 КЗпП. Про попередження депутата місцевої ради про наступне звільнення повинна бути направлена інформація в раду. Але порушення правил про попередження депутата про наступне звільнення та про інформацію місцевої ради є порушенням лише порядку звільнення, що відповідно до частини першої ст. 235 КЗпП не є підставою для поновлення працівника на роботі.

Ст. 252 КЗпП України і ст. 41 Закону "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" для забезпечення прав і законних інтересів працівників, обраних до складу профспілкових органів, профорганізаторами, встановили додаткові правила щодо порядку звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу таких працівників. Див. про це коментар до ст. 252 КЗпП.

Очевидно, якщо законодавство не встановлює обов'язок власника одержати згоду на звільнення працівника в перелічених випадках попередньо, суд при розгляді трудового спору про поновлення на роботі зобов'язаний визнати чинність згоди на звільнення, одержаної після звільнення. Він вправі також відкласти розгляд справи до рішення відповідного органу про надання згоди на звільнення або про відмову дати таку згоду. Але закон не передбачає в цьому випадку обов'язку суду робити запит у відповідний орган про згоду на звільнення працівника (крім випадків звільнення без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, коли ст. 43 КЗпП покладає на суд обов'язок зробити запит на згоду цього органу).

У випадку, коли згода на звільнення повинна бути отримана попередньо, але до звільнення вона не була отримана, суд констатує її відсутність. Із змісту п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" випливає, що в цьому випадку працівник повинен бути поновлений на роботі. Ця думка Верховного Суду України вважається такою, що відповідає вимогам правових норм, які регулюють порядок одержання згоди на звільнення. Передбачаючи одержання попередньої згоди відповідного органу на звільнення працівника з ініціативи власника, закон не дає суду право робити запит про згоду. Законодавство виходить з того, що відсутність згоди в таких випадках не може бути компенсована згодою після звільнення.

Оскільки ж саму згоду відповідного органу варто розглядати як елемент підстави для звільнення, Пленум Верховного Суду обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність поновлення на роботі працівника, звільненого без згоди відповідного органу (це не стосується погодження з виборним органом первинної профспілкової організації), якщо відповідно до законодавства така згода повинна бути отримана попередньо.

Щодо перших заступників, заступників голів і керівників апарату обласних, Київської та Севастопольської міської адміністрації, керівників управлінь, відділів та інших структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій, встановлено, що вони звільняються з роботи (звільняються від посад) за згодою відповідних державних органів (Порядок призначення на посади та звільнення з посади перших заступників, заступників голів і керівників апарату обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; Порядок призначення на посади та звільнення від посад керівників управлінь, відділів та інших структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій. Ці правила дублюються в численних нормативно-правових актах, присвячених правовому становищу окремих видів управлінь, відділів, інших структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій. Відсутність згоди відповідного вищого органу (Президента України, Кабінету Міністрів, Прем'єр-міністра, Віце-прем'єр-міністра, Міністра Кабінету Міністрів, міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, обласної, Київської, Севастопольської міських державних адміністрацій) виключає звільнення з посади (звільнення з роботи). Якщо ж всупереч законодавству звільнення здійснене, працівник підлягає поновленню на роботі. Однак наступне одержання згоди вищестоящого державного органу на звільнення працівника виключає поновлення на роботі, можлива тільки зміна дати звільнення. Якщо ж згоду одержано після закінчення строку, встановленого для звільнення за порушення трудової дисципліни чи за результатами атестації, звільнення буде незаконним як у випадку звільнення в межах цього строку, але до одержання згоди, так і в разі звільнення після одержання згоди, але після закінчення зазначеного строку.

Ст. 42 Закону "Про охорону праці" формулює нову правову конструкцію - одержання власником згоди найманих працівників на звільнення уповноваженого найманими працівниками з питань охорони праці. Порядок одержання такої згоди визначається колективним договором. Якщо колективним договором такий порядок не встановлено, положення про одержання згоди найманих працівників не може бути реалізоване.

12. Випадки звільнення працівників за ініціативою роботодавця без згоди виборного органу первинної профспілкової організації

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках:

- ліквідації підприємства, установи, організації;

- незадовільного результату випробування, обумовленого при прийнятті на роботу;

- звільнення з суміщуваної роботи у зв'язку з прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником, а також у зв'язку з обмеженнями на роботу за сумісництвом, передбаченими законодавством;

- поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу;

- звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації;

- звільнення з підприємства, установи, організації, де немає первинної профспілкової організації;

- звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб митних органів, державних податкових інспекцій, яким присвоєно персональні звання, і службових осіб державної контрольно-ревізійної служби та органів державного контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого та регіонального самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об'єднаннями громадян;

- звільнення працівника, який вчинив за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібне) майна власника, встановлене вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу.

Законодавством можуть бути передбачені й інші випадки розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди відповідного виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Стаття, що коментується, містить перелік випадків, коли, як виняток із загального правила ст. 43 КЗпП, що встановлює необхідність одержання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівників з ініціативи власника, таке звільнення може бути здійснене без згоди виборного органу.

Ст. 43-1 КЗпП не стосується одержання згоди на звільнення або погодження звільнення з іншими (крім виборного органу первинної профспілкової організації підприємства, установи, організації) органами. Якщо одержання згоди або погодження звільнення з іншими органами передбачене, то це обов'язково й у випадках, передбачених ст. 43-1 КЗпП.

Право власника ліквідувати підприємство, установу, організацію не підлягає сумніву. Тому збереження чинного до внесення Законом від 18 лютого 1992 р. доповнень до Кодексу законів про працю порядку, який передбачав одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівників при ліквідації підприємства, прийшло в суперечність з реальністю. Практика ліквідації юридичних осіб з правонаступництвом, яка набула поширення, не зовсім коректна. Але це - також ліквідація. Тому і при такій ліквідації звільнення працівників провадиться на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Від ліквідації варто відрізняти реорганізацію, при якій звільнення можливе тільки при скороченні чисельності або штату працівників (частина третя ст. 36 КЗпП) і за умови одержання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Звільнення за ст. 28 КЗпП не підпадає під дію ст. 43 КЗпП. Тому звільнення за результатами випробування (ст. 28 КЗпП) відповідно до ст. 43 КЗпП згоди не вимагає. Законодавець у ст. 43-1 КЗпП ще раз вирішив підтвердити, що при звільненні за результатами випробування згода виборного органу первинної профспілкової організації не потрібна.

Звільнення з роботи за сумісництвом з підстав, зазначених в абзаці четвертому частини першої ст. 43-1 КЗпП, допускається тільки щодо сумісників, які працюють на державних підприємствах, в установах, організаціях (як за основним місцем роботи, так і за місцем роботи за сумісництвом). Звільнення сумісників з роботи на підприємствах, в установах, організаціях недержавної форми власності з ініціативи власника має провадитися за згодою виборного органу первинної профспілкової організації, крім випадків, передбачених законом, і тільки за наявності підстави. П. 8 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств і організацій, що передбачає можливість звільнення працівників-сумісників у випадках прийняття на роботу працівника, який не є сумісником, і обмеження сумісництва у зв'язку з особливими умовами та режимом праці, не поширюється на працівників підприємств інших форм власності. На працівників підприємства, установи, організації, що є в комунальній власності, у цій частині варто поширювати статус працівників державних підприємств, оскільки назване Положення було прийнято до набрання чинності Конституцією України, яка виключила комунальну власність із складу державної. З урахуванням цього звільнення працівників-сумісників з підприємств недержавної (некомунальної) форми власності провадиться без згоди виборного органу первинної профспілкової організації лише в таких випадках: 1) працівник, основним місцем роботи якого є державне (комунальне) підприємство, установа, організація, з підстав, зазначених в абзаці четвертому частини першої ст. 43-1 КЗпП, з суміщуваної роботи на підприємстві, в установі, організації недержавної форми власності, може бути звільнений без згоди виборного органу первинної профспілкової організації; 2) працівник, основним місцем роботи якого є недержавне (некомунальне) підприємство, із роботи за сумісництвом на державному (комунальному) підприємстві звільняється на зазначених підставах без згоди виборного органу; 3) працівник-сумісник звільняється з недержавного (некомунального) підприємства, установи з підстав, зазначених в абзацах другому, третьому, п'ятому і наступних частини першої ст. 43-1 КЗпП без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Звільнення працівника у зв'язку з поновленням на роботі того працівника, який раніше виконував цю роботу (п. 6 ст. 40 КЗпП), законодавець також кваліфікує, як слабко пов'язане з волею власника, оскільки в зв'язку з поновленням два працівника на одному робочому місці працювати не можуть. Водночас при відмові виборного органу первинної профспілкової організації дати згоду на звільнення склалася б ситуація, в якій рішення про поновлення на роботі неможливо було б виконати. Тому звільнення на зазначеній підставі провадиться без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

У принципі, на підприємстві може діяти одна чи кілька профспілкових організацій. Якщо працівник не є членом хоча б однієї з професійних спілок, які діють на підприємстві, в установі, організації, він звільняється з ініціативи власника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

За відсутності на підприємстві первинної профспілкової організації відсутній і орган, згоду якого на звільнення повинен одержати власник. Тому і в такому випадку звільнення проводиться без такої згоди.

Без згоди виборного органу первинної профспілкової організації незалежно від підстави звільнення, провадиться звільнення з ініціативи власника керівника підприємства, установи, організацій, філій, представництв, відділень, інших відокремлених підрозділів, заступників керівників, головних бухгалтерів підприємств, установ, організацій, а також службових осіб митних органів, державних податкових інспекцій (це поширюється і на службових осіб державних податкових адміністрацій), яким присвоєні персональні звання, і службових осіб державної контрольно-ревізійної служби та органів державного контролю за цінами, тобто тих осіб, які звільняються за п. 1 ст. 41 КЗпП. Але ці працівники підлягають звільненню без згоди профспілкового органу і на підставі всіх інших пунктів ст. 40 і 41 КЗпП.

Абзац восьмий частини першої ст. 43-1 КЗпП поширюється тільки на керівників, тобто працівників, що мають у підпорядкуванні працівників. Тому він не може поширюватися, наприклад, на державних службовців, що не є керівниками.

Не вимагає згоди виборного органу первинної профспілкової організації звільнення працівника, який вчинив за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібне) майна власника, якщо цей факт встановлено вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого відноситься застосування адміністративного стягнення або заходів громадського впливу за таке порушення (п. 8 ст. 40 КЗпП). Можливість звільнення без згоди виборного органу первинної профспілкової організації на цій підставі випливає й із ст. 43 КЗпП.

Частина друга статті, що коментується, допускає можливість встановлення й інших випадків, коли звільнення з ініціативи власника провадиться без згоди виборного органу первинної профспілкової організації. Але слід враховувати, що розірвання трудового договору з ініціативи власника провадиться за згодою виборного органу первинної профспілкової організації лише у випадках, передбачених ст. 43 КЗпП. Визначення випадків розірвання трудового договору без згоди виборного органу первинної профспілкової організації є встановленням винятків із правила ст. 43 КЗпП, а не збиранням разом тих випадків, які під загальне правило ст. 43 КЗпП взагалі не підпадають. Тому, хоча в ст. 43-1 КЗпП не зазначається те, що згода виборного органу не потрібна при звільненні члена колективного сільськогосподарського підприємства з певної посади чи роботи, все-таки така згода не є необхідною. У подібних випадках мова йде не про розірвання трудового договору з підстав, перелічених у частині першій ст. 43 КЗпП. Вважається, що при звільненні члена колективного сільськогосподарського підприємства або виробничого кооперативу з певної посади або роботи трудові правовідносини між таким роботодавцем і працівником не припиняються, оскільки працівник має право вимагати надання йому іншої роботи. Такою є позиція Верховного Суду України (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. - К.: Ін Юре, 2002. - С. 170).

Відповідно до ст. 66 Закону "Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку" без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації здійснюється звільнення працівника, який має допуск до роботи з ядерними матеріалами і на ядерних установках, якщо його звільнення здійснюється у зв'язку з анулюванням цього допуску. Відповідно до цієї норми безпосередньою підставою для звільнення працівника може бути як п. 2 ст. 40 КЗпП, так і інша підстава, передбачена законом. Однією з підстав анулювання допуску до роботи з ядерними матеріалами і на ядерних установках є звільнення працівника з попереднього місця роботи за порушення трудової дисципліни.

Відповідно до ст. 32 Закону "Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)" без погодження з виборним органом первинної профспілкової організації звільняються особи, які є організаторами страйку, визнаного судом незаконним, а також працівники, які перешкоджають припиненню незаконного страйку. Однак, варто враховувати, що названа стаття не формулює підстав для звільнення працівників з роботи. Вчинення працівником передбачених проступків може бути приводом для звільнення, якщо його дії підпадають під відповідні норми законодавства про працю, які встановлюють підстави для звільнення.

13. Проведення розрахунків при звільненні працівників. Виплата вихідної допомоги

У деяких випадках при розірванні трудового договору працівнику виплачується вихідна допомога. Стаття 44 КЗпП передбачає, що вихідна допомога виплачується в розмірі середньомісячного заробітку у випадках припинення трудового договору у зв'язку з:

- відмовою працівника від переведення в іншу місцевість разом з підприємством, а також відмова його продовжувати роботу через зміну істотних умов праці (п. 6 ст. 36);

- змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідацією, реорганізацією, банкрутством або перепрофілюванням підприємства, установи, організації, скороченням чисельності або штату працівників (п. 1 ст. 40),"

- виявленням невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі, а так само в разі скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці (п. 2 ст. 40);

- поновленням на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу.

При припиненні трудового договору у разі призову або вступу на військову службу, або направлення на альтернативну (невійськову) службу (п. З ст. 36) вихідна допомога виплачується у розмірі не менше двомісячного середнього заробітку, а при звільненні працівника у зв'язку з порушенням роботодавцем законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору — в розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку.

Стаття, що коментується, встановлює мінімальні розміри вихідної допомоги, що виплачується працівникам при звільненні. Розмір вихідної допомоги диференціюється залежно від підстави, з якої провадиться звільнення.

Вихідна допомога в розмірі не менше середнього місячного заробітку виплачується при звільненні працівника у зв'язку з відмовою від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також у зв'язку з відмовою від продовження роботи при зміні істотних умов праці (п. 6 ст. 36 КЗпП); у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідацією, реорганізацією, чи банкрутством, перепрофілюванням підприємства, установи, скороченням чисельності або штату працівників (п. 1 ст. 40 КЗпП); у зв'язку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню роботи (п. 2 ст. 40 КЗпП); у зв'язку з поновленням на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу (п. 6 ст. 40 КЗпП).

У разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (п. 3 ст. 36 КЗпП) вихідна допомога виплачується в розмірі не менше двомісячного середнього заробітку.

Якщо власник порушує законодавство про працю, умови колективного і трудового договору, мінімальний розмір вихідної допомоги складає тримісячний середній заробіток. Працівник має право на отримання вихідної допомоги в такому розмірі і в разі розірвання строкового трудового договору і в разі розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк.

Встановлені ст. 44 КЗпП розміри вихідної допомоги є мінімальними. Колективним договором у межах повноважень підприємства, установ, організацій можуть встановлюватися вищі розміри вихідної допомоги. Однак практично ми б не рекомендували в колективних договорах встановлювати вищі, ніж встановлені в ст. 44 КЗпП мінімальні розміри вихідної допомоги. Вихідна допомога - це не різновид оплати праці. Скоріше, вона є обов'язковою виплатою, передбаченою п. 5.6.2 ч. 5.6 ст. 5 Закони "Про оподаткування прибутку підприємств". Тому там, де виплата вихідної допомоги не є для підприємства обов'язковою в силу законодавства, вихідна допомога може виплачуватися за рахунок прибутку, який залишився після оплати податків у розпорядженні платника податку на прибуток. Це ж стосується і вихідної допомоги, виплачуваної на підставі трудового договору в тих випадках, коли її виплата законодавством не передбачена.

До категорії вихідної варто віднести також допомогу, що виплачується працівникам, які належать до категорії I і II громадян, що постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи. Вона виплачується в розмірі триразового середньомісячного заробітку при звільненні названих працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП (п. 7 ст. 20, п. 1 ст. 21 Закону "Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи"). Виплата допомоги проводиться за рахунок коштів підприємств із наступною компенсацією підприємствам цих витрат за рахунок бюджету.

Днем звільнення вважається останній день роботи. У цей день працівникові має бути повністю виданий розрахунок із заробітної плати: має бути видана заробітна плата, включаючи оплату праці за останній день роботи, компенсація за невикористані дні відпустки.

При нарахуванні суми, належної до виплати працівникові, який звільняється, власник вправі провести утримання із заробітної плати працівника, але тільки з дотриманням правил, які встановлюють підстави, межі утримання та види виплат, з яких допускається утримання (див. коментар до ст. 127, 128, 129 КЗпП).

При наданні відпустки з наступним звільненням розрахунок із заробітної плати з працівником також повинен бути здійснений не пізніше, ніж в останній день роботи перед відпусткою, хоча в трудовій книжці працівника як день звільнення (останній день роботи) буде зазначений останній день відпустки.

14. Оформлення звільнення

При звільненні працівника з роботи видається наказ, в якому зазначаються підстава розірвання трудового договору з посиланням на відповідний пункт і статтю закону. На підставі цього наказу до трудової книжки робиться запис про причини звільнення, в ній також робиться посилання на формулювання чинного законодавства із зазначенням відповідного пункту і статті закону. Звільнення не може здійснюватися з підстав, не передбачених законом.

Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов'язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.

Стаття, що коментується, покладає на власника обов'язок в останній день роботи (цей же день є днем звільнення, він же зазначається в заяві про звільнення і в трудовій книжці як день звільнення) видати працівникові належне оформлену трудову книжку.

Належне оформлення трудової книжки при звільненні означає внесення запису про звільнення із зазначенням причин (підстав, формулювань) і з посиланням на закон. У цей же розділ трудової книжки вноситься запис про підвищення кваліфікації осіб працездатного віку (час, тривалість і місце) за останні два роки до звільнення, у відповідний розділ вносяться записи про нагороди та заохочення. Записи засвідчуються підписом керівника підприємства або спеціально уповноваженої ним на те посадової особи та печаткою підприємства (відділу кадрів підприємства). У зазначеному порядку засвідчуються і український, і російський тексти записів у трудовій книжці.

На підтвердження одержання трудової книжки працівник розписується в особистій картці та книзі обліку руху трудових книжок. Відмову працівника одержати трудову книжку і засвідчити своїм підписом її одержання доцільно підтвердити шляхом складання акта. У противному разі працівник може висунути претензії з приводу несвоєчасної видачі (невидачі) трудової книжки.

Якщо в останній день роботи працівник на роботі був відсутній, власник або уповноважений ним орган надсилає йому поштове повідомлення (доцільно рекомендованим листом, а краще - з повідомленням про вручення) про необхідність одержати трудову книжку.

Пересилання трудової книжки поштою (цінним листом) допускаються тільки за наявності письмової згоди працівника. Якщо трудова книжка вчасно працівником не отримана, то вона зберігається у відділі кадрів підприємства протягом двох років, окремо від трудових книжок працівників підприємства. Після закінчення цього строку трудові книжки, не затребувані звільненими працівниками, зберігаються в архіві підприємства протягом 50 років, а після закінчення цього строку знищуються у встановленому порядку.

Відповідно до наказів Міністерства статистики України введені в дію типові форми первинного обліку, у тому числі типова форма наказу (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту). Але використання такої форми, як вона опублікована, не завжди є можливим. Справа в тому, що зазначена типова форма не дозволяє докладно викласти обставини, які стали підставою для звільнення. Зазначення ж у наказі про звільнення таких обставин є необхідною, оскільки суд не вправі визнати звільнення законним, виходячи з обставин, з якими власник не пов'язував звільнення (п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів"). Відсутність у наказі посилання на обставини, які стали підставою для звільнення, істотно ускладнює для власника доказування того, з якими саме обставинами він пов'язував звільнення. Тому за потреби докладного викладу обставин, які послужили підставою звільнення, наказ готується на звичайному аркуші паперу, але він (наказ) повинен містити всі реквізити типової форми наказу про припинення трудового договору. Водночас сама по собі відсутність у наказі про звільнення посилання на обставини, з якими власник пов'язував звільнення, не є підставою для поновлення на роботі і суд повинен з'ясувати обставини, з якими пов'язувалося звільнення, навіть якщо вони не відбиті в наказі.

У разі звільнення з роботи з ініціативи власника він зобов'язаний у день звільнення видати працівникові копію наказу про звільнення з роботи. Але невидача працівникові копії наказу сама по собі не може бути підставою для поновлення на роботі або для стягнення середнього заробітку за період від звільнення до працевлаштування або до видачі копії наказу. У разі невидачі копії наказу про звільнення на прохання працівника суд вимагатиме пред'явлення наказу власником.

15. Правові підстави відсторонення працівника від роботи

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

При відстороненні трудові відносини не припиняються, також не припиняється і дія трудового договору, але працівник тимчасово до роботи не допускається. Що ж стосується оплати часу відсторонення, то щодо цього законодавець прямо чи побічно встановив такі варіанти норм: 1) заробітна плата за період відсторонення не зберігається; 2) заробітна плата за період відсторонення не зберігається, але відшкодовується на основі спеціального закону (п. 1 ст. 3 Закону "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду"); 3) заробітна плата за період відсторонення зберігається повністю; 4) заробітна плата зберігається в розмірі двох третин тарифної ставки (посадового окладу); 5) за період відсторонення працівникові виплачується допомога по соціальному страхуванню.

Ст. 46 КЗпП надає право власникові відстороняти працівників від роботи за наявності передбачених законодавством підстав. Твердження про те, що власник відповідно до ст. 46 КЗпП лише має право, а не зобов'язаний відстороняти, грунтується на формулюванні цієї статті: "відсторонення допускається".

Однак правові норми, які регулюють питання відсторонення конкретніше, зазвичай зобов'язують власника відстороняти працівників від роботи. Правда, із цього правила є і винятки. Зокрема, відсторонення від роботи державних службовців відповідно до ст. 22 Закону "Про державну службу" допускається на розсуд керівника відповідного державного органу.

У разі появи на роботі в нетверезому стані працівник повинен бути відсторонений від роботи. Такий висновок слід зробити із частини другої ст. 13 Закону "Про охорону праці", що покладає на власника обов'язок здійснювати контроль за виконанням робіт відповідно до вимог охорони праці. Він випливає також із ст. 4 Указу Президії Верховної Ради УРСР "Про заходи щодо посилення боротьби проти пияцтва, алкоголізму, викорінювання самогоноваріння", яким встановлена адміністративна відповідальність майстрів, начальників дільниць, змін, цехів та інших керівників, які не вжили заходів до відсторонення від роботи осіб, які перебувають в нетверезому стані (Указом Президії Верховної Ради УРСР від 29 травня 1985 року ця норма була включена до ст. 179 Кодексу про адміністративні правопорушення. З тих пір ст. 179 КпАП не змінювалася, крім зміни розміру штрафу, встановленого цією статтею). В окремих нормативних актах прямо формулюються норми, що забороняють допуск до роботи осіб з ознаками алкогольного сп'яніння (див., наприклад, п. 4.6 Правил безпечної експлуатації електроустановок). З метою недопущення до роботи осіб, що перебувають у стані алкогольного сп'яніння, ст. 45 Закону "Про дорожній рух" передбачає щозмінні передрейсові та післярейсові медичні огляди водіїв транспортних засобів. Ця категорія працівників може бути піддана примусовому медичному обстеженню, у тому числі шляхом їх доставки в медичну установу (підпункт 7 п. 5 Положення про Державну автомобільну інспекцію Міністерства внутрішніх справ).

За загальним правилом, факт появи в нетверезому стані, який дає підстави для відсторонення працівника від роботи, може бути встановлений не тільки актом медичного обстеження, але й іншими доказами, у тому числі і показаннями свідків, які також можуть стати фактичною підставою для відсторонення працівника. Аналогічним чином за власником варто визнати і право відсторонення від роботи осіб, які перебувають у стані токсичного сп'яніння.

Питання про відсторонення від роботи осіб, які перебувають у стані наркотичного сп'яніння, вирішуються дещо інакше. Відповідно до частини третьої ст. 12 Закону "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів і зловживання ними" встановлення наявності стану наркотичного сп'яніння в результаті незаконного вживання наркотичних засобів є компетенцією тільки лікаря, на якого покладені обов'язки щодо проведення медичного огляду (обстеження). За наявності факту появи працівника на роботі в стані наркотичного сп'яніння власник зобов'язаний проінформувати про це орган міліції, який видає працівникові направлення на медичний огляд. У разі відмови від добровільного медичного огляду або обстеження є можливим примусовий привід з метою медичного огляду (обстеження) на підставі постанови органу внутрішніх справ (п. 2.3; 2.6 Інструкції про порядок виявлення та постановки на облік осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини). Звичайно, настільки численні вимоги законодавства не повинні ігноруватися. Але не слід думати, що власник позбавлений права вжити екстрених заходів до того, як працівник буде примусово доставлений до медичного закладу для огляду та буде встановлено факт наркотичного сп'яніння. Право людини на життя, здоров'я, її безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (ст. 3 Конституції). Це конституційне положення може бути основою для відсторонення від роботи особи, щодо якої є зовнішні підстави припускати, що вона перебуває в стані наркотичного сп'яніння. Краще буде, якщо власник згодом вибачиться, виплатить заробітну плату за час вимушеного прогулу і навіть відшкодує моральну шкоду, якщо припущення про наркотичне сп'яніння не підтвердиться, ніж нести ризик допуску до роботи особи, яка перебуває у стані наркотичного сп'яніння, та непередбачуваних наслідків такого допуску.

Час, протягом якого працівник не працював внаслідок відсторонення з розглянутої підстави, оплаті не підлягає. Підставою для такого висновку є частина перша ст. 94 КЗпП (заробітна плата виплачується за виконану роботу). Крім того, в цьому випадку підлягає застосуванню частина третя ст. 113 КЗпП (час простою з вини працівника не оплачується). Якщо висновок власника про наркотичне сп'яніння працівника не підтверджується, час відсторонення повинен бути оплачений виходячи із середньої заробітної плати працівника.

Ст. 46 КЗпП передбачає можливість відсторонення працівників від роботи у разі їх відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів. Ст. 7 Закону "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" покладає на підприємства, установи, організації обов'язок усунення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи працівників, які ухиляються від обов'язкового медичного огляду. Ст. 17 Закону "Про охорону праці" формулює цей обов'язок щодо роботодавця і доповнює викладене правило зазначенням на відсторонення працівника без збереження заробітної плати.

Правило ст. 17 Закону "Про охорону праці", що покладає на власника обов'язок відстороняти від роботи працівників, які ухиляються від проходження обов'язкового медичного огляду, доповнюється правилом ст. 15 того ж Закону, яке надає право спеціалістам з охорони праці вимагати відсторонення від роботи осіб, які не пройшли медичний огляд. Слід також враховувати, що ст. 31 Основ законодавства України про охорону здоров'я і ст. 26 Закону "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" покладають на власників і керівників підприємства, установ, організацій відповідальність за шкідливі наслідки для здоров'я населення, завдані допуском до роботи осіб, які не пройшли обов'язковий медичний огляд. Покладення такої відповідальності також свідчить про те, що власник несе публічно-правовий обов'язок відстороняти від роботи працівників, які не пройшли медичний огляд. У силу такого обов'язку в межах трудових правовідносин власник і одержує суб'єктивне право відстороняти працівників і за відсутності подання органів санітарно-епідеміологічної служби. Разом з цим з метою попередження конфліктів ми б рекомендували враховувати практику, що склалася за багато років, яка не вважала за можливе відсторонення працівників, які не пройшли медичний огляд, без відповідного подання. Ця практика переважає в судах. Та й у п. 2.1 Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності зазначається, що відсторонення (у тому числі осіб, які не пройшли медичний огляд) від роботи проводиться на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби. Тому власникові у відповідних випадках доцільно було б повідомити в органи санепідслужби про осіб, які ухиляються від медичного огляду, одержати подання про відсторонення і тільки потім відстороняти працівників від роботи з розглянутої підстави.

Відмова від проходження медичного огляду відповідно до ст. 26 Закону "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" є порушенням трудової дисципліни. Тим самим законодавець підказує, що особи, які ухиляються від медичного огляду, після відсторонення і застосування стягнення підлягають (у разі подальшого порушення) звільненню не за порівняно лояльним п. 2 ст. 40 КЗпП, а на підставі, що ганьбить працівника (такою є п. 3 ст. 40 КЗпП).

Щодо переліку працівників, зобов'язаних періодично проходити медичний огляд, див. коментар до ст. 169 КЗпП.

Час, протягом якого працівник не виконував трудові обов'язки внаслідок відсторонення від роботи в зв'язку з ухиленням від обов'язкового медичного огляду, оплаті не підлягає. При цьому підлягає застосуванню частина четверта ст. 113 КЗпП (час простою з вини працівника не оплачується), якщо працівник виходив на роботу.

Відповідно до ст. 46 КЗпП, яка допускає можливість відсторонення працівників у випадках, не тільки передбачених у цій статті, а й у випадках, передбачених законодавством, ст. 7 і 42 Закону "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" покладають на підприємства, установи, організації обов'язок за поданням відповідних службових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби усувати від роботи осіб, які ухиляються від обов'язкового щеплення проти інфекції. При цьому ст. 7 названого Закону передбачає встановлення Міністерством охорони здоров'я переліку інфекцій, щеплення проти яких є обов'язковими для всіх громадян, а ст. 26 того ж Закону - переліку працівників, які у зв'язку з особливостями виробництва або виконуваної роботи підлягають обов'язковим профілактичним щепленням від інших захворювань. Ст. 12 Закону "Про захист населення від інфекційних хвороб" відносить до компетенції Кабінету Міністрів затвердження переліку професій, виробництв і організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, а також передбачає можливість відсторонення від роботи осіб, які відмовляються чи ухиляються від обов'язкових профілактичних щеплень.

Перелік інфекційних хвороб, щеплення проти яких є обов'язковими, встановлено ст. 12 Закону "Про захист населення від інфекційних хвороб". Подібний перелік приводиться й у ст. 27 Закону "Про санітарне та епідемічне благополуччя населення". У тій частині, в якій між цими переліками існують суперечності, переважному застосуванню підлягає той з названих законів, який встановлює інфекційні хвороби, проти яких проводяться щеплення, не передбачені іншим законом. Визначення безпосередньо законом згаданого переліку з урахуванням надання в ст. 7 Закону "Про санітарне та епідемічне благополуччя населення" Міністерству охорони здоров'я повноваження встановлювати такий перелік означає, що це Міністерство вправі доповнювати перелік інфекційних хвороб, щеплення проти яких є обов'язковими.

Що стосується переліку професій, виробництв і організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, то Кабінет Міністрів, як це передбачено ст. 12 Закону "Про захист населення від інфекційних хвороб", такий перелік не затверджував. Тому Міністерство охорони здоров'я відповідно до повноваження, що надане йому ст. 27 Закону "Про санітарне та епідемічне благополуччя населення", встановило такий перелік (розділ 2 Календаря профілактичних щеплень).

Якщо відсторонення від роботи при цьому обумовлене виною чи бездіяльністю працівника, час відсторонення оплаті не підлягає згідно частини четвертої ст. 113 КЗпП.

Відсторонення осіб, які хворіють особливо небезпечними інфекційними захворюваннями або є носіями збудників цих захворювань, передбачене в ст. 39 Основ законодавства України про охорону здоров'я. Воно провадиться на підставі листка непрацездатності або довідки лікуючого лікаря або ЛКК про визнання працівника тимчасово чи постійно непридатним за станом здоров'я до професійної діяльності. Такі працівники одержують допомогу по соціальному страхуванню в зв'язку з тимчасовою непрацездатністю за весь період, протягом якого вони не можуть бути допущені до роботи. Якщо ж за відповідними медичними показаннями працівник визнається таким, що не відповідає виконуваній роботі, він підлягає звільненню або переведенню на іншу роботу. До вирішення питання про звільнення або переведення працівник відстороняється від роботи з оплатою часу відсторонення відповідно до частини першої ст. 113 КЗпП.

Особи, які були в контакті з хворими небезпечними для оточуючих інфекційними захворюваннями, відсторонюються від роботи за поданням службової особи санітарно-епідеміологічної служби, яка видає такій особі лікарняний листок, що є підставою для надання допомоги по соціальному страхуванню у зв'язку з карантином (п. 7 ст. 35 Закону "Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, обумовленими народженням та похованням").

Деякі працівники зобов'язані періодично проходити медичний огляд. Якщо внаслідок такого огляду буде зроблено висновок про непридатність працівника до виконуваної роботи, вони можуть бути відсторонені від роботи до вирішення питання про звільнення з роботи або до переведення на іншу роботу. Це стосується працівників, зобов'язаних проходити медичний огляд з метою забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення, працівників, зобов'язаних проходити медичний огляд відповідно до ст. 17 Закону "Про охорону праці". На період відсторонення за працівником зберігається заробітна плата в розмірі двох третин тарифної ставки.

Відповідно до ст. 46 КЗпП підлягають відстороненню від роботи працівники, які ухиляються від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної безпеки. Такий захід може бути застосований не тільки до працівників, зайнятих на роботах з підвищеною небезпекою або там, де необхідний професійний добір, а й інших працівників, які ухиляються від інструктажу, навчання і перевірки знань з питань охорони праці.

Відсторонення від роботи працівників, які ухиляються від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної безпеки, провадиться без збереження заробітної плати (частина третя ст. 113 КЗпП). Строк відсторонення не повинен бути непомірно великим. Якщо працівник усуне перешкоди для допуску до роботи (пройде курс навчання, інструктажу, здасть відповідний іспит), йому відразу ж повинна бути надана можливість продовження роботи. Якщо ж він не усуне причин, які стали підставою для відсторонення, він може бути звільнений з роботи як за порушення трудової дисципліни. Оскільки реальним у цьому випадку є застосування тільки п. 3 ст. 40 КЗпП, працівникові варто оголосити догану з додержанням встановленого порядку, ознайомити з наказом про накладення стягнення, а потім лише вирішити питання про звільнення з урахуванням поведінки працівника після застосування стягнення.

До вирішення питання про звільнення підлягають відстороненню від роботи й ті працівники, які не здали іспиту (не пройшли перевірку знань) з питань пожежної безпеки. Підставою для відсторонення в цьому випадку є частина четверта ст. 20 Закону "Про охорону праці" і частина сьома ст. 8 Закону "Про пожежну безпеку". Хоча працівник у цьому випадку і проходив перевірку знань, однак він її пройшов незадовільно, не здав іспит. Оскільки, підставою для відсторонення у зв'язку з незадовільним результатом перевірки знань з охорони праці та протипожежної безпеки є дії, не пов'язані з виною працівника, він відсторонюється від роботи до здачі іспиту чи до звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП із збереженням заробітної плати в розмірі двох третин тарифної ставки (посадового окладу) за частиною першою ст. 113 КЗпП.

Підставою для відсторонення від роботи у певних випадках може бути відсутність документа, який надає право на керування транспортним засобом або іншим механізмом чи на виконання інших робіт. Так, ст. 16 Закону "Про дорожній рух" зобов'язує водія транспортного засобу при керуванні ним мати при собі посвідчення, яке підтверджує право на керування транспортним засобом. За відсутності такого посвідчення власник не вправі допустити водія до виконання трудових обов'язків і зобов'язаний відсторонити водія від роботи. Оскільки відсторонення пов'язане в цьому випадку з невиконанням працівником свого трудового обов'язку, відсторонення проводиться без збереження заробітної плати.

Пункт 69 Статуту залізниць зобов'язує працівників залізничних під'їзних колій підприємств, робота яких пов'язана з рухом поїздів і маневровою роботою на коліях залізниць, під час виконання службових обов'язків на коліях залізниць мати при собі посвідчення встановленого зразка про проходження перевірки щодо здатності виконувати такі роботи. Відсутність посвідчення також може стати підставою для відсторонення працівника.

П. 10 ст. 38 Повітряного кодексу України дає командиру повітряного судна право перевіряти посвідчення (сертифікати) членів екіпажу, а також наявність у них необхідних записів і оцінок. Очевидно, відсутність названих документів або записів (відомостей) у них може бути підставою для відсторонення працівника.

П. 7 ст. 38 Повітряного кодексу України встановлює правило, відповідно до якого командир судна вправі відстороняти від виконання завдання на політ будь-якого члена екіпажу повітряного судна, рівень підготовки якого не відповідає завданню на політ, або якщо його дії загрожують безпеці польоту.

Капітану морського торговельного судна також дається право відстороняти осіб суднового екіпажу від виконання службових обов'язків, але тільки у випадках і в порядку, передбачених законодавством про працю. Таких спеціальних випадків у законодавстві про працю не передбачено. Отже, капітан судна вправі відстороняти працівників лише на підставі загальних норм трудового права. До того ж капітану морського торгового судна надано право ізолювати в окремих приміщеннях будь-яку особу, яка перебуває на судні (для членів екіпажа це означає відсторонення від роботи), якщо її дії не містять кримінально карного діяння, але загрожують безпеці судна або людей, які перебувають на ньому, чи майна (ст. 65 Кодексу торговельного мореплавства України).

Особи, які працюють з пестицидами і агрохімікатами повинні мати при собі і пред'являти за вимогою представника державного нагляду і відомчого контролю допуск, медичну книжку і наряд на виконувані види робіт (п. 9 Порядку одержання допуску (посвідчення) на право роботи, пов'язаної з транспортуванням, збереженням, застосуванням і торгівлею пестицидами і агрохімікатами). Посадові особи органів виконавчої влади, які здійснюють державний нагляд і державний контроль у сфері діяльності з пестицидами і агрохімікатами, вправі вимагати усунення від роботи із зазначеними речовинами осіб, які не мають відповідного посвідчення (ст. 17 Закону "Про пестициди і агрохімікати"). Власник зобов'язаний усунути від роботи таких працівників. Оплата часу усунення не провадиться, оскільки при цьому є підстави для застосування частини четвертої ст. 113 КЗпП (простій з вини працівника).

Відповідно до ст. 39 Закону "Про охорону праці", п. 1.16 Переліку прав службових осіб (державних інспекторів) системи Державного комітету України по нагляду за охороною праці посадовим особам (державним інспекторам) системи державного нагляду за охороною праці надається право відстороняти від роботи працівників, які перебувають на робочих місцях у спецодязі, спецвзутті або із засобами індивідуального захисту, що не відповідають умовам праці і вимогам нормативно-технічної документації. Питання про оплату часу відсторонення повинне розглядатися залежно від вини працівника. За наявності вини працівника час відсторонення не оплачується, а за відсутності його вини оплата проводиться відповідно до правил оплати часу простою не з вини працівника. У випадках, що підпадають під дію частини другої ст. 6 Закону "Про охорону праці", час відсторонення від роботи оплачується у розмірі середнього заробітку.

Ст. 22 Закону "Про державну службу" передбачає можливість відсторонення від роботи державних службовців. Підставою для відсторонення є невиконання службових обов'язків, що призвело до людських жертв або заподіяло матеріальної чи моральної шкоди громадянинові, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян. Право приймати рішення про відсторонення державного службовця від виконання обов'язків за посадою надано керівнику державного органу, в якому працює цей службовець (обов'язкове відсторонення щодо державних службовців не встановлене). Термін відсторонення державних службовців від роботи не повинен перевищувати часу, протягом якого проводиться службове розслідування. При цьому час службового розслідування обмежено двома місяцями.

Ст. 22 Закону "Про державну службу" прямо передбачає, що за час відсторонення за працівниками зберігається заробітна плата.

Пунктом 8 частини першої ст. 17 Закону "Про правовий режим надзвичайного стану" передбачена можливість усунення від роботи на період надзвичайного стану керівників державних підприємств, установ, організацій, від діяльності яких залежить нормальна обстановка в районі надзвичайного стану, у зв'язку з неналежним виконанням ними своїх обов'язків.

Ст. 3 Закону "Про споживчу кооперацію" встановлює, що відсторонення від роботи осіб, які займають виборні платні посади в споживчому товаристві або спілці споживчих товариств, здійснюється в порядку, передбаченому їх статутами та чинним законодавством. Це надає право названим товариствам і спілкам встановлювати в їх статутах підстави для відсторонення від роботи, які не передбачені законодавством.

Працівник, який вчинив проступок, наслідки якого загрожують безпеці руху поїздів, повинен бути відсторонений від роботи до закінчення зміни посадовою особою, що здійснює розпорядчі чи контрольно-інспекторські функції на даній дільниці з негайним і детальним повідомленням про обставини і причини такого рішення безпосередньому керівнику відстороненого від роботи працівника або керівнику підприємства (п. 16 Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту).

Як можливість відсторонення від роботи керівників підприємств-боржників і працівників, які є за посадою і в силу змісту трудових обов'язків членами органів управління підприємства-боржника, варто тлумачити припинення повноважень керівника боржника та органів управління боржника, передбачене ч. 16 ст. 13 Закону "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Припинення повноважень керівника боржника та його органів управління провадиться за ухвалою арбітражного суду. Воно приймається за клопотанням комітету кредиторів з покладенням тимчасового (до призначення нового керівника в порядку, що визначається законодавством і установчими документами, - мається на увазі звичайний порядок прийняття на роботу для тимчасового виконання обов'язків керівника або переведення в порядку заступництва) виконання обов'язків керівника на розпорядника майна. Підставою для прийняття арбітражним судом такої ухвали можуть бути невжиття заходів щодо забезпечення збереження майна боржника, створення перешкод діям розпорядника майна або інші порушення законодавства, допущені керівником боржника або посадовими особами його органів управління. Якщо керівник боржника та працівники-члени його органів управління будуть згодні на тимчасове переведення на іншу роботу, розпорядник майна може перевести їх на іншу роботу. Оскільки немає спеціальних правил, що стосуються оплати часу відсторонення працівників у подібних випадках, при вирішенні цього питання, належить застосовувати за аналогією правила про оплату часу простою (ст. 113 КЗпП). Причиною відсторонення працівника від виконання трудових обов'язків у такому випадку є винні дії працівника. Отже, час відсторонення оплаті не підлягає.

Повноваження керівника боржника та органів управління боржника припиняються також у зв'язку з винесенням арбітражним судом ухвали про санацію (ч. 4 ст. 17 Закону "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом"). У цьому випадку також можливе відсторонення відповідних посадових осіб від роботи. Однак при цьому припинення повноважень і відсторонення від роботи не пов'язується з винною поведінкою працівників, отже, час відсторонення підлягає оплаті в розмірі двох третин посадових окладів відповідних працівників (ст. 113 КЗпП).

Можливість відсторонення працівників від роботи передбачена щодо працівників банків. Відповідно до п. "ж" частини першої ст. 73 Закону "Про банки і банківську діяльність" Національний банк має право тимчасового відсторонення посадової особи банку від посади у разі грубого чи систематичного порушення цією особою вимог цього Закону або актів Національного банку України до усунення порушення. Відповідне рішення Національного банку повинне бути продубльоване наказом по банку. Оскільки відсторонення від роботи в таких випадках проводиться за допущені працівником порушення, час відсторонення оплаті не підлягає (при цьому в зв'язку з відсутністю норми, яка регулювала б такі відносини, застосуванню за аналогією підлягає ст. 113 КЗпП, що вирішує питання про оплату часу простою).

Закону "Про Національний банк України" (розділ 5) передбачає можливість призначення тимчасової адміністрації банку Національним банком України. Тимчасовому адміністратору банку надається право залучати до роботи в тимчасовій адміністрації будь-якого службовця, експерта, консультанта, а також давати доручення керівникам банку. Йому надається також і право відсторонення таких осіб від роботи в будь-який час (п. 6 частини четвертої ст. 80 Закону "Про банки і банківську діяльність"). Таке відсторонення також повинне оформлятися наказом. Воно провадиться з оплатою часу відсторонення за ст. 113 КЗпП за умови відсутності вини працівника.

Уявляється можливим встановлювати в контрактах додаткові підстави для відсторонення працівників. Це особливо актуально для керівників підприємств, яким належить право розпоряджатися коштами та іншими ресурсами підприємств. Правовою підставою включення в контракт такої умови є частина третя ст. 21 КЗпП. Вона допускає встановлення сторонами в контракті не тільки умов матеріального забезпечення та організації праці, умов розірвання договору, але й прав та обов'язків власника і працівника з інших питань.

Власник зобов'язаний виконати постанову слідчого про відсторонення від роботи посадової особи, обвинуваченої у скоєнні злочину. Про відсторонення від роботи слідчий виносить постанову і направляє її для виконання власникові або уповноваженому ним органу за місцем роботи обвинуваченого. За невиконання постанови слідчого встановлена адміністративна відповідальність (ст. 185 Кодексу України про адміністративні порушення). Постанову про відсторонення від роботи слідчий вправі винести тільки із санкції прокурора або його заступника (ст. 147 Кримінально-процесуального кодексу України). При відстороненні за постановою слідчого збереження заробітної плати не передбачено. Але припинення кримінальної справи за відсутністю складу злочину, події злочину, недоведеність участі обвинуваченого (відстороненого) у вчиненні злочину, винесення виправдувального вироку дає працівникові право вимагати виплати середнього заробітку за період відсторонення за рахунок місцевого бюджету (ст. 4 Закону "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду").

Поняття робочого часу та його правові ознаки

Види робочого часу

Скорочений робочий час та його види

Порядок та умови застосування неповного робочого часу

Понаднормовий робочий час та правові підстави застосування надурочних робіт

Заборона залучення до надурочних робіт

Особливості залучення до роботи у нічний час

Поняття режиму робочого часу

Склад робочого часу

Види режимів робочого часу

П’ятиденний та шестиденний робочий тиждень як режим роботи

Умови та порядок застосування підсумованого обліку робочого часу

Ненормований робочий день як спеціальний режим робочого часу

Поділ робочого дня на частини

Особливості встановлення гнучкого режиму роботи

Вахтовий метод організації робіт

Поняття та види часу відпочинку

Перерва для відпочинку і харчування: поняття, порядок її надання

Перерви для обігріву і відпочинку та перерва для годування дітей: їхня еалежність до часу відпочинку

Поняття вихідних днів, загальний порядок їх встановлення

Особливості встановлення вихідних днів на підприємствах, пов’язаних з обслуговуванням населення

Особливості встановлення вихідних днів на безперервно діючих підприємствах

Порядок залучення працівників до роботи у вихідні дні

Правове регулювання святкових і неробочих днів: поняття, види, порядок залучення працівників до роботи у святкові та неробочі дні

Поняття та гарантії права працівників на відпустку

Щорічна основна відпустка: поняття, види та тривалість

Додаткова відпустка за роботу у шкідливих і важких умовах праці

Додаткова відпустка за особливий характер праці

Інші додаткові відпустки, передбачені законодавством України

Стаж роботи, що дає право на одержання щорічної відпустки

Порядок надання щорічних відпусток у перший рік роботи

Порядок надання щорічних відпусток у наступні роки роботи

Порядок поділу щорічної відпустки на частини

Відкликання працівника з щорічної відпустки

Поняття, види та особливості додаткових відпусток у зв’язку з навчанням

Творча відпустка: поняття, особливості та порядок надання

Поняття, види та особливості соціальних відпусток

Порядок надання відпустки з вагітності та пологів

Порядок надання відпустки з догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку

Порядок надання відпустки для батьків, що мають дітей

Порядок надання відпустки без збереження заробітної плати у випадках, передбачених законодавством

Порядок надання відпустки без збереження заробітної плати за угодою сторін трудового договору

Відповідно до ч.2. ст.84 КЗпП, за сімейними обставинами та з інших причин працівнику може надаватися відпустка без збереження заробітної плати на термін, обумовлений угодою між працівником та власником або уповноваженим ним органом, але не більше 15 календарних днів на рік.

За згодою сторін трудового договору, працівникові може бути надана відпустка без збереження заробітної плати тривалістю до 15 календарних днів. Для надання такої відпустки працівник у заяві на ім'я керівника підприємства повинен зазначити на сімейні обставини або інші причини, які зумовили потребу у відпустці. Однак варто враховувати, що в цій статті говориться про відпустку у зв'язку з обставинами, не врахованими в ст. 25 Закону "Про відпустки".

Законодавець імперативно обмежує підсумовану тривалість відпустки в цьому випадку 15 календарними днями протягом року.

Правові підстави для надання в обов’язковому порядку працівникам відпусток без збереження заробітної плати

У всіх інших випадках час відпустки без збереження заробітної плати має бути погоджений з власником.

Оплата відпусток. Грошова компенсація за невикористані щорічні відпустки