Сущность права

Сущность права

Проблемы теории и философии права

Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права (под редакцией В.А. Томсинова). – М.: "Зерцало", 2008 г. – 246 с.    

Олег Эрнестович Лейст (1925-2003). Биографический очерк

Олег Эрнестович Лейст, ведущий теоретик права, профессор кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета, заслуженный… В 1911 году избран помощником ректора, на этой должности Э.Е. Лейст пробыл до… Жизненный путь Олега Эрнестовича Лейста делится на два этапа. Один связан с Великой Отечественной войной, второй - с…

Глава первая. Методологические проблемы определения сущности права

 

Под сущностью права в советской литературе понималась возведенная в закон воля господствующего класса, содержание которой определяется материальными условиями жизни данного класса. Это понимание, в основе которого лежала известная формулировка "Манифеста коммунистической партии"*(5), выражало одну из сторон содержания ряда правовых систем, но при последовательном развитии вело к выводу, что нет сущности права вообще, а есть лишь сущности исторических типов права различных общественно-экономических формаций (рабовладельческое, феодальное, буржуазное, социалистическое право) со специфическими для каждой из них качествами, абстракциями и категориями*(6). При таком подходе вся история права оказывалась разобщенной по формациям, и становилось невозможным объяснить причины преемственности в праве и в теории права. Неразрешимой становилась и проблема сравнительного правоведения, поскольку без общего понятия "права" нельзя определить, что такое право разных эпох и что с чем, собственно, следует сравнивать.

Для преодоления этих затруднений и для углубленного понимания права вообще профессор Н.Г. Александров предлагал признать, что кроме понятий, отражающих классовую сущность государственно-правовых явлений, имеются понятия описательные, отражающие их крайне важные, но все же внешние признаки (сущность первого порядка), и смешанные общие понятия, сочетающие как описательные, так и социально-классовые признаки*(7). Однако различение двух сущностей (уже понятие "социальная сущность" содержит раздвоение, поскольку предполагает наличие еще какой-либо сущности, кроме социальной) всегда приводило к ряду затруднений (две и более сущностей одного предмета?), которые пытались преодолеть построением иерархии сущностей (первого, второго, третьего порядков)*(8). Резонно отмечалось, однако, что в суждениях Гегеля и Маркса о восхождении от сущности первого порядка к сущности второго порядка и т.д. речь идет о бесконечном процессе углубления познания, а вовсе не о том, будто в каждое данное время и с точки зрения данной ступени развития познания у исследуемого объекта (в нашем случае - права) имеется несколько сущностей*(9).

Уже логикой и философией XIV века сформулирован принцип "entia non sunt multiplianda praeter necessitatem" ("количество сущностей не следует умножать без необходимости"). Принцип простоты, получивший название "бритва Оккама", в свое время был направлен против свойственного ряду схоластов стремления беспредельно множить количество так называемых "универсалий", т.е., по существу, нагромождать термины и понятия, принимаемые за "реальность". В дальнейшем развитии философской методологии этот принцип значительно облегчил соблюдение правил логики (особенно законов "тождества" и "исключенного третьего").

При исследовании классовой сущности права речь идет обычно не столько о сущности, сколько о причинах возникновения права (оно возникло вместе с классовым делением общества) и о его содержании (право выражает преимущественно или исключительно волю и интересы политически господствующей части общества). Классовое содержание права допускает конкретизацию по частям класса, по периодам развития общества, по отраслям и институтам, не переставая быть оценочной характеристикой права. Категория же сущности должна включать такие качественные черты, без которых вообще нет того предмета, о сущности которого идет речь. Поэтому рядом с "классовой сущностью" (а вернее, содержанием) права в юридической науке всегда описывалось нечто вроде его предметной сущности ("описательные понятия", по терминологии Н.Г. Александрова), раскрываемой посредством перечня важнейших качеств права.

Этот перечень содержится в большинстве определений права, сконструированных "по роду и виду": право - система норм (и или отношений), санкционированных или установленных государством и охраняемых от нарушений с помощью мер государственного принуждения. Подобные определения (их формулировки многообразны) дают возможность отделить право (систему норм) от иных социальных явлений, а также указывают качества права, отличающие его от других норм (норм морали, обычаев, нравов, религиозных норм, норм различных организаций и др.). Эти определения - немалое достижение общей теории права; но они имеют описательный характер и не раскрывают сущности права как закона бытия права, предопределяющего все его качества, цели, признаки, причины бытия и исторические судьбы.

Определения "по роду и виду" (definitio fit per genus et differentiam) идеальны для описательных, классификационных наук. Современная логика признает, что это наиболее распространенные, но не единственно возможные определения. Кроме них, существуют генетические определения, или определения понятия по причинному соотношению (воспроизведение закона бытия изучаемого предмета)*(10).

Виднейший представитель психологической теории права Л.И. Петражицкий писал: "Гениальный философ Кант смеялся над современною ему юриспруденцией по поводу того, что она еще не сумела определить, что такое право. "Юристы еще ищут определения для своего понятия права", замечает он иронически по этому поводу"*(11). Приведенные слова Петражицкого получили широкое распространение в литературе по теории права*(12).

Однако рассуждения И. Канта далеки от иронии и насмешки над юристами. В книге "Критика чистого разума", где содержится "суждение, процитированное Л.И. Петражицким, И. Кант доказывал трудность поиска определений в философских науках, к которым он относил и науку о праве.

Если математические дефиниции создают само понятие, то философские - только объясняют его. "В философии, - писал И. Кант, - дефиниция со всей ее определенностью и ясностью должна скорее завершать труд, чем начинать его"*(13). Иллюстрацией данной мысли и является трудность поиска определения понятия права.

Методология этого поиска обстоятельно изложена И. Кантом в его книге "Метафизика нравов". Вот подлинные рассуждения И. Канта о правоведах, знающих законодательство с его внешней стороны, с точки зрения применения к конкретным жизненным ситуациям. Вопрос: "Что такое право?", - рассуждал И. Кант, - может так же смутить правоведа - если только он не хочет впасть в тавтологию или вместо общего решения сослаться на то, что утверждали когда-либо законы какой-нибудь страны, - как пресловутый вопрос: "Что есть истина?", обращенный к учителям логики. "Что считается правом (quod sit juris), т.е., что говорят или говорили законы в том или ином месте в то или другое время, он еще может указать; но является ли то, чего они требуют, правом, и каков всеобщий критерий, на основании которого можно вообще различать правое и неправое (justum et injustum), - это остается для него тайной, если он хоть на время не отвлечется от эмпирических принципов и не поищет ответов на эти вопросы в одном лишь разуме (хотя бы упомянутые законы и служили ему для этого хорошим руководством), чтобы установить основу для возможного положительного законодательства. Чисто эмпирическое учение о праве, - заключает И. Кант, - это голова (подобно деревянной голове в басне "Федра"), которая может быть красива, но, увы, не имеет мозга"*(14).

Как видно из изложенного, мысль И. Канта состояла в том, что для постижения сущности права недостаточно знать содержание законодательства разных стран и народов, т.е. эмпирическую действительность. Сущность права не только не может быть постигнута методами практической юриспруденции, но и вообще не относится к кругу ее интересов, поскольку для практикующего юриста первостепенное значение имеют поиск юридических фактов и доказательств, относящихся к данному делу, правовая оценка обстоятельств казуса, определение, кто на что имеет право и к чему обязан, в каких пределах и размерах и т.п.

Сущность права не может быть постигнута ни практическим правоведением, ни даже общей теорией права, если последняя не выйдет за пределы юридических категорий. Дело в том, что определение понятий, выражающих существенные свойства права (законы его бытия), входит в предмет и задачу не столько общей теории права, сколько философии права.

Подлинная мысль И. Канта состояла в том, что сущность права может быть постигнута только философским разумом. В духе рационализма, вершиной развития которого стала немецкая классическая философия конца XVIII в., И. Кант отвергал "неразумное" современное ему эмпирическое (т.е. существовавшее тогда сословно-феодальное) право, обосновывал революционные для того времени принципы равенства и свободы как основы "разумного права".

И. Кант отметил ряд существенных качеств права: право касается лишь внешних, и притом практических отношений между людьми (а не помыслов, желаний); посредством права действия (поступки) одного лица совмещаются с действиями других лиц с точки зрения всеобщего закона свободы; право - взаимное принуждение, охраняющее общую свободу*(15). Еще важнее, что И. Кант наметил путь к познанию сущности права. Однако эта проблема не была решена им по ряду причин. Последующее развитие науки показало недостаточность рационализма как единственного и универсального метода изучения общественных явлений; теория и методы социальной философии значительно пополнились достижениями социологии, психологии, исторических наук.

Не менее важно то обстоятельство, что учение И. Канта о праве идеологично. Во времена Канта право, основанное на принципах равенства и свободы, было еще только в стадии становления. Кант - философ свободы, провозвестник гражданского общества и правового государства, далеко опередивший свое время. В современной ему Германии, "Священной Римской империи германской нации", состоящей из множества феодальных государств, существовали княжеский абсолютизм, крепостное право, наследственные привилегии дворянства. В Западной Европе лишь Англия к тому времени сумела освободиться от ряда пережитков сословно-феодального строя. Россия и США были великими рабовладельческими империями, общественно-политический строй которых еще долго влиял на другие страны.

Кант был современником Великой революции во Франции, положившей начало низвержению "старого режима". Идеологичность его учения о праве состояла в желании Канта основать право на принципах, которые он считал идеальными, соответствующими законам разума. Кант видел в праве как социальном явлении то, что он хотел в нем видеть, и отвергал то, что противоречило, по его мнению, законам разума. При таком подходе критерием истинности философского построения оказывался субъективный фактор, вера в то, что право, основанное на равенстве и свободе, и есть истинное право. Кант стремился рационалистически обосновать правовые принципы гражданского общества, основать свою философию права на идеях французской Декларации прав человека и гражданина 1789 года. Отвергая "эмпирическое" (т.е. сословно-феодальное) право как неразумное, Кант по сути дела отвергал вообще прошлую историю права, считая, что история человечества - впереди: "Величайшая проблема для человеческого рода, разрешить которую вынуждает его природа, - подчеркивал Кант, - достижение всеобщего правового гражданского общества"*(16).

Идеологичность того же рода свойственна ряду современных теоретиков, видящих сущность права в свободе, равенстве, правах человека. О таком подходе к конструированию понятия и определения права справедливо писал Г.Ф. Шершеневич: "Определяя, например, право, как обеспечение свободы личности и равенства, можно начинать историю французского права только со времени первой революции, потому что весь старый режим был отрицанием данного определения. С точки зрения того же определения, отвергающего за неразумными и безнравственными законами характер права, следовало бы признать, что рабства, как правового института, никогда не существовало"*(17).

Кант, указав путь к познанию права, потерпел неудачу на этом пути, поскольку размышлял не о реальном праве, а об идеальном будущем праве гражданского общества. К познанию сущности права, как отмечено, не привел и марксистский классовый подход к ее определению, так как при его последовательном проведении история права оказывается разобщенной по различным общественно-экономическим формациям, а само право выглядит как наслоение или чередование нескольких сущностей разных порядков.

От раскрытия сущности права равно далеки как те, кто считают право ценностью, воплощением гуманизма и справедливости, так и те, кто видят в нем социальное зло, средство обмана и порабощения. Право должно рассматриваться прежде всего как факт истории, сущность которого постигается на том уровне абстракции, где соединяются понятия и категории социологии, этики, психологии, политологии и собственно истории, на современном этапе развития правоведения выходящей на первый план в качестве критерия всеобщности и истинности теоретического обобщения.

Приведенные выше суждения Канта существенно важны для правоведения по ряду причин. Бесценны выводы Канта о гетерономности правовых норм - право оценивает, ограничивает и регулирует только внешние действия людей, помыслы, мотивы действий - область автономии ("самозакония") личности, носителя нравственного закона. Прогрессивны идеи правового государства, гражданского общества, правовых принципов равенства и свободы и др.

Великие потрясения, порожденные революционными событиями и войнами конца XVIII - начала XIX в., законодательство революционной эпохи и превращение законов, кодексов и других нормативно-правовых актов в основной источник права стали стимулом возникновения различных направлений правовой науки, опиравшихся не только на рационализм, но и на историзм, социологию, психологию, антропологию и др. Каждое из направлений правоведения по-своему видело сущность права; как и предвидел И. Кант, эта проблема ("что такое право?") должна решаться на философском уровне.

Предмет и основные задачи философии права в свое время удачно определил Г.Ф. Шершеневич. "Философия права, - писал он, - дает понятие о сущности права не для данного исторического периода или для данной страны. Она ищет постоянное в сменяющемся... Философия права не должна подставлять под реальные понятия свои идеальные представления, выдавать за право то, что, по ее мнению, должно быть правом... Философия права не может быть построена на одних юридических науках... Без социологии и этики общей теории права никогда не удастся выяснить, что такое право или что такое государство... Место права в мировом порядке - это есть отношение права к иным проявлениям общественности, более всего к нравственности; значение права - это оценка социальной роли права в культурной жизни"*(18).

Важно отметить, что философия права качественно отличается от общей теории права не только более высокой степенью абстрактности философских понятий и категорий, но и выходом за границы юридической проблематики. Если теория права обобщает выводы отраслевых юридических наук в пределах своих основных категорий - нормы права и правоотношения, то философия права, привлекая для изучения права понятия и категории социологии, психологии, политэкономии, культурологии и других наук, стремится обнаружить место права в обществе, в общественном сознании, в истории цивилизаций, в общей истории человечества. Современные исследователи справедливо отмечают, что теория права выступает как индуктивное знание, исходящее из достижений конкретных юридических наук, тогда как философия права формируется в качестве дедуктивного знания о праве, выводимого из более общих знаний о мироздании*(19).

Философское знание о праве создается на том уровне наук, где изучается общество в целом. Это знание не может быть сведено ни к априорно заданному учению о базисе и надстройке, к обязательному набору цитат из сочинений или опубликованных конспектов классиков официальной идеологии*(20), ни к схоластически формулированным "четырем чертам диалектического метода", "трем чертам философского материализма", "трем особенностям производства" и "пяти основным типам производственных отношений"*(21).

Философия права начинается там, где право рассматривается в его реальном бытии в обществе, в связи с общественным сознанием, государством, человеком. Такая философия права возникла еще в Древнем мире. За много веков ее развития сложилось немало философско-правовых доктрин*(22), стремящихся постичь сущность права, его основные качества, объяснить социальную роль права и его значение для социализации человека и гуманизации общества.

С XIX века началось, как отмечено, бурное развитие общей теории права, умножение концепций, каждая из которых по-своему понимает право, выражая какую-то из его сторон. На философском и общетеоретическом уровнях сложились различные понятия и определения права, каждое из которых имеет сторонников; предлагалось соединить эти понятия-определения, поскольку все они содержат зерна истины.

Интегративный подход к определению права свойствен некоторым зарубежным теоретикам права. Склонность к интегративному подходу в современной отечественной литературе проявляется двояко: одни авторы, говоря о праве, перечисляют несколько его определений, отзываясь о каждом из них с большей или меньшей симпатией или антипатией (предполагается, очевидно, что это - проявление плюрализма мнений о праве, окончательное суждение о котором предоставляется читателю); другие - вообще не обращаются к праву, ограничиваясь перечнем его различных определений.

При таком подходе описывается более история и современное состояние учений о праве (теории права), чем само право. За перечнем разных правопониманий, каждое из которых имеет свой, отличный от других угол зрения, предмет и метод, теряется само право как объект исследования.

Не решает проблемы и предположение, что научное понятие права может быть выработано в результате изучения многих мнений о нем и преодоления "крайностей". Такое предположение высказывается в отечественной и в зарубежной литературе*(23).

При таком подходе всегда существует опасность спутать середину с крайностями; к тому же, даже если удалось ясно определить, где центр, а где фланги перечисленных теорий, временная мода на крайнюю точку зрения может настолько перегрузить один из флангов обилием соответствующих идей, что центр (середина между крайностями) заметно сместится в сторону, диктуемую преходящей модой*(24).

Методологический плюрализм и созданные на его основе разные понятия-определения права имеют познавательное значение, но не ведут к постижению сути права.

"Говорят, - писал Гете, - что между двумя противоположными мнениями лежит истина. Никоим образом! Между ними лежит проблема".

При изучении проблем правовой науки, как и других проблем, надо отметить следующее. В последние десятилетия значительных успехов достигла эпистемология (наука о науке, знание о знании). К сожалению, переведенная и изданная много лет назад книга Томаса Куна*(25) почти не была замечена учеными-правоведами; однако в развивающейся эпистемологии обозначен ряд подходов к решению проблем, волнующих юристов-теоретиков.

Говоря о различных правопониманиях, многие авторы часто упоминают, что в этих правопониманиях содержатся зерна истины. Но почему-то не замечается, что признание "зерен истины" является не комплиментом какой-либо теории, а откровенным заявлением, что "зерна истины" с "плевелами заблуждений" смешаны.

Современная философия считает примитивным и устаревшим взгляд на познание как на "переход от незнания к познанию"*(26). В процессе критической переоценки упрощенного взгляда на познание мира, природы и общества как на постижение непреложных истин и последующий прирост новых знаний современная эпистемология утверждает, что развитие знания состоит не только в преодолении незнания, но и в трудной борьбе знания против ложного знания, укоренившихся предрассудков, ошибок, заблуждений, противоречие истине которых далеко не очевидно, а порой и практически трудно доказуемо, потому что человечество не только сжилось с этим заблуждением, но и успешно использует его в практических целях (например, геоцентрическая Птолемеева система мира). При этом в сфере познания природы и общества конкурируют как истина и заблуждения, так и одни заблуждения с другими заблуждениями. Например, в XVII-XVIII вв. в общественно-политической идеологии ряда стран Европы идее "богоустановленности власти" феодальных монархов противостояла революционно-демократическая идея "общественного договора" о создании государства. В комплексе современных теоретических знаний о праве и государстве эти идеи заслуживают упоминания разве только в связи с критическим обзором различных устаревших идей о происхождении государства. Но в период борьбы против феодализма идея общественного договора как способ выражения сопричастности человека и народа к власти противостояла идее богоустановленности власти феодальных монархов. Обе эти идеи далеки от истины и подвергались основательной и глубокой критике, однако на основе каждой из них, толкуемой как основной методологический принцип, строились обширные теоретические концепции, притязающие на объяснение прошлого, истолкование настоящего и предвидение будущих судеб государства и права. Объяснение оказалось надуманным, истолкование - ошибочным, предвидение - ложным; однако в свое время эти идеи (каждая по-своему) объясняли ряд проблем, волновавших человечество, и были составными элементами общественной науки*(27).

Каждая эпоха имела свои парадигмы, способы постановки проблем и методы их решения, причем в процессе постижения мира сознание человечества не просто наполнялось и пополнялось знаниями, а остро переживало борьбу истины и заблуждения, полузнания и псевдознания, науки и лженауки, объективного знания и веры в несуществующее и неосуществимое. Знание порой очень долго, в процессе трудной борьбы, преодоления инерции мышления укоренялось в науке и получало общее признание. Не случайно говорится: "Истина рождается как ересь и умирает как предрассудок".

Разнообразие правопониманий в отечественной литературе складывается в процессе дискуссии о понятии права*(28) и резко усилилось после замены официально навязывавшегося идеологического монизма допустимым и желательным плюрализмом подходов к понятию права. Современный юрист с высшим образованием должен иметь представление хотя бы об основных концепциях права. Но концепции разные, каждая из них имеет основания, обоснования и притязания на истинность своего понятия права.

Попытки суммирования разнопредметных понятий, любое из которых противоречит другим понятиям-определениям, подвергаются обоснованной критике.

"...Синтез разнопредметных знаний, - пишет современный автор, - возможен не иначе как путем их распредмечивания и приведения к общему знаменателю единых методологических оснований. Всякий иной способ есть или редукционизм, или эклектика. Распредмечивание есть возврат от предметной формы идеального содержания к форме метода, "породившего" данный предмет, а также к конструкции "самого объекта" (в отличие от предмета). Синтез знаний оборачивается синтезом методов при необходимости реконструкции "самого объекта"*(29).

"Распредмечивание" как прямое обращение к объекту означает, что разные правоотношения (содержащие зерна истины и плевелы заблуждений) должны быть изучены, но не суммированы; они составная часть науки, содержат решение ряда проблем или, по крайней мере, их постановку, либо критику уязвимых сторон других правопониманий. Однако каждое из них имеет свой угол зрения, под которым изучается право, в силу чего своеобразие метода предопределяет специфику предмета (угол зрения = часть объекта) и тем самым ограниченность (запрограммированная узость) взгляда на право. В результате распредмечивания ищется не середина, компромисс между чужими правопониманиями, а свое правопонимание без стремления подстроиться под распространенные сегодня взгляды на сущность права, но и без опасений, что собственное правопонимание может совпасть (полностью или частично) с чужим, кем-то уже высказанным представлением о сущности права. Речь идет о самостоятельном, свободном и от конформизма, и от оригинальничания исследования объекта, при котором другие точки зрения на тот же объект изучаются, но используются не как доказательства (даже если они опираются на официальный авторитет), а как ориентиры познания, обозначение проблем, удачные или неудачные попытки решения этих проблем и т.п.

Приведенные суждения - чуть ли не единственная в нашем современном правоведении конструктивная попытка уйти от механического суммирования разных понятий права, вычисления "среднего" правопонимания либо приверженности к одному из них, при декларативном отрицании или игнорировании зерен истины всех остальных.

Изложенная позиция конструктивна, но нуждается в уточнениях.

Распредмечивание разнопредметных знаний и реконструкция самого объекта означают прямое обращение к данному объекту, т.е. к праву во всех проявлениях его бытия, истории, связях и опосредованиях. Практически это невозможно без определения своего предмета-метода исследования не только из-за безграничности объекта, но и исходя из целей исследования. Уже постановка цели (выявление сущности права) обусловливает ориентацию познания на наиболее общие свойства и отношения объекта исследования, а тем самым определяет рамки предмета в объекте (за этими рамками остаются многие разнообразные стороны и отношения объекта).

Исходя из сложности и многообразия права из его истории и современного бытия берется лишь та его часть, которая имела особенное значение для социальной организации каких-либо цивилизаций. "Человеческая история свидетельствует, - пишет Сурия Пракаш Синха, - что в любой данный период с момента появления культурных сообществ ок. 3500-2000 гг. до н.э. всегда одновременно существовали четыре цивилизации в старом мире и три в Америке"*(30). "Вполне возможно выделить наиболее фундаментальный принцип жизни каждой цивилизации и, следовательно, самый центральный принцип ее социальной организации. Можно сказать, что для западной цивилизации таким принципом является право, но этого нельзя сказать о других цивилизациях. Это объясняет, почему большинство (хотя и не все) теорий права появились на почве западной культуры, а не китайской, индийской, японской или африканской культур... Право и его институты играли центральную роль в специфической исторической действительности Запада, в то же время как в других обществах эта роль принадлежала другим принципам"*(31).

Изучение сущности права на материалах преимущественно европейской истории обозначает границы предмета познания значительно уже безграничного в пространстве и времени его объекта. Еще более сужает границы предмета то, что из всех многообразных сторон, свойств, связей и опосредований права берутся лишь те, которые в процессе и в результате познания признаются главными для определения его сущности: право и общество, право и государство, право и другие формы общественного сознания (не принимаются в расчет такие отношения, как право и природа, право и космос, демократия и право, право и демография, и др.).

Однако и этот подход не свободен от артефактов, так как реконструированный объект (право) сам становится "предметом", предопределяемым "методом" (углом зрения). Угол зрения при исследовании социальных проблем неизбежно включает "оценку" объекта с точки зрения ценностных ориентиров, идеалов исследователей. Поэтому философия права идеологична.

Идеологичность философии права имеет разные степени и варианты - от жесткой "партийности", т.е. "ортодоксальности", предписанной государством, правящей партией, господствующей церковью, до неспособности исследователя отрешиться от социальных симпатий и антипатий, от собственных представлений о хорошем, справедливом, эффективном (или наоборот, плохом, несправедливом, безрезультативном) праве. Право всегда обращено в будущее и предписывает нечто как должное; поэтому идеалы (будущее) всегда видятся в связи с правом как помощью или помехой в их достижении.

Существование разнообразных правопониманий обусловлено сложностью объекта исследования (право), методом, углом зрения исследователя и нередко идеологическими установками. Это разнообразие, плюрализм мнений о праве, само может стать предпосылкой и причиной различных идейно-политических доктрин и акций. Многие конфликты современного мира - международные, внутригосударственные, социальные, национальные и другие, связаны с проблемами правовыми, их различным пониманием и толкованием*(32).

 

Глава вторая. Социальные основы и роль права

 

Социальные истоки права

Сущность права постигается философией права, изучением права в связи с местом человека среди других людей и их объединений, с особенностями всего… Почти все исследователи отмечают, что право существует лишь там, где общество… По поводу споров и различных интересов как причины права надо отметить следующее. Во-первых, различные и даже…

Право и отношения. Волевое содержание права. Источники права

 

Правовые нормы, как и другие социальные нормы, создавались в процессе и результате обобщения видовых и типических качеств многообразных действий и общественных отношений, обозначения тех из них, которые особенно важны для данного общества и правящей в нем социальной элиты.

Одним из действенных способов сохранения и поддержания порядка в любом обществе является создание системы норм (моделей общественных отношений), на основе и в рамках которой в будущем (завтра, в следующие месяцы, годы и т.п.) воспроизводятся отношения этого общества. Особенностью права, отличающей его от других социальных норм, всегда была поддержка государственным принуждением и соответственно "санкционирование" (официальное признание плюс снабжение санкцией) правовых норм.

В древние времена право складывалось на основе выборочного санкционирования государственными органами отдельных видов существовавших отношений, а также на основе запретов (табу) совершать общественно вредные и опасные деяния. По мере усложнения общественной структуры и обособления от общества государства последнее создавало как бы "искусственные нормы", содержащие модели в чем-то преобразованных отношений либо отношений, еще не существующих.

О волевом характере права говорится в двух аспектах. В первом аспекте воздействие на общественные отношения осуществляется через волевые действия членов общества. Норма является моделью отношения, но регулирует волевые действия.

Волевой характер правовых норм придает им качества социальных регуляторов. В правовых нормах отражаются и выражаются те типичные для данного общества ситуации и отношения, которые предполагается либо пресекать и искоренять (общественно вредные и общественно опасные деяния), либо поддерживать, охранять и воспроизводить. Направленность этого социального контроля и этого регулирования, которым служит взятая в целом система правовых норм (т.е. право), предопределяется выраженной в праве государственной волей, зависящей от интересов влиятельных в данном обществе социальных сил.

Представление о волевой природе права обосновано в том отношении, что право адресовано свободной воле участников общественных отношений и имеет смысл лишь там, где у адресата нормы есть выбор вариантов поведения*(50). Правовые предписания адресованы не только интеллекту, но и именно воле, ибо для реализации права недостаточно знать, как надо поступить в той или иной юридической ситуации (многие знают, как надо, но делают иначе). Право - и информация, и способ регулирования поведения; в качестве выражения должного оно призвано воздействовать на волевое поведение участников общественных отношений при помощи соответствующих стимулов. Именно поэтому право должно быть выражено не как описание настоящего, а как предписание, обращенное в будущее.

Уже в Древнем мире предпринимались попытки определить способы воздействия права на поведение людей. Римский юрист Модестин писал, что "действие (сила) права: повелевать, запрещать, разрешать, карать"*(51). Наличие плеоназмов в формуле Модестина было отмечено еще в XIX веке*(52). Отмечалось и то, что запретом, повелением (обязыванием) и разрешением (предоставлением права) не исчерпывается воздействие права на поведение людей и общественные отношения. Была определена градация социальных оценок юридически значимых действий: поощряемые, стимулируемые, находящиеся под повышенной защитой, поддерживаемые, допустимые, терпимые, влекущие отрицательные последствия, наконец, запрещенные, наказуемые деяния*(53). При этом подчеркивалось, что действенность названных оценок и форм воздействия жестко зависит от реальности прав, обязанностей и запретов, т.е. от состояния правопорядка и законности.

В исламской правовой мысли принято деление поступков человека в зависимости от их правовой оценки на обязательные, рекомендуемые, дозволенные, запретные и неодобряемые*(54).

Нормы права оценивают (запрещают, предписывают, разрешают) волевые действия и таким способом регулируют общественные отношения.

Воздействие права на общественные отношения имеет разную направленность. Можно пресекать возникновение и развитие каких-либо отношений (самовольное завладение имуществом, самосуд, самоуправство, организация враждебных существующему порядку союзов, сообществ, торговля запрещенными предметами и т.д.), можно охранять существующие отношения либо воздействовать на какие-то их стороны (регулирование имущественных отношений членов семьи), можно, наконец, искусственно создавать отношения (налоговые, процессуальные и другие публично-правовые отношения).

Придание юридического значения нормам, действиям, отношениям в процессе создания и развития права осуществлялось государственными органами и должностными лицами, управомоченными на то властвующей в данном обществе политической, религиозной, родоплеменной или иной элитой.

Основными способами создания права поначалу были санкционирование обычая и судебный прецедент. Санкционирование обычая осуществлялось в форме прецедента, т.е. судебного (или административного) решения конкретного дела, имеющего силу обязательного образца для последующих решений аналогичных дел. Такое решение создавало ("санкционировало") правовую норму, но ничего не добавляло к содержанию обычая. Поэтому от санкционированных обычаев как формы (источника) права отличаются судебные прецеденты, нередко создававшие новые по содержанию правовые нормы либо в чем-то менявшие содержание обычаев.

Возможность изменения, перестройки общественных отношений в наибольшей мере присуща законам и другим письменным источникам права, содержащим нормы, определяющие или меняющие какие-либо отношения (размеры и периодичность уплаты дани, податей, налогов, общественные повинности, организацию государственных органов, виды наказаний за разные преступления, права и обязанности членов общества и т.п.).

Способность государства при помощи законов и других нормативно-правовых актов порой круто менять сложившийся строй общественных отношений всегда была предметом беспокойства, надежд, упований и опасений, обоснованных или необоснованных социальных ожиданий в любом обществе. Право всегда остро затрагивало интересы людей; не было, нет и не будет права, которым были бы довольны все члены общества. Это естественно: право порождено спорами и конфликтами; оно является социально необходимым, но далеко не всегда совершенным средством их решения. Любое изменение права кому-то выгодно, кому-то - нет. На этом основаны упреки или похвалы законодателю, по воле которого меняется содержание права.

В философии и общей теории права названная проблема обозначена понятием "волевой характер (сущность, содержание, природа) права (закона)". Под волевым содержанием (или сущностью, природой) права в данном (втором) аспекте понимаются не способы воздействия права на волевое поведение людей, а выбор законодателем, создающим правовые нормы, этих способов воздействия. У политических деятелей, которые могут влиять на развитие и изменение права, при подготовке и издании законов "свобода выбора различных вариантов поведения" значительно больше и шире, чем, скажем, при санкционировании обычаев или создании прецедентов. Иными словами, речь идет о волевом содержании права в том смысле, что оно (право) выражает волю и интересы определенной социальной общности.

Долгие годы в отечественной литературе доминирующим было марксистское определение права как возведенной в закон воли господствующего класса, содержание которой определяется материальными условиями жизни этого класса*(55).

Однако представление о классовой сущности права, полезное для оценки некоторых существовавших в истории и современных правовых систем и отдельных памятников права, порой серьезно мешает разработке ряда проблем теории и философии права.

Как отмечено (гл. 1), это представление разобщает историю права по различным общественно-экономическим формациям, делает невозможным определение общего понятия "право", способного объяснить проблемы преемственности, лечь в основу сравнительного правоведения и т.д. Оно не способно также определить сущность современного права Российской Федерации и других стран СНГ. Поэтому в обширной современной учебной и научной литературе, часть которой написана с марксистских позиций, не удалось найти ответа на вопрос, чья же воля (какого класса) составляет сущность или содержание правовой системы Российской Федерации.

Классовый характер выражает, как замечал еще Пашуканис, не сущность, а содержание различных сторон права, и потому результатом классового подхода к праву были описание и оценка общества, в котором действует право, а не самого права.

Представление о том, что право является частью надстройки над базисом, возведенной в закон волей господствующего класса, не согласовывалось с марксистским понятием класса, в соответствии с которым положение классов в системе общественного производства определяется отношениями собственности. Если собственность лежит в основе производственных отношений (т.е. базиса), а право собственности в классовом обществе всегда оформляется и охраняется законом (частью надстройки), то куда относится собственность - к базису*(56) или к правовой надстройке? Вопреки учению марксизма о том, что производственные отношения, образующие экономический базис общества, складываются независимо от воли и сознания людей, "носят объективный характер", история и современность знают много ситуаций, когда государства произвольно меняли законы о собственности и производственные отношения общества.

Ущербность представления о праве как о выражении воли только экономически господствующего класса состоит еще и в том, что такое представление акцентирует внимание на интересах и условиях жизни лишь этого класса, оставляя без внимания общественное положение других социальных групп, в том числе трудящихся классов. В результате не замечается и не объясняется, что государство в интересах поддержания порядка порой защищает интересы трудящихся масс от произвола и эгоизма экономически господствующего класса, ставя правовые границы эксплуатации (ограничение феодальных повинностей, запрет детского труда, установление предельной продолжительности рабочего дня, дней отдыха и т.п.). В этом отношении государственная воля как источник права может не только не совпадать с волей и интересами экономически господствующего класса, но и противоречить им.

Кроме того, представление о сущности права как о воле только господствующего класса оставляло вне поля зрения волю и интересы других социальных групп, порой существенно влияющих на содержание права, и вообще преувеличивало возможность господствующего класса создавать право по своей воле.

Дополнительные трудности вызывало то, что, согласно марксистскому определению права, им является возведенная в закон воля господствующего класса, содержание которой определяется материальными условиями жизни этого класса. Возникал практически неразрешимый вопрос о критериях, с помощью которых можно было бы отличить социально-детерминированную волю (возведенную в закон) от произвола, выраженного в том же законе*(57).

Наконец, в советской литературе классовый подход был явным выражением официальной идеологии и имел откровенно пропагандистский характер, противопоставляя "социалистическое право - возведенную в закон общенародную волю" - "буржуазному праву - воле империалистических монополий".

Содержание права определяется рядом факторов, среди которых воля и интересы политической, экономической, религиозной, расовой, национальной или другой элиты (верхушки общества) играли заметную, порой решающую роль. Но содержание права может выражать интересы разных социальных групп, их компромиссы, "соотношение классовых сил" (по выражению Лассаля), прошлогоднюю волю господствующего класса, которая ныне изменилась, прихоти и произвол правителей и т.п. Некоторые нормы могут вообще не выражать ничью волю, а быть ошибкой, заблуждением или невыполнимым правилом (нормы средневекового права о "нечистой силе" и т.п.).

Изучение факторов, определяющих содержание права, представляет значительный интерес для историка и социолога. Для юриста первостепенное значение имеет то, что, собственно, делает право правом, уже не зависящим в своем существовании от меняющихся интересов социальных общностей и их воль. С этой точки зрения, правом становятся те нормы и отношения, которые официально признаны, охраняются и поддерживаются государственной властью.

От государства зависит, какие действия запрещать, какие отношения регулировать и охранять, каким обстоятельствам придавать юридическое значение; и то, и другое, и третье очерчивает сферу правового воздействия на общество. Кроме того, государство определяет содержание правовых норм, т.е. статусы субъектов права, их обязанности и права, правовые режимы различных имуществ, составы правонарушений, санкции за их совершение, процесс и порядок применения права.

Правотворческую деятельность государства направляют, как отмечено, наиболее влиятельные в данном обществе социальные силы, но непосредственным источником права является государственная воля, выраженная в строго определенной форме.

В современном правоведении источниками права часто называются официальные формы выражения государственной воли (прецеденты, законы, нормативные договоры и т.п.).

Однако в свое время Шершеневич сетовал, что термин "источники права" стал малопригодным ввиду разнообразия значений, которые ему придаются, и предложил заменить его другим выражением - "формы права"*(58). Действительно, в прошлом веке источником права называли самые разные явления и обстоятельства: материальные или иные условия жизни общества, определяющие "дух законов" или волю господствующего класса (либо всего народа, государственную волю и т.п.), нормативные акты и факты, на которые ссылается сторона в юридическом споре, доказывая обоснованность своего субъективного права, и т.п.

В последующем развитии общей теории права предложение Шершеневича было воспринято лишь частично. Большинство правоведов используют термины "форма права" и "источник права" как тождественные.

Суть дела в том, что государственная воля лишь тогда становится правом, когда получает нормативное выражение в форме, свойственной данной правовой системе. Нормы, институты, отрасли права возникают или изменяются с момента, когда вступает в силу закон или иной нормативный акт либо признается общеобязательным санкционированный обычай или прецедент, заключается нормативный договор и т.п. Содержание права зависит от государственной воли, но юридическую силу это содержание получает лишь с момента облечения его в соответствующую форму. В этом смысле термины "форма" и "источник права" означают одно и то же, поскольку государственная воля, создающая правовые нормы, и форма ее выражения практически совпадают.

Государственная воля, выраженная в правовой системе, определяет содержание, а не сущность права. Но и в этом качестве она чрезвычайно важна, поскольку социальное значение конкретных правовых систем зависит от интересов и воль политических, религиозных, партийных, национальных и иных элит, имеющих решающее влияние на государство, а через него на право. Не случайно теоретики Нового времени называли человеческое право (в отличие от естественного) "волеустановленным, потому что оно имеет своим источником волю"*(59).

От воли социальной элиты, направляющей деятельность государства, зависит определение сферы правового регулирования и воздействия. Социальные проблемы получают нормативно-правовое решение, только пройдя через государственную волю. Государство берет на себя ответственность за порядок в обществе. Если это не удается - сначала меняется верховная власть государства, а затем уже содержание права или способы его осуществления.

Наконец, от воли правящей элиты зависит роль права в регулировании общественных отношений. Право - не единственный возможный способ создания "замиренной среды" (см. далее), причем общественный порядок не всегда целиком зависит от хотя бы и провозглашенного и формально действующего права. Воля правящих классов, в том числе государственная воля, может осуществляться вне права и вопреки праву. Поэтому осуществление права (установленного государственной волей) может зависеть от того, насколько оно соответствует сиюминутной, переменчивой государственной воле.

Однако представления о государственной воле как о содержании (или сущности) права порождали сомнения еще в советское время. Понятию государственной воли, выраженной в праве, не соответствовали различия и даже противоречия в законах СССР, союзных и автономных республик, а также в нормативно-правовых актах местных Советов, их исполнительно-распорядительных органов, в многочисленных ведомственных актах. Если все это - право (а что же иное?), то весьма затруднительно выявить выраженную в этом праве государственную волю, которая предполагалась единой, но на деле имела массу местных, ведомственных и иных оттенков, различий, модификаций, противоречий, взаимоисключающих предписаний. Неясно также, какова та предельная часть деления в праве, за которой уже не следует говорить о ее волевой сущности. Являются ли возведенной в закон волей господствующего класса (или народа) уголовное право в целом, институты соучастия, необходимой обороны, судимости, добровольного отказа от преступления?

Трудности, возникшие при попытках приложения к нормативному материалу общего положения о единой государственной воле, порождают скептическое к нему отношение. Не являются ли суждения о "воле" в праве понятием не науки, а правовой пропаганды, идеологическим построением, испокон веков выводившим право из "божьей воли", "воли его императорского величества", "всенародной воли", о чем доказательно свидетельствует история политических и правовых учений?*(60)

Сомнения подобного рода высказывали и зарубежные авторы. Французский профессор конституционного права Леон Дюги писал: "Истина заключается в том, что закон есть выражение не общей воли, ибо она не существует, и не воли государства, которой также нет, а воли нескольких вотирующих лиц. Во Франции закон есть выражение воли 350 депутатов и 200 сенаторов, образующих обычное большинство в Палате и в Сенате... Если закон есть выражение индивидуальной воли депутатов и сенаторов, то он не может быть обязательным, как таковой, для других воль"*(61).

И все же нет оснований отказываться от понятия государственной воли как источника права.

В любом обществе порядок общежития во многом диктуется властвующей элитой. От правящих классов, сословий, групп, партий зависит определение того, чем именно (конкретно!) право отличается от неправа, каким фактам и обстоятельствам следует придавать юридическое значение, а какие такого значения не имеют. Порядок правотворчества должен быть так же известен, как и само право. Столь же известно должно быть, с какого времени (дня) норма обязательна для тех, кому она адресована. Гегель прав в том, что государству необходима вершина формального решения, ставящая точку над i и тем делающая закон законом*(62).

Взгляд на государственную волю как на источник права дает возможность исследовать процесс правотворчества, его истоки и основные этапы. В современном государстве, в котором правотворчество осуществляет представительная законодательная власть, теоретическое и практическое значение взгляда на право как на "возведенную в закон", или "государственную", волю определенных социальных сил и общностей состоит еще и в том, что при таком подходе обнаруживается уязвимое звено в процессе создания и развития права. На стадии возведения общественной воли в закон возможны ошибки, просчеты, промедления или ненужная поспешность, в результате чего выражаемая в законе государственная воля может оказаться не вполне соответствующей воле и интересам социальной общности либо, особенно при множестве органов, осуществляющих правотворческую деятельность, внутренне противоречивой. Эта возможность (опасность) требует разработки и создания специальных гарантий социальной и экспертной обоснованности, единства и непротиворечивости правотворческой деятельности, устранения возможных ошибок правотворчества.

Как отмечено, нормативность права выражает стремление общества и его правителей определить и упорядочить будущее, воспроизвести, сохранить, видоизменить или искоренить в ближайшем будущем (с сегодняшнего или с завтрашнего дня, с нового года, после завершения сельскохозяйственных работ и т.п.) определенные виды деяний, поступков, отношений, организаций и т.п.

В связи с этим важной проблемой правоведения является соотношение правовых норм и существующих общественных отношений.

Право регулирует лишь малую часть многообразных отношений между людьми, их объединениями, организациями, государством, церковью, партиями, союзами и т.д., но затрагивает ряд отношений весьма ощутимо, а то и болезненно. Возможности правящей элиты перестраивать общественные отношения при помощи права, органов принуждения и вооруженных сил иногда очень велики и способны породить неустранимые социальные последствия (например, преобразование отношений в сельском хозяйстве СССР в 1929-1936 гг.).

Связь правовых норм и общественных отношений была и остается предметом особенного внимания многих ученых-юристов.

Л.И. Петражицкий вообще полагал, что правоотношение заложено в человеческой психике, поскольку право складывается из императивно-атрибутивных (повелительно-притязательных, предоставительно-обязывающих) эмоций. Этим право, по учению Петражицкого, отличается от морали, состоящей из эмоций императивных (повелительных). Двусторонний характер эмоций являлся, по Петражицкому, сущностью права, тем самым в понятие права вводились отношение, связь участников общения через права и обязанности.

По существу так же, но на другом методологическом основании эту проблему решали представители социологического направления. С.А. Муромцев считал, что сначала возникают правовые отношения, в основе которых лежат интересы индивидов, общественных групп, союзов и т.д. Затем создаются юридические нормы и отношения (возникающие в форме притязаний, которые возбуждаются правонарушением), необходимые для защиты правовых отношений*(63). В основе этой концепции лежало представление, что право создается не (только) из Москвы и Петербурга; оно складывается из повсеместно развивающихся общественных отношений, воплощающих различные правовые интересы, которым (отношениям и интересам) государство должно придать надлежащую и цивилизованную юридическую защиту.

Аналогичные взгляды на право развивал австрийский правовед Е. Эрлих, считавший, что "право союзов" (различных общественных объединений) спонтанно складывается в обществе как "право первого порядка" и предшествует "праву второго порядка" - нормам, создаваемым государством для охраны "права союзов" и решения спорных вопросов*(64).

Теоретическая позиция Муромцева, Эрлиха и ряда других ученых-юристов сводится к тому, что правотворчество государства должно состоять в поддержке и охране тех отношений, которые имеют достаточно массовый характер, поддаются типизации и в случае необходимости могут быть ясно выражены в законах и защищены государственной властью.

На практике этим выражалось стремление прогрессивных юристов ограничить законодательный произвол, порой непомерную "свободу усмотрения" лиц, наделенных неограниченной властью в создании и принятии нормативно-правовых актов, вносящих дезорганизацию в сложившийся строй общественных отношений, либо актов вообще ненужных, никаких отношений не порождающих и не охраняющих. Иначе говоря, обосновывалось пожелание и требование принимать нормативно-правовые акты с учетом сложившихся исторических условий.

При обосновании этого самоочевидного, казалось бы, положения в оценку самих исторических условий нередко привносились идеологические мотивы. Так, развитие капитализма в странах Европы остро поставило вопрос об уровне жизни наемных рабочих, необходимости принятия законов, вносящих упорядоченность в существовавшие отношения между рабочими и предпринимателями, порождавшие социальные конфликты. Тогда же возник вопрос о материальных гарантиях формально признанных прав и свобод, о социальной помощи больным, нуждающимся, безработным. Новые исторические условия требовали развития "правового государства" в социально-правовое государство, обеспечивающее законодательное регулирование отношений рабочих и предпринимателей, помощь социально обездоленным слоям населения, систему всеобщего образования, медицинской помощи и др.

В философии права было провозглашено и обосновано соответствующее новым социально-историческим условиям "право на достойное человеческое существование". При обосновании этого права подчеркивалось, что оно должно включать как общие для всех европейских стран положения (права на труд, на объединение в профсоюзы, на образование, медицинскую и иную помощь неимущим), так и нормы, конкретизирующие эти общие положения соответственно общественным условиям различных стран. Как отмечал российский философ права П.И. Новгородцев, одним из первых обосновавший названное право, несмотря на то, что потребности человека разнообразны и субъективны, определить точно, где начинается образ жизни, достойный человека, нельзя; вместе с тем несомненно, что в каждом обществе есть свой уровень жизни, который считается нормой, и есть свой предел, за которым начинается недопустимая крайность. "Можно спорить о восьми- или девятичасовом рабочем дне, но совершенно очевидно, что пятнадцать или восемнадцать часов работы есть бессовестная эксплуатация... Право берет на себя определение известных условных норм"*(65).

В приведенных суждениях верно отмечено, что законодатель, регулируя условия труда (и вообще отношения, составляющие образ жизни данного общества), должен учитывать рамки и перспективы правового регулирования, не выходя за пределы, за которыми начинается рост конфликтов, общественных неурядиц и несогласий.

Сложные исторические условия существования каждого общества предопределяют рамки законодательного запрещения каких-либо деяний и пресечения каких-либо общественных отношений. В связи с этим обоснованно разграничение типичных, т.е. "нормальных" для данного общества в определенное время, видов поведения, и отличающихся от них "отклонений", "социальных аномалий"*(66). Результатом такого разграничения становится принятие правовых норм, в которых сливаются воедино и описания поведенческих актов, и их оценка государством (запрет + соразмерная санкция за его нарушение). Достаточно очевидно, что такие нормы эффективны лишь при условии, если не предписывают невозможное, не запрещают типичные для данного общества явления и поведение и не настолько обширны в своих запретах и предписаниях, что превышают уровень их восприятия общественным сознанием.

Некоторые философы и юристы XIX века, находившиеся под влиянием философии Гегеля, утверждали, что правовые нормы уже содержатся в самих общественных отношениях и законодателю остается лишь обнаружить их и воплотить в нормативно-правовых актах. Одним из первых это положение сформулировал Генрих Дернбург. "Жизненные отношения, - писал он, - несут свою меру и свой порядок в самих себе"*(67). Это положение сводит процесс нормотворчества к выявлению того, что "разумно" (мера и порядок) в самих общественных отношениях. Такое понимание нормотворчества представляется весьма спорным. Общественные отношения столь разнообразны, индивидуальны и во многом неповторимы, что невозможно предположить в каждом из них свою собственную "норму". Уже римские юристы замечали, что нормы права "не устанавливаются исходя из того, что может произойти в единичном случае"*(68). Нормы (мера, порядок) не заложены в самих отношениях, а создаются общественным сознанием и законодателем с помощью обобщений типичных и видовых признаков многообразных, индивидуальных, повторяющихся и распространенных в данном обществе отношений. В.А. Четвернин верно отмечает, что абсурдно говорить о норме (правиле должного), проявляющейся только в фактическом содержании общественных отношений. Социальные нормы не обладают самостоятельным бытием, а возникают на основе оценки общественным сознанием содержания общественных отношений*(69), и их воплощение в действующее право усложняется тем, что законодатель, развивающий право, почти всегда привносит уже в сам процесс отбора, изучения и обобщения общественных отношений нечто субъективное, идеологическое, видя отношения не такими, какие они суть сегодня и какими могут стать в будущем, а какими их хочет видеть законодатель.

В философии и общей теории права этот процесс (определение содержания будущих норм права) выглядит еще более сложным, поскольку за исходный пункт формирования правовых норм берется не только содержание общественных отношений, соединенное с идеологическими устремлениями законодателя, но и еще осмысление права и его истории с позиций какой-либо философской школы (особенно философии Гегеля).

Отражением теоретической позиции Дернбурга в советской литературе стало предположение о существовании "объективных норм". Это предположение обычно обосновывалось ссылками на ранние труды Маркса, где говорилось, что законодатель "не делает законов, он не изобретает, а только формулирует, он выражает в сознательных положительных законах внутренние законы духовных отношений"*(70). При этом забывалось, что данные суждения относятся к тому периоду, когда Маркс находился под влиянием гегелевской философии права, в которой идея права как меры свободы органически связана с общей концепцией истории как раскрытия идеи свободы, ее воплощения в мирских отношениях. Известно, что впоследствии Маркс и Энгельс разработали иную концепцию права, согласно которой право и выражающее его законодательство определяются не естественным законом свободы, как утверждалось ранее*(71), а волей экономически и политически господствующего класса*(72).

Если правовая норма объективно заложена в общественных отношениях и сознанию остается лишь познать и выразить ее, то, спрашивается, чем обусловлено существование такого множества разнообразных и исторически изменчивых правовых систем, норм, институтов, принципов права?

Идея "объективных норм" по существу отрицает многовариантность права, которое в каждом обществе и в каждой стране создается и меняется под влиянием разных исторических обстоятельств, преобладания тех или иных социальных групп, религий, форм собственности, национальных традиций, производственных отношений, ряда других постоянно меняющихся внутренних и внешних условий, определяющих динамику общественных отношений и, соответственно, изменение правовых норм. Предположение, что каждое жизненное отношение несет в себе собственную норму, делает вообще ненужным понятие нормы как обобщения видовых качеств типичных для данного общества, распространенных и повторяющихся отношений. Кроме того, предположение об имманентной нормативности любого отношения (или даже их вида) порождает мысль об их фатальной предопределенности; однако вряд ли современный читатель способен усвоить мысль, что, скажем, колхозно-правовые нормы и способы их осуществления были объективно заложены в общественных отношениях нашей страны в 1929 и последующие годы.

Представление об "объективных нормах" подвергалось обоснованной критике*(73). Если предположить, что эти нормы действительно существуют и предопределяют (должны предопределять) содержание законодательства, трудно объяснить, что именно возводится в закон - "объективные нормы" или воля и интересы социальных общностей. Так, по вопросу о свободе развода (к которому относится часто цитировавшееся суждение Маркса о "внутренних законах духовных отношений") при обсуждении одного из проектов закона о браке и семье около 40% опрошенных высказались за расторжение брака в органах загса, около 30% - за судебное расторжение, остальные посчитали возможным сохранение обеих этих форм развода для разных категорий дел или выбор между ними. Не исключено, что с точки зрения отдаленных перспектив развития семейных отношений какой-то из указанных вариантов был предпочтительнее других, и это уже могло быть выявлено исследованием динамики статистики и другими научными методами. Однако более важным стимулом законодательства оказалось наличное состояние общественного правосознания, а не отдаленная перспектива, что, конечно же, никак не заслуживает упрека законодателю.

Кроме того, если "объективные нормы", предопределяющие содержание законодательства, действительно существуют, то теряет смысл вся система выявления интересов и воли народа, обсуждений и принятия законов. Тогда место референдумов и иных институтов демократии должны занять научные центры, познающие "объективные нормы" средствами компьютерной техники, статистики, кибернетики, а затем выражающие познанное в общеобязательных правовых нормах. С точки зрения идеи "объективных норм", этот вариант предпочтительнее, но люди предпочитают ошибаться, нежели подчиняться машинам.

К тому же "объективные нормы", по сути дела, не могут быть чем либо иным, кроме как социальными законами, значительная часть которых носит статистический (вероятностный) характер и проявляется как законы-тенденции. Уже поэтому по своей природе они не могут быть только объективными, а в процессе создания правовых норм они находят неполное и неточное отражение в текстах правовых актов еще и из-за влияния разнообразных социальных интересов и мировоззренческих установок*(74).

Поиски "объективных норм", лежащих в основе норм права, ведутся давно, однако результаты этих поисков всегда субъективны и потому различны и противоречивы; объективной основой правовых норм назывались "меры свободы", "приказы власти, требующие подчинения", "предписания разума", "божественные установления", "возведенная в закон воля господствующего класса", "нормы классовой солидарности", "морально-этические правила", "абстрактная идея долженствования" и т.п. Попытки отойти от идеологических подходов к определению "объективных норм" вели к отождествлению общества с внеисторической обезличенной нормативной системой при опоре на предположение, что нормы заложены в самих общественных отношениях, наподобие аристотелевской "формы", имманентной реальному миру*(75).

В действительности существуют не "объективные нормы", а различные варианты решений об изменении или принятии закона (или иного нормативно-правового акта), варианты, по-разному определяющие способы регулирования действий участников отношений, перспективы развития этих отношений, способы обеспечения реализации новых норм права, варианты, обусловливающие не только содержание правовых норм, но и формы их изложения, порядок принятия, сроки вступления в действие. Одни из этих вариантов удачнее других, некоторые вообще неудачны; вся проблема сводится к тому, чтобы новые нормы права соответствовали наличному состоянию общества, перспективам его развития и были выражены в формах, доступных общественному правосознанию. И, наконец, нередки ситуации, когда принятие и вступление в силу нормативно-правового акта в менее удачном, чем другие, варианте снимает социальную напряженность, удовлетворительно решив назревшую проблему и положив конец затянувшимся дебатам о преимуществах и достоинствах хороших и отличных проектов закона.

Рациональная суть рассуждений об "объективных нормах" сводится к достаточно известной мысли, что (разумный) законодатель должен создавать законы с учетом и объективных условий, в которых он законодательствует, и возможных последствий, порождаемых новыми законами. Но мысль эта не только не нова, но и намеренно затуманена, раздражающе неконкретна, нередко сводится к лозунговым заклинаниям и абстрактным призывам воплощать в законодательстве нормы и принципы, содержание которых, по существу, не раскрывается.

Рассуждения наших теоретиков об "объективных нормах" выглядят как назидания и поучения, адресованные не слышащим их законодателям и никак не влияющие на практику совершенствования права. Однако законодатели чутки к дельным суждениям о социальных ожиданиях. Еще большее влияние на практику развития законодательства оказывают разумные предложения о совершенствовании системы выявления общих интересов и формирования общей воли, способной воплотиться в государственную волю, выраженную в законах и других нормативно-правовых актах. Если воля - источник права, то в демократическом государстве должен существовать официальный порядок выявления интересов и воль социальных групп, их согласования, достижения компромиссов, составления и принятия нормативно-правовых актов, воплощающих результаты формирования подлинно государственной воли. Если уже созданное право выражает государственную волю, то необходимы строгая соподчиненность нормативно-правовых актов, соответствующая иерархии государственных органов, наделенных правом правотворчества, а также существование специальных органов государства, охраняющих законность (прокуратура, конституционные суды и др.). Наконец, и само государство должно быть устроено таким образом, чтобы выраженная в праве государственная воля не противоречила сама себе и не попиралась самим государством.

 

Право и свобода

В процессе дискуссии в 70-80-х гг. о понятии права принятому в то время определению права как "возведенной в закон воли господствующего класса… Понятие права как воплощения свободы порождает ряд сомнений. Оно подходит для… Во-первых, из такого правопонимания следует, что история действующего права начинается только с XVII-XVIII вв., когда…

Право и порядок

Вопреки философам и ученым, считающим основной идеей права "солидарность", "свободу" или "волю господствующего… Право основано не (только) на солидарности, ибо с помощью права подавляются… Если в системе правовых категорий противостоящими являются правомочие и обязанность (в правоотношении), правовая норма…

Метаморфозы роли права в борьбе против социального зла и за общее благо

Идея "замиренной среды" (человеческого общения) находила и находит в праве специфическое воплощение. Давно замечено, что государство бессильно построить рай на земле; оно… Однако право способно не только охранять и воспроизводить существующие отношения, но и в чем-то менять их или…

Глава третья. Сущностные качества права

 

Сущностные качества права - это свойства, характерные для права любой страны и любой эпохи, те качества, без которых права не может быть, без которых оно не действует, не выполняет своей социальной роли.

Эти качества обнаруживаются не в социальном содержании правовых норм, поскольку социальное содержание норм, институтов, правовых систем разных стран, народов, времен, эпох, цивилизаций настолько разнообразно и неповторимо, что о "рецепции права", т.е. о сколько-нибудь обширном воспроизведении*(94) норм и институтов чужого права в своей правовой системе, говорится как о чем-то исключительном и удивительном, достойном специального научного исследования.

Социальное содержание правовых систем столь же разнообразно и неповторимо, сколь разнообразны общества, в которых действовали и действуют эти системы, их структуры, государственные устройства, формы общественного сознания, нравы, верования, идеалы. Тем не менее сущностные качества правовых систем тождественны в той самой мере, в какой речь идет именно и только о праве как нормативной форме упорядочения, стабилизации и воспроизводства общественных отношений, поддерживаемой (охраняемой) государственным принуждением.

 

Нормативность

Сущностным качеством права как формы организации общества является нормативность. Всякая норма есть обобщение; этическая норма - правило должного (обращенное в… Право состоит из правил общего характера, которые не исчерпываются исполнением, адресованы кругу лиц, определяемых…

Официальное установление и охрана государством

Сущностным качеством права является официальное установление (санкционирование или создание) правовых норм государством и охрана их государственным… Правовая норма существует с момента ее признания или создания и объявления… Нельзя согласиться с мнением о возможности "фактической отмены" правовой нормы. Если правовая норма долгое…

Системность

Важным качеством права является системность, т.е. такая связь правовых норм, при которой одни нормы определяют условия осуществления других правовых… Системность присуща уже архаическим, неразвитым правовым системам, поскольку… Системность права возрастает по мере усложнения и дифференциации общественных отношений и расширения сферы их…

Формальная определенность

С нормативностью права связана его формальная определенность, т.е. точное обозначение обстоятельств, порождающих правовые последствия, обозначение… Право может успешно функционировать лишь при условии бесспорности,… Формальная определенность правовых норм имеет разновидности. Абсолютная определенность свойственна императивным нормам…

Правосудие

К сущностным качествам права относится его обеспеченность процессуально урегулированной системой правосудия и правоохраны. Право по своей сути предполагает деятельность беспристрастного суда, арбитра,… Правовые нормы - общие формулы решений возможных споров и конфликтов; именно на этом основано "право -…

Авторитетность

 

Сущностным качеством права является его авторитетность.

Под авторитетностью права понимаются его общеизвестность и укорененность в сознании общества, общепризнанная обязательность права, опирающаяся на страх, сознание необходимости, привычку, религиозные чувства, на конформизм, на подражание, на согласие с правом и т.п.

Авторитетность права зависит от политико-правового режима, т.е. от отношения к праву лиц, облеченных властью. Если чиновники и (или) представители господствующей партии или сословия управляют обществом при помощи не только права, но и не соответствующих праву приказов, велений, распоряжений, то подвластные с недоверием относятся к праву вообще либо к той его части, которая наиболее подвержена деформации произвольными велениями представителей власти. Такой режим (порядок правления) свойствен, как отмечено, деспотическим, полицейским, чиновничье-помещичьим, партийно-бюрократическим и аналогичным государствам с зыбким, неполным правопорядком. В таких государствах образуются как бы два слоя, уровня правопорядка: 1) для носителей власти обязательны нормы об их соподчиненности, организации и распределении полномочий (нормы и принципы партийной, государственной, военной дисциплины); сверх того, государство определяет для своих служителей несколько групп норм, соблюдение которых обязательно или желательно (нормы, регулирующие статусы сословий; некоторые имущественные, семейные, религиозные отношения, процессуальные правила и ритуалы правосудия и др.); 2) гораздо более широкий слой общественных отношений (между частными лицами, между подданными и представителями власти) регулируется и правом, и произвольными велениями правящих лиц, организованных в государство. Эти веления переменчивы и непредсказуемы; поэтому даже и законопослушное поведение подданных не создает прочного и беспробельного правопорядка, основанного на авторитетном праве. Общественный порядок в таких государствах поддерживается силой и оперативными действиями власти, а не стабильным правом*(162). Само право в таких странах и государствах в целом малоавторитетно, а всеобщей известностью и признанием пользуется преимущественно уголовное право, поскольку страх наказания является опорой таких режимов.

В тех обществах и государствах, которые управляются преимущественно при помощи права, эффективность правового регулирования и прочность правопорядка зависят от того, насколько право усвоено общественным сознанием и признано им.

В одних странах право более авторитетно, чем в иных; по-разному могут оцениваться различные нормы и отрасли права - к одним доверия больше, чем к другим.

В реализации права возможны устойчивые пробелы, лакуны, когда одни нормы и институты права осуществляются бесперебойно, другие - выборочно, от случая к случаю, причем оформление и решение дел по праву подменяется решением по морали, по религиозным заповедям, по неправовым обычаям.

Недостаточная авторитетность права в государствах, стремящихся создать прочный и беспробельный правопорядок, возлагает на власть дополнительную нагрузку: государству приходится тратить дополнительные усилия для поддержки правопорядка, укрепления законности, расширения и усиления органов, охраняющих право от нарушений.

Авторитетность права и его отраслей, норм, институтов зависит от их справедливости и эффективности.

Под справедливостью обычно понимается связь содержания права с интересами влиятельных в данном обществе социальных групп, с массовым (обыденным) правосознанием большей части общества, с формами общественного сознания (религия, нравственность, нравы), а также способность права противостоять произволу и проявлению грубой силы, создать в обществе стабильность и правопорядок. Справедливость права во всяком случае означает, что право не порождает массового протеста против правопорядка, сохраняет возможность решать социальные, групповые, индивидуальные конфликты в заранее определенной и общедоступной процессуальной форме.

Под эффективностью права понимается его осуществимость, которая предопределяется общеизвестностью, понятностью и непротиворечивостью правовых норм, их системностью (хотя бы беспробельными связями материально-правовых и процессуальных норм), соразмерностью социальных целей норм и юридических средств достижения этих целей, обеспеченностью права действенной системой органов правосудия и других правоохранительных органов.

Авторитетность права редко основывается на массовом признании его ценности и почтении к нему. Никто не любит право в целом - люди испытывают высокое уважение к своим правам (почти всегда считая их недостаточными), признают вынужденную необходимость выполнения многих обязанностей, относятся к ряду запретов как к досадной помехе, но опасаются их нарушать. Право, призванное по его социальной роли предупреждать и пресекать зло, способно порождать не любовь, а сознание его обязательности и неизбежности, боязнь его нарушить, понимание необходимости соизмерять свои действия с правом. Право часто порицают, но при этом стремятся не отменить право вообще, а только заменить "плохое право" "хорошим правом".

Среди главных факторов, влияющих на авторитетность права, можно обозначить качества, которые должны быть присущи праву и, наоборот, которых оно должно избегать.

Право должно быть общеизвестно, непротиворечиво, практически осуществимо.

Право не должно противоречить интересам столь большой массы населения, что для поддержания бремени права придется использовать вооруженную силу, меняя политико-правовой режим государства. Право не должно пребывать в постоянном конфликте с религиозными, моральными и иными общепризнанными ценностями данного общества, его традициями и нравами. Наконец, право не должно быть чрезмерно обильным, сложным для уразумения, непосильно трудным для реализации.

Авторитетность права зависит от его содержания. Право всегда и везде соответствует интересам только части общества, причем нередко одна часть общества одобряет одни правовые институты и порицает другие, иные же социальные группы держатся порой противоположных оценок. Не было, нет (и не будет) такой страны, каждый житель которой видел бы в праве и каждой его норме нечто совершенное и безупречное, но нет и такого члена общества, который отвергал бы все нормы права до единой. Опыт истории основательно внедрил в общественное сознание мысль о праве как об антиподе произвола. Если право далеко не всеми воспринимается как "мера свободы", то как "предел произвола" оно всем близко и понятно. Поэтому почти в любом обществе право воспринимается как нечто целое, недовольство одной частью которого компенсируется согласием с другими его частями (в разных слоях общества - по-разному).

Даже в периоды социальных кризисов и революций, когда радикально меняются и общество, и соответствующее ему право, ликвидируется, как правило, не правовая система в целом, а наиболее одиозные правовые нормы и институты устаревшего или волюнтаристского права (нормы о феодальных повинностях, о рабстве, об инквизиционном процессе и пытках, о запретах каких-либо вероисповеданий, об обязательности государственной религии или идеологии, запрете инакомыслия, о сословном неравенстве и т.п.).

Право как система норм является идеологическим построением и всегда находит опору в других формах общественного сознания. Многие правовые системы связаны с религией (например, шариат как система исламского права) или обосновывались ссылками на "божественные законы" и религиозные книги. Право находило обоснование и оправдание в доктринах, в теоретических построениях, усматривавших в праве "минимум нравственности", воплощение и гарантию прав и свобод человека и т.п. Мотивы права и законности часто звучат в текущей политической деятельности.

Идеологичность права в том, что оно не только описывает (в свойственных ему понятиях юридического, обязательного, правомерного, запрещенного и т.д.) существующее, но и предписывает будущее, действительность завтрашнего дня, месяца, года. В отличие от морали, обещающей абстрактное торжество справедливости в неопределенном будущем, и религии, уповающей на божий промысел, право (обещание государства) должно порождать результаты, конкретные и очевидные для общества. Авторитетность права более всего зависит от его способности воплощаться в систему общественных отношений, создавая правопорядок.

При издании законов и других нормативно-правовых актов необходимо учитывать, что правовое регулирование отношений и поступков возможно лишь там, где объективно существуют доказуемость и исполнимость правоотношений средствами юридического процесса, что реализация права требует специального аппарата, способного применять правовые нормы и при необходимости принуждать к их соблюдению.

Расхожее суждение: "закон - что дышло, куда повернул - туда и вышло" есть проявление не правового нигилизма, а, напротив, выражение разочарования в правовом содержании некоторых законов. Авторитет права подрывается и декларативностью содержащихся в текстах ряда законов положений, и их недостаточной определенностью, и, главное, невозможностью осуществить их на практике.

Авторитет права снижается (и/или падает), если юридические факты, порождающие правовые последствия, не определены, либо если для их оформления необходимы усилия, по трудности несоизмеримые с искомым правовым результатом; сбой в правовом регулировании неизбежен, если расплывчато или неясно обозначено содержание правоотношений или запретов; наконец, правопорядку причиняется урон, если не установлены порядок применения права, а также эффективные и соразмерные санкции за правонарушения.

Предусмотренные санкциями наказания и взыскания не должны противоречить системе социальных ценностей, принятых в данном обществе. Кроме того, они должны быть согласованы с наказаниями (взысканиями) за другие правонарушения. Если, скажем, грабеж или разбой караются так же или даже строже, чем убийство, - человеческая жизнь приравнивается к имущественной ценности, причем стимулируется убийство потерпевшего, чтобы избавиться от свидетеля. В целом принцип соразмерности преступлений и наказаний (проступков и взысканий) означает необходимость дифференциации и согласованности наказаний и взысканий за разные по степени опасности и вредности правонарушения.

Правовой наукой и практикой разработан ряд принципиальных положений, определяющих общее направление развития законодательства о правонарушениях и санкциях за их совершение.

Каждый запрет должен быть воспринят общественным правосознанием или, по крайней мере, не противоречить ему; если такое противоречие существует, а запрет общественно необходим, его установлению должна предшествовать широкая разъяснительная работа либо его придется снабдить очень строгими санкциями.

Запрещать можно только деяния, которые могут быть доказаны средствами юридического процесса и пресечены с помощью мер государственного принуждения. В противном случае запреты будут безнаказанно нарушаться, что приведет к падению авторитета закона и государства.

Запретов не должно быть слишком много; в общественном сознании существует некий порог восприятия правовых норм, запретов и санкций за их нарушение. Чрезмерное множество запретов приведет к тому, что среди запретов, без которых можно было бы обойтись, затеряются действительно необходимые. Кроме того, когда запретов слишком много, практически невозможно покарать каждое их нарушение, и потому складывается представление, что их можно безнаказанно нарушать.

По той же причине нельзя каждый запрет сопровождать очень строгой санкцией. Если одинаково строго караются разные по степени вредности и опасности правонарушения, у преступника нет стимула воздерживаться от деяний более опасных. К тому же непомерно строгие наказания могут вызывать сочувствие общества к наказанному, породить широкое недоверие к справедливости законодателя, а также чрезмерно частое число смягчений наказаний судами при решении конкретных дел, что отрицательно сказывается на авторитете закона. Но и недостаточно строгие санкции неэффективны: если за уклонение от уплаты налогов или за причинение в результате промышленной деятельности вреда природе установлены относительно невысокие штрафы, недостаточен стимул для прекращения противоправного поведения.

Авторитетность права зависит от его стабильности.

Социальной целью права являются упорядочение, стабилизация общественных отношений, создающая в обществе возможность прогнозирования, уверенность в завтрашнем дне. При господстве таких источников права, как санкционированный обычай или судебный прецедент, эта уверенность возникает сама собой, поскольку власти трудно переменить сегодняшний строй юридических отношений, образующих костяк правопорядка, на нечто совершенно новое, еще вчера непредсказуемое. Однако такие перемены вполне возможны в неправовых государствах (государствах с зыбким правопорядком) и в государствах с правовыми системами, основанными на законах и иных нормативно-правовых актах, зависящих от государственной воли законодателя.

Стабильность связана с квалифицированностью и неторопливостью законодателя, дающего общественному правосознанию возможность и время усвоить основные правовые предписания, не внося в них частых, поспешных, непредсказуемых изменений. Предсказуемость - одно из основных социальных ожиданий, возлагаемых на законодателя обществом. Власть, постоянно меняющая свои собственные законы, обрушивающая на подданных лавину противоречивых указов, рано или поздно сталкивается с массовым неверием в силу ее правовых предписаний. "Напрасно законы писать, если их не соблюдать или ими играть как в карты, подбирая масть к масти, чего нигде на свете так нет, как у нас было, а отчасти и еще есть", - говорилось в одном из бесчисленных указов Петра I.

Стабильности права в немалой степени содействуют систематизация нормативных актов (особенно кодификация) или запись правовых обычаев в странах, где обычай выступал в качестве источника (формы) права. Там, где источником права является договор (международное право), существуют специальные правила заключения и оформления договоров, затрудняющие их скоропалительную отмену.

Со стабильностью права связана проблема обратной силы закона.

Обратная сила закона противоречит сущности права, призванного регулировать будущее (а не оценивать прошлое) поведение людей. Установленные государством нормы представляют собой обещание в будущем решать определенные категории дел только обозначенным в законе способом; однако государство способно менять эти решения, придавая законам обратную силу.

В процессе ликвидации феодального строя и развития гражданского общества разработан ряд правил о недопустимости и, наоборот, обязательности обратной силы закона.

С развитием гражданского общества, основанного на договорах, взаимных обязательствах, сделках граждан и других субъектов права, было признано, что в частноправовых отношениях придание регулирующему их закону обратной силы обернулось бы необоснованной выгодой для одной стороны этих отношений за счет другой стороны, внезапно пострадавшей от непредсказуемого изменения закона. Поэтому в частноправовых отношениях не следует распространять действие нового закона на обстоятельства и факты, существовавшие до его принятия. Это правило было закреплено во французском Гражданском кодексе (Кодексе Наполеона) 1804 г.: "Закон устанавливает правила лишь на будущее время; он не имеет обратной силы".

Если в отношениях между частными лицами или объединениями, регулируемых частным правом, закон устанавливает правила лишь на будущее время, то в публичном праве закон может иметь обратную силу, если государство в чем-то улучшает правовое положение лиц; он обязательно должен иметь обратную силу, если этим законом смягчается наказание (или взыскание) за какое-либо правонарушение либо устраняется противоправность этого деяния.

Во многих странах, в том числе в нашей, с XIX-XX вв. не допускается обратная сила закона, ухудшающего правовое положение человека или иных субъектов права. Так, во Всеобщей декларации прав человека (1948 г.) и в Международном пакте о гражданских и политических правах (1966 г.) закреплена недопустимость обратной силы уголовного закона, определяющего преступность какого-либо деяния или отягчающего наказание*(163). Законодательство многих стран содержит положения, аналогичные тому, что включено в ст. 57 Конституции Российской Федерации: "Законы, устанавливающие новые налоги или ухудшающие положение налогоплательщиков, обратной силы не имеют".

Запрет обратной силы закона в таких и аналогичных ситуациях вытекает из сущности права: люди, их объединения и организации, деятельность которых упорядочивается правом, должны иметь возможность предвидеть правовые результаты своих действий для того, чтобы действовать в рамках правопорядка. Мысль о возможности внезапного и непредсказуемого законодательного изменения правового положения участников общественных отношений к худшему способна резко ослабить активность, а то и вообще парализовать социальную деятельность.

Поскольку право (закон) является обещанием государства решать определенные категории дел заранее установленным образом*(164), закону, запрещающему какое-либо деяние, не должна придаваться обратная сила уже по той причине, что право регулирует волевое поведение людей, соизмеряющих свои поступки с их юридической оценкой (за что наказывать человека, если он не знал, что этот поступок когда-то будет запрещен?). По той же причине должно быть заранее известно, какое именно (в каких пределах) наказание или взыскание будет применено к тем, кто совершит именно такое правонарушение. Придание обратной силы закону, усиливающему наказание или взыскание, недопустимо потому, что социальное назначение и запретов, и санкций (угрозы за их нарушение) состоит в том, чтобы повлиять на выбор той или иной линии поведения (если бы знал, что будет караться столь строго, то не совершил бы).

Сложнее обосновать обязательность обратной силы закона, смягчающего наказания или ответственность за какие-либо преступления или иные правонарушения, либо устраняющего ответственность за них*(165).

В жизни любого государства некоторые деяния утрачивают общественную опасность или вредность в связи с изменением экономического строя (например, спекуляция - при переходе к рынку), политики (создание и деятельность оппозиционных политических партий - при допущении плюрализма), идеологии (религиозное вольнодумство - при свободе совести). Наказание за такие деяния, совершенные до отмены соответствующих запретов, выглядело бы как явно нелепый догматизм, подрывающий авторитет государства.

Если государство смягчило наказания за какие-либо деяния, то применение разных наказаний за одинаковые деяния на том лишь основании, что одни совершены до, а другие после смягчения закона, выглядело бы как мелочная мстительность государства правонарушителю не столько за проступок, сколько по чисто формальным основаниям. Все это, вместе взятое, побуждает к установлению общего правила о применении менее строгих наказаний (после изменения закона) с идеологическими ссылками на гуманность законодателя, что укрепляет авторитет государственной власти.

Авторитетность права зависит и от способов его создания. Древние законодатели ссылались на волю богов, на идеи справедливости. Правотворчество в форме санкционирования обычаев и создания прецедентов, как правило, облекалось в торжественные формы правосудия, сопровождалось подобающими ритуалами.

Как отмечено, процессуальные (процедурные) нормы и формы в праве вообще играют большую роль. По мнению Н. Лумана, "легитимация через процедуру" дает возможность отделить ненасильственное разрешение конфликта как легитимное от насильственного, т.е. правовую форму от чистой власти*(166). В современном представительном государстве гласность и сложность парламентской процедуры принятия или изменения закона (несколько чтений в палатах законодательного собрания, отлагательное вето главы государства) призваны не только усовершенствовать первоначальный законопроект и учесть позиции политических партий, если они существуют, но и довести до всеобщего сведения взвешенность и обоснованность принятого закона*(167).

Для авторитетности нормативно-правового акта важно не только что (о чем) в нем сказано, но и как сказано и кем сказано.

Главное, конечно, содержание нормативно-правового акта - решение какой-либо социальной проблемы, юридические средства и способы регулирования связанных с ней действий и отношений. Но решения принимаются по-разному: одни - неожиданно, без подготовки общественного мнения, другие - после выступления ряда средств массовой информации, социологических опросов, третьи - в результате всенародного обсуждения вариантов решения или законопроектов. Наконец, решение может быть облечено в разные формы выражения государственной воли: нормативный акт субъекта федерации, приказ министерства, постановление правительства, указ, федеральный закон. Как перспектива мыслится изменение существующей или принятие новой конституции Конституционным Собранием.

Право авторитетно в обществе, если оно - надежная опора безопасности личности и имущества, гарантия спокойного труда и быта, общедоступный способ цивилизованного решения споров и конфликтов. Более всего авторитетность права определяется состоянием правопорядка - реальной возможностью осуществления прав и законных интересов членов общества, защитой их от преступных посягательств, объективным, законным решением правовых споров в судах, а в случае необходимости - принудительным исполнением невыполненных обязанностей, устранением противоправных состояний, восстановлением нарушенных прав. Прочный правопорядок - наиболее эффективная и авторитетная форма нормального функционирования общества, воспроизводства и развития свойственных ему отношений между людьми, их объединениями, обществом и государством.

Прочность правопорядка, а тем самым и авторитетность права зависят от способности законодателя своевременно учитывать новые отношения, порождающие споры и конфликты, нуждающиеся в юридическом регулировании и защите. Эти явления, получая массовый характер, первоначально находят отражение в средствах массовой информации, правоприменительной (судебной и административной) практике; задача законодателя состоит в том, чтобы достаточно оперативно воплотить в нормативных актах такие модели признания и защиты новых отношений и способов решения связанных с ними споров, которые не потребуют слишком быстрого изменения. Задача законодателя - и в том, чтобы своевременно отменять недействующие "мертвые нормы", уже не соответствующие социальным отношениям, а потому содержащие ненужную информацию, способную стать поводом для нелепых и беспорядочных споров и конфликтов.

Стабильная, авторитетная, динамичная правовая система, обеспеченная соответствующим ей аппаратом судебных и других правоохранительных органов, - не единственно возможная, но наиболее эффективная форма упорядочения и динамики общественных отношений.

 

Глава четвертая. Право и общество

 

Соотношение общества и права

Соотношение права и общества обычно рассматривается в связи с проблемами происхождения права, его типологией и ролью в жизни и развитии общества. … О происхождении права в последние годы издано немало содержательных работ,… Много дискуссий, далеких от завершения, посвящено типизации правовых систем в историческом аспекте*(169). Продолжается…

Два этапа развития права и общества

По способам, какими право организует социально неоднородное общество, создавая "замиренную среду", история права и общества делится на две… Государственно-организованному обществу предшествовало первобытное… Исходя из особенностей правовых систем, связанных со спецификой исторически существовавших обществ, история права…

Право в сословно-кастовом обществе

К сословно-кастовым социально-правовым системам относятся системы Древнего мира, Средних веков и части Нового времени. По марксистской периодизации… Достаточно известно, что в марксистской литературе различие между… Заслуживают внимания изыскания современных историков, показавших, что в правовом и социальном положении рабов и…

Право в гражданском обществе

Категория "гражданское общество", отличная от понятий государства, семьи, племени, нации, религиозной и других общностей, стала предметом… Выводы Гегеля о самостоятельности гражданского общества как сферы частных… Формирование и развитие гражданского общества заняли несколько веков. Этот процесс не завершен ни в нашей стране, ни в…

Глава пятая. Право и государство

 

Взаимосвязь права и государства

Во всех трудах по правоведению справедливо отмечается, что право во многом зависит от государства. Право создается государством в том смысле, что норма становится правовой с… Содержание правовых норм и правовой системы во многом зависит от государственной воли. Как отмечено, эта воля далеко…

Сущность государства

В советской литературе сущности государства и права рассматривались как единая классовая сущность, поскольку правом считалась возведенная в закон… Между тем сущность государства не тождественна сущности права. Сущность государства, разъяснял Ленин, составляет выделившийся из общества особый разряд людей, который управляет…

Противоречия права и государства

Возможности противоречий между правом и государством обусловлены тем, что они (право и государство) различны по своим сущностным качествам. Вещественное воплощение государства - определенные органы и должностные лица,… Элементарная единица ("клеточка") права - правовая норма и правоотношение. Государство состоит из лиц и…

Соотношение права и государства в гражданском обществе

В начале Нового времени становление гражданского общества сопровождалось существенным изменением права и государства. Важную роль в переходе от… В эпоху становления гражданского общества стали складываться качества… Само понятие государства, отличного от общества, получило широкое признание лишь в Новое время. Суть дела в том, что…

Глава шестая. Право, мораль, правосознание

 

Право в системе социальных норм

В современной литературе по общей теории и философии права подчеркивается, что рядом с правом в обществе существует много других норм, правил… Вслед за Н.М. Коркуновым и Г.Ф. Шершеневичем многие авторы подчеркивают… В советской литературе всегда подчеркивался классовый характер социальных норм и, соответственно, их близость к праву…

Право и мораль

В современной отечественной литературе отмечается, что мораль*(263), в отличие от права, содержится не (только) в официальных источниках, а в… Нормы морали содержатся в общественном мнении, и, в отличие от права, момент… Правильно указывалось также, что ряд норм права (об ответственности за клевету, оскорбление личности, хулиганство и…

Право и правосознание

Рядом с правом и моралью в общественном сознании находится обширная сфера социальных норм, оценок, понятий, эмоций, именуемая правосознанием. Об… Некоторые теоретики-правоведы называют правосознание "естественное… Высказано много верных суждений о видах правосознания, его структуре и роли в реализации права. Однако разнообразие…

Глава седьмая. Изучение права

 

Три уровня знаний о праве

Под изучением права здесь понимается систематическое и целенаправленное приобретение и пополнение знаний о праве в процессе обучения и практической… К уровням познания права относятся практическая юриспруденция, общая теория… Предметом практической юриспруденции является действующее право, задачей - уяснение его смысла и духа, целью -…

Общая теория и философия права

Стремление постичь смысл права возникло в Древнем мире. Древнегреческие софисты (учители мудрости) видели в законах произведение человеческого… За много веков истории правовых учений сложился круг основных проблем,… Несмотря на обширность современной литературы о философии права единого представления о ней и ее предмете не…

Актуальные проблемы правоведения

Главной задачей и заботой современной юридической науки в России является становление концептуального теоретического мышления. Отказ от обязательной… После XIX партийной конференции и Первого съезда народных депутатов СССР… В целом отечественная теория государства и права как наука и учебная дисциплина преодолевает глубокий кризис, в…

Научные труды доктора юридических наук, профессора О.Э. Лейста

 

Диссертации и авторефераты

 

Общественно-политические взгляды богомилов, как выражение революционной оппозиции против феодализма средневековой Болгарии. Диссертация кандидата юридических наук. М., 1953. 343 с. (Автореферат. М., 1953. 21 с.)

Теоретические проблемы санкций и ответственности по советскому праву. Диссертация доктора юридических наук. М., 1978. 357 с. (Автореферат. М., 1978. 26 с.)

 

Монографии

 

Учение Бенедикта Спинозы о государстве и праве. М.: Госюриздат, 1960. 56 с.

Санкции в советском праве. М.: Госюриздат, 1962. 238 с.

Вопросы государства и права в трудах социалистов-утопистов XVI-XVII веков. М.: Моск. ун-т, 1966. 128 с.

Политическая идеология утопических социалистов Франции в XVIII веке. М.: Моск. ун-т, 1972. 157 с.

Санкции и ответственность по советскому праву: теоретические проблемы. М.: МГУ, 1981. 239 с.

Сущность права. Проблемы теории и философии права. М.: Зерцало-М, 2002. 238 с.

 

Учебники и учебные пособия

 

История политических учений: Краткое учебное пособие / Под ред. К.А. Мокичева. Ч. 1. Главы: а) Политические учения в рабовладельческом Риме (часть); б) Политические учения в Западной Европе в период возникновения и развития феодализма; в) Политические учения в России в период образования Русского централизованного государства; г) Политические учения в России во второй половине XVIII века; д) Передовая политическая мысль народов России в XIX веке. М.: ВЮЗИ, 1954.

История политических учений: Учеб. пособие. Ч. 1. Главы: а) Политические учения в рабовладельческом Риме (часть); б) Политические учения в Западной Европе в период возникновения и развития феодализма; в) Политические учения в Голландии и Англии в период ранних буржуазных революций; г) Реакционные политические учения во Франции и Германии в конце XVIII и начале XIX веков. М.: ВЮЗИ, 1959.

История политических учений: Учебник / Под ред. К.А. Мокичева. М.: Высшая школа, 1965. Гл. 3 (§ 7-9), 4, 8, 15 (§ 2).

Сущность, типы и формы права. Необходимость и сущность социалистического права // В учебнике: Теория государства и права / Под ред. проф. А.И. Денисова. М.: МГУ, 1972.

История политических учений: Учебник / Под ред. К.А. Мокичева. Ч. I-II. М.: Высшая школа, 1971-1972. 2-е изд., испр. Ч. I. Гл. 3 (§ 7-9), 4, 8, 15; Ч. II. Гл. 24 (§ 1-5); 27 (§ 2, 7); 27 (§ 1, 3, 4 - совместно с Л.С. Мамутом).

История политических учений: Учебник / Под ред. А.И. Денисова и О.Э. Лейста. М.: Юрид. лит., 1978. § 34-42, 58; § 43 в соавторстве с В.М. Лесным.

Теория государства и права: Учебник / Под ред. проф. М.Н. Марченко. М.: Моск. ун-т, 1987. Гл. XX.

Theory of State and Law. A. Denisov, A. Kenenov, O. Leist... Moscow: Progress Publishers, 1987. Chapter 22.

Manual de Teoria del Estado у el Derecho M.N. Marchenko et al. La Habana: Editorial Pueblo у Educacion, 1988. Cap. II. § 3.

История политических и правовых учений. Домарксистский период: Учебник / Под ред. проф. О.Э. Лейста. М.: Юрид. лит., 1991. Гл. 1, 4 (§ 3-5), 5, 6 (§ 2 в соавторстве с М.Ф. Меликовой), 8, 9, 11, 12 (§ 6, 7 в соавторстве с Е.А. Воротилиным, 8, 9), 14, 15 (§ 4), 16, 17, 21 (§ 1, 5, 6, 9 в соавторстве с М.Ф. Меликовой, 10, 12).

Политология. Курс лекций: Учебное пособие / Под ред. проф. М.Н. Марченко. М.: МГУ, 1993. Лекция 4.

То же. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Зерцало, 1997.

То же. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Зерцало, 1999.

То же. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Юрист, 2003.

Общая теория права: Учебное пособие. М.: Манускрипт, 1994 (в соавторстве).

Общая теория права: Учебник / Под ред. А.С. Пиголкина. 2-е изд., перераб. и доп. М.: МГТУ им. Н.Э. Баумана. 1995. Гл. 6, 10, 21.

То же. 1997.

То же. 1998.

Теория государства и права: Курс лекций в 2-х томах / Под ред. проф. М.Н. Марченко. М.: Юридический колледж МГУ, 1995. Лекции 10, 15, 17, 19.

Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. проф. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 1996. Лекции 13, 20, 23, 25.

То же. М.: Зерцало, 1997.

То же. М.: Зерцало, 1998.

То же. М.: Зерцало, 1999.

Проблемы теории государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. М.: Проспект, 1999 (в соавторстве).

Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М.Н. Марченко. М.: Юристъ, 2002 (соавтор).

Теория государства и права: Учебник / Под ред. проф. М.Н. Марченко. 3-е изд., расширенное и доп. М.: Зерцало, 2000. Гл. 15, 22, 25, 27.

То же. М.: Зерцало-М, 2001.

То же. 2002.

Общая теория права: Учебник / Под общ. ред. проф. А.С. Пиголкина. 2-е изд., испр. и доп. М.: МГТУ им. Н.Э. Баумана, 1998. Гл. VI, X, XXI.

История политических и правовых учений: Учебник / Под ред. проф. О.Э. Лейста. М.: Юрид. лит., 1997. Гл. 1, 4 (§ 3-5), 5, 6, 8, 9, 11, 12 (§ 5, 7, 8, § 6 в соавторстве с Е.А. Воротилиным), 14, 15 (§ 4), 16-19, 20 (§ 1-3, 5), 21, 22 (§ 1-4, 6-7), заключение.

Общая теория государства и права: Академический курс в 2-х томах / Под ред. проф. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 1998. Т. 2. Гл. II, XXVIII.

История политических и правовых учений. Учебник / Под ред. проф. О.Э. Лейста. М.: Зерцало, 1999. Гл. 1, 4 (§ 3-5), 5, 6, 9, 10, 13, 14 (§ 5, 7, 8, § 6 в соавторстве с Е.А. Воротилиным), 16, 17 (§ 4), 18-23, 25 (§ 1-4, 6, 7, 26) (§ 10), заключение.

То же. 2002.

Обществознание: Учебное пособие / Под ред. проф. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 2000. Гл. 8, 9.

Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. проф. М.Н. Марченко. М.: Юрист, 2001. Гл. II, XXI, XXII.

Общая теория государства и права: Академический курс в 3-х томах / Под ред. проф. М.Н. Марченко. М: Зерцало-М, 2002. Т. 3. Гл. I, XXI.

История политических и правовых учений: Учебник / Под ред. проф. О.Э. Лейста. М.: Зерцало-М, 2001. Гл. 1, 4 (§ 3-5), 5, 6, 9, 10, 13, 14 (§ 5, 7, 8, в соавторстве с Е.А. Воротилиным), 16, 17 (§ 4), 18-23, 25 (§ 1-4, 6, 7), 26 (§ 10), заключение.

То же. 2002.

Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. проф. М.Н. Марченко. М.: Юрист, 2003. Гл. II, XXI, XXII.

История политических и правовых учений: Учебник / Под ред. проф. О.Э. Лейста. М.: Зерцало-М, 2004. Гл. 1, 3, 4, 5, 8 (§ 1-3, 5-6), 9, 13 (§ 1, 5-8), 16 (§ 4), 17(§ 1-3, 5), 18 (§ 1, 5, 6), 19, 20, 21, 22, 24 (§ 1-4, 6-7), 25 (§ 10).

Классический университетский учебник по теории государства и права. М.: Зерцало: Изд-во Московского университета, 2004. Гл. 16, 25, 28, 30.

Классический университетский учебник по истории политических и правовых учений / Под ред. проф. О.Э. Лейста. М.: Зерцало: Изд-во Московского университета, 2006. Гл. 1, 4, 5, 8 (§ 1-3, 5-6), 9, 13 (§ 1, 5-8), 16 (§ 4), 17 (§ 1-3, 5), 18 (§ 1, 5, 6), 19, 20, 21, 22, 24 (§ 1-4, 6-7), 25 (§ 10).

 

Хрестоматии и антологии

 

Антология мировой правовой мысли в 5 томах. Т. 3. М.: Мысль, 1999 (в соавторстве О.А. Жидковым, И.Ф. Мачиным и др.).

История политических и правовых учений: Хрестоматия / Под ред. проф. О.Э. Лейста: Учебно-методическое издание. М.: Манускрипт, 2000 (в соавторстве с Е.А. Воротилиным, И.Ф. Мачиным).

История политических и правовых учений: Хрестоматия / Под ред. проф. О.Э. Лейста. М.: Городец, 2000 (в соавторстве с Е.А. Воротилиным, И.Ф. Мачиным, Е.А. Фроловой).

 

Статьи, рецензии, выступления

Научная сессия ВИЮН(а). Информация // Советская юстиция. М., 1961. N 12. В секторе общей теории права ВИЮН (информация) // Ученые записки ВИЮН. Выпуск… К вопросу о структуре правовой нормы // Ученые записки ВИЮН. Выпуск 15. М., 1962.

Учебные программы, методические рекомендации

История политических учений. Методические указания для студентов ВЮЗИ (часть). М.: ВЮЗИ, 1957. Программа курса "История политических учений" для юридических высших… То же. М., 1967.