ББК 67.0
ОГЛАВЛЕНИЕ
О. Э. Лейст. Сущность права. Проблемы теории и философии права.— М.: ИКД "Зерцало-М", 2002. — 288 с.
ISBN 5-94373-051-6
В монографии рассматриваются философские проблемы сущности права и на этой базе определяются основные его качества и социальная роль. Исследуются соотношения права и общества, права и государства, права, морали и правосознания. Значительное внимание уделено современным проблемам юридической науки.
Для преподавателей, научных работников, студентов, слушателей и аспирантов юридических вузов, для всех, интересующихся проблемами общей теории и философии права.
© О. Э. Лейст, 2002
| ISBN 5-94373-051-6 |
© Издательство "Зерцало", 2002
Предисловие ....................................................................................................... VII
Глава первая
Методологические проблемы определения сущности права .............. 1
Глава вторая
Социальные основы и роль права .............................................................. 14
1. Социальные истоки права ............................................................................ 14
2. Право и отношения. Волевое содержание права.
Источники права .......................................................................................... 20
3. Право и свобода.............................................................................................. 36
4. Право и порядок .......................................................................................... 38
5. Метаморфозы роли права в борьбе против социального зла
и за общее благо ........................................................................................... 43
V Глава третья ,
Сущностные качества права ......................................................................... 51
1. Нормативность ............................................................................................. 51
2. Официальное установление и охрана государством ................................. 58
3. Системность ................................................................................................ 66
4. Формальная определенность ....................................................................... 70
5. Правосудие ................................................................................................... 81
6. Авторитетность ........................................................................................... 91
Глава четвертая
Право и общество ............................................................................................ 102
1. Соотношение общества и права ................................................................. 102
2. Два этапа развития права и общества ....................................................... 106
3. Право в сословно-кастовом обществе ..................................................... 107
4. Право в гражданском обществе ................... *........................................... 113
Глава пятая
Право и государство ....................................................................................... 123
1. Взаимосвязь права и государства ........................................................... 123
у2. Сущность государства .............................................................................. 125
VI
Оглавление
3. Противоречия права и государства .......................................................... 131
4. Соотношение права и государства
в гражданском обществе ........................................................................... 141
Глава шестая
Право, мораль, правосознание...................................................................... 153
1. Право в системе социальных норм ........................................................... 153
2. Право и мораль ........................................................................... Igg
3. Право и правосознание .............................................................................. 195
Глава седьмая
Изучение права.................................................................................................. 217
1. Три уровня знаний о праве........................................................................... 217
2. Общая теория и философия права .......................................................... 226
3. Актуальные проблемы правоведения ...................................................... 244
Глава восьмая
Основные концепции права ......................................................................... 265
ПРЕДИСЛОВИЕ
Распространенное определение права как системы норм, установленных или санкционированных государством и охраняемых от нарушений с помощью мер государственного принуждения, редко вызывает возражения. Но как только речь заходит о содержании, о социальных возможностях и целях права, мнения правоведов, философов, политиков о праве, его сущности и назначении резко расходятся. Остается (и останется) актуальным известное рассуждение Томаса Гоббса, что "...учения о праве и несправедливости постоянно оспариваются как пером, так и мечом, между тем как учения о линиях и фигурах не подлежат спору, ибо истина об этих последних не задевает интересов людей, не сталкиваясь ни с их честолюбием, ни с их выгодой или вожделениями. Я не сомневаюсь, — писал Гоббс, — что если бы истина, что три угла треугольника равны двум углам квадрата, противоречила чьему-либо праву на власть или интересам тех, кто уже обладает властью, то, поскольку это было бы во власти тех, чьи интересы задеты этой истиной, учение геометрии было бы если не оспариваемо, то вытеснено сожжением всех книг по геометрии"1. О сущности права написано много. Ее определяли по-разному: государственная воля, божественная воля, воля его императорского величества, возведенная в закон воля господствующего класса, общенародная воля, разграничение интересов, защита интересов, выражение общественных интересов, орудие строительства нового общества, мера труда и потребления, историческое воплощение народного духа, олицетворение гармонии Космоса, общечеловеческая ценность, заложенная в природе человека высшая справедливость, императивно-атрибутивные эмоции, минимум морали, форма политики правящей партии, порождение биосоциальности человека, бытие свободы, мера свободы, ограничение свободы, подавление индивидуальной инициативы и свободы, способ существования прав и свобод человека, самоограничение государства, приказ государства, ограничение государственной власти, господство слабых над сильными или, наоборот, сильных над слабыми и т. д.
Большинство определений сущности права опирается на обширные обоснования, на систему доводов и доказательств, лежит в основе различных философско-правовых концепций. Главная причина многообразия учений о праве и его сущности состоит в том, что эти учения по-разному отражают право — сложнейшее по содержанию, формам существования, социальной и идеологической роли общественное явление. Выводы философов и теоретиков о сущности права зависят от угла зрения, под которым рассматривается и изучается право, а сам этот угол зрения — от методологических и теоретических устано-
1 Гоббс Томас. Сочинения в двух томах. Т. 2. М., 1991. С. 79.
VIII
Предисловие
вок, заложенных в предмет исследования, от ценностной ориентации философа или теоретика. В этом смысле учение о сущности права всегда идеологично — оно ориентировано на какой-то идеал, который, как все идеалы, находится не в настоящем, а в будущем и не может быть предметом научного исследования, поскольку будущее еще не существует. Изучая место права в обществе, в истории человечества, мы неизбежно оцениваем право, осуждаем или одобряем его проявления, а тем самым привносим в предмет изучения собственные взгляды и оценки. С социальными науками, оперирующими общими понятиями, всегда так: в учение о существующем привносится субъективное к нему отношение; в выводах о современном, наличном бытии объекта и предмета исследования отражается некое его идеальное, еще (или уже) не существующее бытие. Если история не знает сослагательного наклонения, то в социальных науках оно встречается сплошь да рядом, то явно, то скрыто. Именно в этом, а также в некритическом восприятии, соединении, воспроизведении существующих учений о праве или в привычке мыслить усвоенными, традиционными понятиями кроются причины многообразия современных представлений о сущности права.
Рассуждая о сущности права, мы должны сознавать, что всеобщее единообразное понимание философско-правовых и иных социальных проблем может быть только искусственным и вынужденным.
ГЛАВА ПЕРВАЯ
МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ
ББК 67.0
ОГЛАВЛЕНИЕ
О. Э. Лейст. Сущность права. Проблемы теории и философии права.— М.: ИКД "Зерцало-М", 2002. — 288 с.
ISBN 5-94373-051-6
В монографии рассматриваются философские проблемы сущности права и на этой базе определяются основные его качества и социальная роль. Исследуются соотношения права и общества, права и государства, права, морали и правосознания. Значительное внимание уделено современным проблемам юридической науки.
Для преподавателей, научных работников, студентов, слушателей и аспирантов юридических вузов, для всех, интересующихся проблемами общей теории и философии права.
© О. Э. Лейст, 2002
| ISBN 5-94373-051-6 |
© Издательство "Зерцало", 2002
Предисловие ....................................................................................................... VII
Глава первая
Методологические проблемы определения сущности права .............. 1
Глава вторая
Социальные основы и роль права .............................................................. 14
1. Социальные истоки права ............................................................................ 14
2. Право и отношения. Волевое содержание права.
Источники права .......................................................................................... 20
3. Право и свобода.............................................................................................. 36
4. Право и порядок .......................................................................................... 38
5. Метаморфозы роли права в борьбе против социального зла
и за общее благо ........................................................................................... 43
V Глава третья ,
Сущностные качества права ......................................................................... 51
1. Нормативность ............................................................................................. 51
2. Официальное установление и охрана государством ................................. 58
3. Системность ................................................................................................ 66
4. Формальная определенность ....................................................................... 70
5. Правосудие ................................................................................................... 81
6. Авторитетность ........................................................................................... 91
Глава четвертая
Право и общество ............................................................................................ 102
1. Соотношение общества и права ................................................................. 102
2. Два этапа развития права и общества ....................................................... 106
3. Право в сословно-кастовом обществе ..................................................... 107
4. Право в гражданском обществе ................... *........................................... 113
Глава пятая
Право и государство ....................................................................................... 123
1. Взаимосвязь права и государства ........................................................... 123
у2. Сущность государства .............................................................................. 125
VI
Оглавление
3. Противоречия права и государства .......................................................... 131
4. Соотношение права и государства
в гражданском обществе ........................................................................... 141
Глава шестая
Право, мораль, правосознание...................................................................... 153
1. Право в системе социальных норм ........................................................... 153
2. Право и мораль ........................................................................... Igg
3. Право и правосознание .............................................................................. 195
Глава седьмая
Изучение права.................................................................................................. 217
1. Три уровня знаний о праве........................................................................... 217
2. Общая теория и философия права .......................................................... 226
3. Актуальные проблемы правоведения ...................................................... 244
Глава восьмая
Основные концепции права ......................................................................... 265
ПРЕДИСЛОВИЕ
Распространенное определение права как системы норм, установленных или санкционированных государством и охраняемых от нарушений с помощью мер государственного принуждения, редко вызывает возражения. Но как только речь заходит о содержании, о социальных возможностях и целях права, мнения правоведов, философов, политиков о праве, его сущности и назначении резко расходятся. Остается (и останется) актуальным известное рассуждение Томаса Гоббса, что "...учения о праве и несправедливости постоянно оспариваются как пером, так и мечом, между тем как учения о линиях и фигурах не подлежат спору, ибо истина об этих последних не задевает интересов людей, не сталкиваясь ни с их честолюбием, ни с их выгодой или вожделениями. Я не сомневаюсь, — писал Гоббс, — что если бы истина, что три угла треугольника равны двум углам квадрата, противоречила чьему-либо праву на власть или интересам тех, кто уже обладает властью, то, поскольку это было бы во власти тех, чьи интересы задеты этой истиной, учение геометрии было бы если не оспариваемо, то вытеснено сожжением всех книг по геометрии"1. О сущности права написано много. Ее определяли по-разному: государственная воля, божественная воля, воля его императорского величества, возведенная в закон воля господствующего класса, общенародная воля, разграничение интересов, защита интересов, выражение общественных интересов, орудие строительства нового общества, мера труда и потребления, историческое воплощение народного духа, олицетворение гармонии Космоса, общечеловеческая ценность, заложенная в природе человека высшая справедливость, императивно-атрибутивные эмоции, минимум морали, форма политики правящей партии, порождение биосоциальности человека, бытие свободы, мера свободы, ограничение свободы, подавление индивидуальной инициативы и свободы, способ существования прав и свобод человека, самоограничение государства, приказ государства, ограничение государственной власти, господство слабых над сильными или, наоборот, сильных над слабыми и т. д.
Большинство определений сущности права опирается на обширные обоснования, на систему доводов и доказательств, лежит в основе различных философско-правовых концепций. Главная причина многообразия учений о праве и его сущности состоит в том, что эти учения по-разному отражают право — сложнейшее по содержанию, формам существования, социальной и идеологической роли общественное явление. Выводы философов и теоретиков о сущности права зависят от угла зрения, под которым рассматривается и изучается право, а сам этот угол зрения — от методологических и теоретических устано-
1 Гоббс Томас. Сочинения в двух томах. Т. 2. М., 1991. С. 79.
VIII
Предисловие
вок, заложенных в предмет исследования, от ценностной ориентации философа или теоретика. В этом смысле учение о сущности права всегда идеологично — оно ориентировано на какой-то идеал, который, как все идеалы, находится не в настоящем, а в будущем и не может быть предметом научного исследования, поскольку будущее еще не существует. Изучая место права в обществе, в истории человечества, мы неизбежно оцениваем право, осуждаем или одобряем его проявления, а тем самым привносим в предмет изучения собственные взгляды и оценки. С социальными науками, оперирующими общими понятиями, всегда так: в учение о существующем привносится субъективное к нему отношение; в выводах о современном, наличном бытии объекта и предмета исследования отражается некое его идеальное, еще (или уже) не существующее бытие. Если история не знает сослагательного наклонения, то в социальных науках оно встречается сплошь да рядом, то явно, то скрыто. Именно в этом, а также в некритическом восприятии, соединении, воспроизведении существующих учений о праве или в привычке мыслить усвоенными, традиционными понятиями кроются причины многообразия современных представлений о сущности права.
Рассуждая о сущности права, мы должны сознавать, что всеобщее единообразное понимание философско-правовых и иных социальных проблем может быть только искусственным и вынужденным.
ГЛАВА ПЕРВАЯ
МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ
СОЦИАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ И РОЛЬ ПРАВА
Право и отношения. Волевое содержание права. Источники права
Правовые нормы, как и другие социальные нормы, создавались в процессе и результате обобщения видовых и типических качеств многообразных действий и общественных отношений, обозначения тех из них, которые особенно важны для данного общества и правящей в нем социальной элиты.
Одним из действенных способов сохранения и поддержания порядка в любом обществе является создание системы норм (моделей общественных отношений), на основе и в рамках которой в будущем (завтра, в следующие месяцы, годы и т. п.) воспроизводятся отношения этого общества. Особенностью права, отличающей его от других социальных норм, всегда была поддержка государственным принуждением и соответственно "санкционирование" (официальное признание плюс снабжение санкцией) правовых норм.
В древние времена право складывалось на основе выборочного санкционирования государственными органами отдельных видов существовавших отношений, а также на основе запретов (табу) совершать общественно вредные и опасные деяния. По мере усложнения общественной структуры и обособления от общества государства последнее создавало как бы "искусственные нормы", со-
держащие модели в чем-то преобразованных отношений либо отношений, еще не существующих.
О волевом характере права говорится в двух аспектах. В первом аспекте воздействие на общественные отношения осуществляется через волевые действия членов общества. Норма является моделью отношения, но регулирует волевые действия.
Волевой характер правовых норм придает им качества социальных регуляторов. В правовых нормах отражаются и выражаются те типичные для данного общества ситуации и отношения, которые предполагается либо пресекать и искоренять (общественно вредные и общественно опасные деяния), либо поддерживать, охранять и воспроизводить. Направленность этого социального контроля и этого регулирования, которым служит взятая в целом система правовых норм (т. е. право), предопределяется выраженной в праве государственной волей, зависящей от интересов влиятельных в данном обществе социальных сил.
Представление о волевой природе права обосновано в том отношении, что право адресовано свободной воле участников общественных отношений и имеет смысл лишь там, где у адресата нормы есть выбор вариантов поведения1. Правовые предписания адресованы не только интеллекту, но и именно воле, ибо для реализации права недостаточно знать, как надо поступить в той или иной юридической ситуации (многие знают, как надо, но делают иначе). Право — и информация, и способ регулирования поведения; в качестве выражения должного оно призвано воздействовать на волевое поведение участников общественных отношений при помощи соответствующих стимулов. Именно поэтому право должно быть выражено не как описание настоящего, а как предписание, обращенное в будущее.
Уже в Древнем мире предпринимались попытки определить способы воздействия права на поведение людей. Римский юрист Модестин писал, что "действие (сила) права: повелевать, запрещать, разрешать, карать"2. Наличие плеоназмов в формуле Модестина было отмечено еще в XIX веке3. Отмечалось и то, что запретом, повелением (связыванием) и разрешением (предоставлением права) не исчерпывается воздействие права на поведение людей и общественные отношения. Была определена градация социальных оценок юридически значимых действий: поощряемые, стимулируемые,
1 См.: Александров Н. Г. Сущность права. М., 1950. С. 35—36. Теоре
тические вопросы воли в юридическо-философско-психологическом пла
не обстоятельно освещены в монографии: Ойгензихт В. А. Воля и воле
изъявление (очерки теории, философии и психологии права). Душанбе,
1983.
2 Дигесты Юстиниана. М., 1984. С. 32.
3 См.: Тарановский Ф. В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917.
С. 133.
Сущность права. Проблемы теории и философии права
Глава 2. Социальные основы и роль права
находящиеся под повышенной защитой, поддерживаемые, допустимые, терпимые, влекущие отрицательные последствия, наконец, запрещенные, наказуемые деяния1. При этом подчеркивалось, что действенность названных оценок и форм воздействия жестко зависит от реальности прав, обязанностей и запретов, т. е. от состояния правопорядка и законности.
В исламской правовой мысли принято деление поступков человека в зависимости от их правовой оценки на обязательные, рекомендуемые, дозволенные, запретные и неодобряемые2.
Нормы права оценивают (запрещают, предписывают, разрешают) волевые действия и таким способом регулируют общественные отношения.
Воздействие права на общественные отношения имеет разную направленность. Можно пресекать возникновение и развитие каких-либо отношений (самовольное завладение имуществом, самосуд, самоуправство, организация враждебных существующему порядку союзов, сообществ, торговля запрещенными предметами и т. д.), можно охранять существующие отношения либо воздействовать на какие-то их стороны (регулирование имущественных отношений членов семьи), можно, наконец, искусственно создавать отношения (налоговые, процессуальные и другие публично-правовые отношения).
Придание юридического значения нормам, действиям, отношениям в процессе создания и развития права осуществлялось государственными органами и должностными лицами, управомоченными на то властвующей в данном обществе политической, религиозной, родо-племенной или иной элитой.
Основными способами создания права поначалу были санкционирование обычая и судебный прецедент. Санкционирование обычая осуществлялось в форме прецедента, т. е. судебного (или административного) решения конкретного дела, имеющего силу обязательного образца для последующих решений аналогичных дел. Такое решение создавало ("санкционировало") правовую норму, но ничего не добавляло к содержанию обычая. Поэтому от санкционированных обычаев как формы (источника) права отличаются судебные прецеденты, нередко создававшие новые по содержанию правовые нормы либо в чем-то менявшие содержание обычаев.
Возможность изменения, перестройки общественных отношений в наибольшей мере присуща законам и другим письменным
1 См.: Методология исследования правомерных и неправомерных дей
ствий // Методологические и теоретические проблемы государства и права
развитого социализма. М., 1983.
2 См.: Антология мировой правовой мысли в пяти томах. I том. Антич
ность. Восточные цивилизации. М., 1999. С. 677.
Некоторые дозволенные действия порицаются религией: "Из дозволенного [Аллахом] самым ненавистным для Аллаха является развод" (там же. С. 673).
источникам права, содержащим нормы, определяющие или меняющие какие-либо отношения (размеры и периодичность уплаты дани, податей, налогов, общественные повинности, организацию государственных органов, виды наказаний за разные преступления, права и обязанности членов общества и т. п.).
Способность государства при помощи законов и других нормативно-правовых актов порой круто менять сложившийся строй общественных отношений всегда была предметом беспокойства, надежд, упований и опасений, обоснованных или необоснованных социальных ожиданий в любом обществе. Право всегда остро затрагивало интересы людей; не было, нет и не будет права, которым были бы довольны все члены общества. Это естественно: право порождено спорами и конфликтами; оно является социально необходимым, но далеко не всегда совершенным средством их решения. Любое изменение права кому-то выгодно, кому-то — нет. На этом основаны упреки или похвалы законодателю, по воле которого меняется содержание права.
В философии и общей теории права названная проблема обозначена понятием "волевой характер (сущность, содержание, природа) права (закона)". Под волевым содержанием (или сущностью, природой) права в данном (втором) аспекте понимаются не способы воздействия права на волевое поведение людей, а выбор законодателем, создающим правовые нормы, этих способов воздействия. У политических деятелей, которые могут влиять на развитие и изменение права, при подготовке и издании законов "свобода выбора различных вариантов поведения" значительно больше и шире, чем, скажем, при санкционировании обычаев или создании прецедентов. Иными словами, речь идет о волевом содержании права в том смысле, что оно (право) выражает волю и интересы определенной социальной общности.
Долгие годы в отечественной литературе доминирующим было марксистское определение права как возведенной в закон воли господствующего класса, содержание которой определяется материальными условиями жизни этого класса1.
1 См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 4. С. 443.
В. О. Тененбаум, а затем В. М. Сырых пытались перетолковать это определение, содержащееся в "Манифесте коммунистической партии", в противоположном смысле (см.: Тененбаум В. О. О сущности права // Правоведение. 1980. № 1. С. 38; Сырых В. М. Логические основания общей теории права. Т. 1. М., 2000. С. 15, 16, 17, 259, 288 и др.). Эти попытки с самого начала встретили возражения правоведов (см.: Сов. государство и право. 1981. № 11. С. 48 и след.; Правовая система социализма. Понятие, структура, социальные связи. Кн. 1. М., 1986. С. 19), возражения, обоснованные ссылками на первоисточники (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 322—323).
24 Сущность права. Проблемы теории и философии права
Однако представление о классовой сущности права, полезное для оценки некоторых существовавших в истории и современных правовых систем и отдельных памятников права, порой серьезно мешает разработке ряда проблем теории и философии права.
Как отмечено (гл. 1), это представление разобщает историю права по различным общественно-экономическим формациям, делает невозможным определение общего понятия "право", способного объяснить проблемы преемственности, лечь в основу сравнительного правоведения и т. д. Оно не способно также определить сущность современного права Российской Федерации и других стран СНГ. Поэтому в обширной современной учебной и научной литературе, часть которой написана с марксистских позиций, не удалось найти ответа на вопрос, чья же воля (какого класса) составляет сущность или содержание правовой системы Российской Федерации.
Классовый характер выражает, как замечал еще Пашуканис, не сущность, а содержание различных сторон права, и потому результатом классового подхода к праву были описание и оценка общества, в котором действует право, а не самого права.
Представление о том, что право является частью надстройки над базисом, возведенной в закон волей господствующего класса, не согласовывалось с марксистским понятием класса, в соответствии с которым положение классов в системе общественного производства определяется отношениями собственности. Если собственность лежит в основе производственных отношений (т. е. базиса), а право собственности в классовом обществе всегда оформляется и охраняется законом (частью надстройки), то куда относится собственность — к базису1 или к правовой надстройке? Вопреки учению марксизма о том, что производственные отношения, образующие экономический базис общества, складываются независимо от воли и сознания людей, "носят объективный характер", история и современность знают много ситуаций, когда государства произвольно меняли законы о собственности и производственные отношения общества.
Ущербность представления о праве как о выражении воли только экономически господствующего класса состоит еще и в том, что такое представление акцентирует внимание на интересах и условиях жизни лишь этого класса, оставляя без внимания обще-
1 Ученый-марксист П. И. Стучка утверждал, что "правовые отношения относятся к базису, а их абстрактная форма (закон, идеология и т. д.) — к надстройке"(Стучка П. Материалистические или идеалистические понимания права? // Под знаменем марксизма. 1923. № 1. С. 178).
Неясность марксистских понятий о базисе и надстройке породила в советской философской литературе конца 70-х годов дискуссию о "базисном государстве".
Глава 2. Социальные основы и роль права
ственное положение других социальных групп, в том числе трудящихся классов. В результате не замечается и не объясняется, что государство в интересах поддержания порядка порой защищает интересы трудящихся масс от произвола и эгоизма экономически господствующего класса, ставя правовые границы эксплуатации (ограничение феодальных повинностей, запрет детского труда, установление предельной продолжительности рабочего дня, дней отдыха и т. п.). В этом отношении государственная воля как источник права может не только не совпадать с волей и интересами экономически господствующего класса, но и противоречить им.
Кроме того, представление о сущности права как о воле только господствующего класса оставляло вне поля зрения волю и интересы других социальных групп, порой существенно влияющих на содержание права, и вообще преувеличивало возможность господствующего класса создавать право по своей воле.
Дополнительные трудности вызывало то, что, согласно марксистскому определению права, им является возведенная в закон воля господствующего класса, содержание которой определяется материальными условиями жизни этого класса. Возникал практически неразрешимый вопрос о критериях, с помощью которых можно было бы отличить социально-детерминированную волю (возведенную в закон) от произвола, выраженного в том же законе1.
Наконец, в советской литературе классовый подход был явным выражением официальной идеологии и имел откровенно пропагандистский характер, противопоставляя "социалистическое право — возведенную в закон общенародную волю" — "буржуазному праву — воле империалистических монополий".
Содержание права определяется рядом факторов, среди которых воля и интересы политической, экономической, религиозной, расовой, национальной или другой элиты (верхушки общества) играли заметную, порой решающую роль. Но содержание права может выражать интересы разных социальных групп, их компромиссы, "соотношение классовых сил" (по выражению Лассаля), прошлогоднюю волю господствующего класса, которая ныне изменилась, прихоти и произвол правителей и т. п. Некоторые нормы могут вообще не выражать ничью волю, а быть ошибкой, заблуждением или невыполнимым правилом (нормы средневекового права о "нечистой силе" и т. п.).
Изучение факторов, определяющих содержание права, представляет значительный интерес для историка и социолога. Для юриста первостепенное значение имеет то, что, собственно, делает право правом, уже не зависящим в своем существовании от меня-
1 См.: Четвернин В. А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993. С. 21.
— 6513
Сущность права. Проблемы теории и философии права
Глава 2. Социальные основы и роль права
ющихся интересов социальных общностей и их воль. С этой точки зрения, правом становятся те нормы и отношения, которые официально признаны, охраняются и поддерживаются государственной властью.
От государства зависит, какие действия запрещать, какие отношения регулировать и охранять, каким обстоятельствам придавать юридическое значение; и то, и другое, и третье очерчивает сферу правового воздействия на общество. Кроме того, государство определяет содержание правовых норм, т. е. статусы субъектов права, их обязанности и права, правовые режимы различных имуществ, составы правонарушений, санкции за их совершение, процесс и порядок применения права.
Правотворческую деятельность государства направляют, как отмечено, наиболее влиятельные в данном обществе социальные силы, но непосредственным источником права является государственная воля, выраженная в строго определенной форме.
В современном правоведении источниками права часто называются официальные формы выражения государственной воли (прецеденты, законы, нормативные договоры и т. п.).
Однако в свое время Шершеневич сетовал, что термин "источники права" стал малопригодным ввиду разнообразия значений, которые ему придаются, и предложил заменить его другим выражением — "формы права"1. Действительно, в прошлом веке источником права называли самые разные явления и обстоятельства: материальные или иные условия жизни общества, определяющие "дух законов" или волю господствующего класса (либо всего народа, государственную волю и т. п.), нормативные акты и факты, на которые ссылается сторона в юридическом споре, доказывая обоснованность своего субъективного права и т. п.
В последующем развитии общей теории права предложение Шершеневича было воспринято лишь частично. Большинство правоведов используют термины "форма права" и "источник права" как тождественные.
Суть дела в том, что государственная воля лишь тогда становится правом, когда получает нормативное выражение в форме, свойственной данной правовой системе. Нормы, институты, отрасли права возникают или изменяются с момента, когда вступает в силу закон или иной нормативный акт либо признается общеобязательным санкционированный обычай или прецедент, заключается нормативный договор и т. п. Содержание права зависит от государственной воли, но юридическую силу это содержание получает лишь с момента облечения его в соответствующую форму. В этом
смысле термины "форма" и "источник права" означают одно и то же, поскольку государственная воля, создающая правовые нормы, и форма ее выражения практически совпадают.
Государственная воля, выраженная в правовой системе, определяет содержание, а не сущность права. Но и в этом качестве она чрезвычайно важна, поскольку социальное значение конкретных правовых систем зависит от интересов и воль политических, религиозных, партийных, национальных и иных элит, имеющих решающее влияние на государство, а через него на право. Не случайно теоретики Нового времени называли человеческое право (в отличие от естественного) "волеустановленным, потому что оно имеет своим источником волю"1.
От воли социальной элиты, направляющей деятельность государства, зависит определение сферы правового регулирования и воздействия. Социальные проблемы получают нормативно-правовое решение, только пройдя через государственную волю. Государство берет на себя ответственность за порядок в обществе. Если это не удается — сначала меняется верховная власть государства, а затем уже содержание права или способы его осуществления.
Наконец, от воли правящей элиты зависит роль права в регулировании общественных отношений. Право — не единственный возможный способ создания "замиренной среды" (см. далее), причем общественный порядок не всегда целиком зависит от хотя бы и провозглашенного и формально действующего права. Воля правящих классов, в том числе государственная воля, может осуществляться вне права и вопреки праву. Поэтому осуществление права (установленного государственной волей) может зависеть от того, насколько оно соответствует сиюминутной, переменчивой государственной воле.
Однако представления о государственной воле как о содержании (или сущности) права порождали сомнения еще в советское время. Понятию государственной воли, выраженной в праве, не соответствовали различия и даже противоречия в законах СССР, союзных и автономных республик, а также в нормативно-правовых актах местных Советов, их исполнительно-распорядительных органов, в многочисленных ведомственных актах. Если все это — право (а что же иное?), то весьма затруднительно выявить выраженную в этом праве государственную волю, которая предполагалась единой, но на деле имела массу местных, ведомственных и иных оттенков, различий, модификаций, противоречий, взаимоисключающих предписаний. Неясно также, какова та предельная часть де-
1 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Учебное пособие (по изданию 1910—1912 гг.). Том 2. М., 1995. С. 5 и след.
1 Граций Гуго. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М., 1956. С. 74.
Сущность права. Проблемы теории и философии права
Глава 2. Социальные основы и роль права
ления в праве, за которой уже не следует говорить о ее волевой сущности. Являются ли возведенной в закон волей господствующего класса (или народа) уголовное право в целом, институты соучастия, необходимой обороны, судимости, добровольного отказа от преступления?
Трудности, возникшие при попытках приложения к нормативному материалу общего положения о единой государственной воле, порождают скептическое к нему отношение. Не являются ли суждения о "воле" в праве понятием не науки, а правовой пропаганды, идеологическим построением, испокон веков выводившим право из "божьей воли", "воли его императорского величества", "всенародной воли", о чем доказательно свидетельствует история политических и правовых учений?1
Сомнения подобного рода высказывали и зарубежные авторы. Французский профессор конституционного права Леон Дюги писал: "Истина заключается в том, что закон есть выражение не общей воли, ибо она не существует, и не воли государства, которой также нет, а воли нескольких вотирующих лиц. Во Франции закон есть выражение воли 350 депутатов и 200 сенаторов, образующих обычное большинство в Палате и в Сенате... Если закон есть выражение индивидуальной воли депутатов и сенаторов, то он не может быть обязательным, как таковой, для других воль"2.
И все же нет оснований отказываться от понятия государственной воли как источника права.
В любом обществе порядок общежития во многом диктуется властвующей элитой. От правящих классов, сословий, групп, партий зависит определение того, чем именно (конкретно!) право отличается от неправа, каким фактам и обстоятельствам следует придавать юридическое значение, а какие такого значения не имеют. Порядок правотворчества должен быть так же известен, как и само право. Столь же известно должно быть, с какого времени (дня) норма обязательна для тех, кому она адресована. Гегель прав в том, что государству необходима вершина формального решения, ставящая точку над i и тем делающая закон законом3.
Взгляд на государственную волю как на источник права дает возможность исследовать процесс правотворчества, его истоки и основные этапы. В современном государстве, в котором правотворчество осуществляет представительная законодательная власть, теоретическое и практическое значение взгляда на право как на "возведенную в закон", или "государственную", волю определен-
1 См.: Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1992.
№ 1. С. 10.
2 Дюги Леон. Социальное право, индивидуальное право и преобра
зование государства. М., 1909. С. 59.
3 См.: Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 324, 339.
ных социальных сил и общностей состоит еще и в том, что при таком подходе обнаруживается уязвимое звено в процессе создания и развития права. На стадии возведения общественной воли в закон возможны ошибки, просчеты, промедления или ненужная поспешность, в результате чего выражаемая в законе государственная воля может оказаться не вполне соответствующей воле и интересам социальной общности либо, особенно при множестве органов, осуществляющих правотворческую деятельность, внутренне противоречивой. Эта возможность (опасность) требует разработки и создания специальных гарантий социальной и экспертной обоснованности, единства и непротиворечивости правотворческой деятельности, устранения возможных ошибок правотворчества.
Как отмечено, нормативность права выражает стремление общества и его правителей определить и упорядочить будущее, воспроизвести, сохранить, видоизменить или искоренить в ближайшем будущем (с сегодняшнего или с завтрашнего дня, с нового года, после завершения сельскохозяйственных работ и т. п.) определенные виды деяний, поступков, отношений, организаций и т. п.
В связи с этим важной проблемой правоведения является соотношение правовых норм и существующих общественных отношений.
Право регулирует лишь малую часть многообразных отношений между людьми, их объединениями, организациями, государством, церковью, партиями, союзами и т. д., но затрагивает ряд отношений весьма ощутимо, а то и болезненно. Возможности правящей элиты перестраивать общественные отношения при помощи права, органов принуждения и вооруженных сил иногда очень велики и способны породить неустранимые социальные последствия (например, преобразование отношений в сельском хозяйстве СССР в 1929—1936 гг.).
Связь правовых норм и общественных отношений была и остается предметом особенного внимания многих ученых-юристов.
Л. И. Петражицкий вообще полагал, что правоотношение заложено в человеческой психике, поскольку право складывается из императивно-атрибутивных (повелительно-притязательных, предо-ставительно-обязывающих) эмоций. Этим право, по учению Петра-жицкого, отличается от морали, состоящей из эмоций императивных (повелительных). Двусторонний характер эмоций являлся, по Петражицкому, сущностью права, тем самым в понятие права вводились отношение, связь участников общения через права и обязанности.
По существу так же, но на другом методологическом основании эту проблему решали представители социологического направления. С. А. Муромцев считал, что сначала возникают правовые отношения, в основе которых лежат интересы индивидов, обществен-
Сущность права. Проблемы теории и философии права
Глава 2. Социальные основы и роль права
ных групп, союзов и т. д. Затем создаются юридические нормы и отношения (возникающие в форме притязаний, которые возбуждаются правонарушением), необходимые для защиты правовых отношений1. В основе этой концепции лежало представление, что право создается не (только) из Москвы и Петербурга; оно складывается из повсеместно развивающихся общественных отношений, воплощающих различные правовые интересы, которым (отношениям и интересам) государство должно придать надлежащую и цивилизованную юридическую защиту.
Аналогичные взгляды на право развивал австрийский правовед Е. Эрлих, считавший, что "право союзов" (различных общественных объединений) спонтанно складывается в обществе как "право первого порядка" и предшествует "праву второго порядка" — нормам, создаваемым государством для охраны "права союзов" и решения спорных вопросов2.
Теоретическая позиция Муромцева, Эрлиха и ряда других ученых-юристов сводится к тому, что правотворчество государства должно состоять в поддержке и охране тех отношений, которые имеют достаточно массовый характер, поддаются типизации и в случае необходимости могут быть ясно выражены в законах и защищены государственной властью.
На практике этим выражалось стремление прогрессивных юристов ограничить законодательный произвол, порой непомерную "свободу усмотрения" лиц, наделенных неограниченной властью в создании и принятии нормативно-правовых актов, вносящих дезорганизацию в сложившийся строй общественных отношений, либо актов вообще ненужных, никаких отношений не порождающих и не охраняющих. Иначе говоря, обосновывалось пожелание и требование принимать нормативно-правовые акты с учетом сложившихся исторических условий.
При обосновании этого самоочевидного, казалось бы, положения в оценку самих исторических условий нередко привносились идеологические мотивы. Так, развитие капитализма в странах Европы остро поставило вопрос об уровне жизни наемных рабочих, необходимости принятия законов, вносящих упорядоченность в существовавшие отношения между рабочими и предпринимателями, порождавшие социальные конфликты. Тогда же возник вопрос о материальных гарантиях формально признанных прав и свобод, о социальной помощи больным, нуждающимся, безработным. Новые исторические условия требовали развития "правового государства"
в социально-правовое государство, обеспечивающее законодательное регулирование отношений рабочих и предпринимателей, помощь социально обездоленным слоям населения, систему всеобщего образования, медицинской помощи и др.
В философии права было провозглашено и обосновано соответствующее новым социально-историческим условиям "право на достойное человеческое существование". При обосновании этого права подчеркивалось, что оно должно включать как общие для всех европейских стран положения (права на труд, на объединение в профсоюзы, на образование, медицинскую и иную помощь неимущим), так и нормы, конкретизирующие эти общие положения соответственно общественным условиям различных стран. Как отмечал российский философ права П. И. Новгородцев, одним из первых обосновавший названное право, несмотря на то, что потребности человека разнообразны и субъективны, определить точно, где начинается образ жизни, достойный человека, нельзя; вместе с тем несомненно, что в каждом обществе есть свой уровень жизни, который считается нормой, и есть свой предел, за которым начинается недопустимая крайность. "Можно спорить о восьми- или девятичасовом рабочем дне, но совершенно очевидно, что пятнадцать или восемнадцать часов работы есть бессовестная эксплуатация... Право берет на себя определение известных условных норм"1.
В приведенных суждениях верно отмечено, что законодатель, регулируя условия труда (и вообще отношения, составляющие образ жизни данного общества), должен учитывать рамки и перспективы правового регулирования, не выходя за пределы, за которыми начинается рост конфликтов, общественных неурядиц и несогласий.
Сложные исторические условия существования каждого общества предопределяют рамки законодательного запрещения каких-либо деяний и пресечения каких-либо общественных отношений. В связи с этим обоснованно разграничение типичных, т. е. "нормальных" для данного общества в определенное время, видов поведения, и отличающихся от них "отклонений", "социальных аномалий"2. Результатом такого разграничения становится принятие правовых норм, в которых сливаются воедино и описания поведенческих актов, и их оценка государством (запрет + соразмерная санкция за его нарушение). Достаточно очевидно, что такие нормы эффективны лишь при условии, если не предписывают невозможное,
1 См.: История русской правовой мысли. Биографии, документы, пуб
ликации. М., 1998. С. 174 и след.
2 См.: Антология мировой правовой мысли в пяти томах. III том. Ев
ропа. Америка. XVII—XX вв. М., 1999. С. 622 и след.
1 Фролова Е. А. П. И. Новгородцев о праве и государстве. М., 2001.
С. 91. Оттуда же взята цитата из статьи Новгородцева "Право на достой
ное человеческое существование" (1905 г.).
2 См.: Кудрявцев В. Н. Правовое поведение: норма и патология М.,
1982. См. также: Основание уголовно-правового запрета. Криминализация
и декриминализация. М., 1982. С. 149 и след.
Сущность права. Проблемы теории и философии права
Глава 2. Социальные основы и роль права
не запрещают типичные для данного общества явления и поведение и не настолько обширны в своих запретах и предписаниях, что превышают уровень их восприятия общественным сознанием.
Некоторые философы и юристы XIX века, находившиеся под влиянием философии Гегеля, утверждали, что правовые нормы уже содержатся в самих общественных отношениях и законодателю остается лишь обнаружить их и воплотить в нормативно-правовых актах. Одним из первых это положение сформулировал Генрих Дернбург. "Жизненные отношения, — писал он, — несут свою меру и свой порядок в самих себе"1. Это положение сводит процесс нормотворчества к выявлению того, что "разумно" (мера и порядок) в самих общественных отношениях. Такое понимание нормотворчества представляется весьма спорным. Общественные отношения столь разнообразны, индивидуальны и во многом неповторимы, что невозможно предположить в каждом из них свою собственную "норму". Уже римские юристы замечали, что нормы права "не устанавливаются исходя из того, что может произойти в единичном случае"2. Нормы (мера, порядок) не заложены в самих отношениях, а создаются общественным сознанием и законодателем с помощью обобщений типичных и видовых признаков многообразных, индивидуальных, повторяющихся и распространенных в данном обществе отношений. В. А. Четвернин верно отмечает, что абсурдно говорить о норме (правиле должного), проявляющейся только в фактическом содержании общественных отношений. Социальные нормы не обладают самостоятельным бытием, а возникают на основе оценки общественным сознанием содержания общественных отношений3, и их воплощение в действующее право усложняется тем, что законодатель, развивающий право, почти всегда привносит уже в сам процесс отбора, изучения и обобщения общественных отношений нечто субъективное, идеологическое, видя отношения не такими, какие они суть сегодня и какими могут стать в будущем, а какими их хочет видеть законодатель.
В философии и общей теории права этот процесс (определение содержания будущих норм права) выглядит еще более сложным, поскольку за исходный пункт формирования правовых норм берется не только содержание общественных отношений, соединенное с идеологическими устремлениями законодателя, но и еще осмысление права и его истории с позиций какой-либо философской школы (особенно философии Гегеля).
Отражением теоретической позиции Дернбурга в советской литературе стало предположение о существовании "объективных
1 Цит. по: Кленнер Г. От права природы к природе права. М., 1988
С. 229.
2 Дигесты Юстиниана. С. 32.
3 Четвернин В. А. Лекции по теории права. Выпуск I. М., 2000. С. 9—10.
норм". Это предположение обычно обосновывалось ссылками на ранние труды Маркса, где говорилось, что законодатель "не делает законов, он не изобретает, а только формулирует, он выражает в сознательных положительных Законах внутренние законы духовных отношений"1. При этом забывалось, что данные суждения относятся к тому периоду, когда Маркс находился под влиянием гегелевской философии права, в которой идея права как меры свободы органически связана с общей концепцией истории как раскрытия идеи свободы, ее воплощения в мирских отношениях. Известно, что впоследствии Маркс и Энгельс разработали иную концепцию права, согласно которой право и выражающее его законодательство определяются не естественным законом свободы, как утверждалось ранее2, а волей экономически и политически господствующего класса3.
Если правовая норма объективно заложена в общественных отношениях и сознанию остается лишь познать и выразить ее, то, спрашивается, чем обусловлено существование такого множества разнообразных и исторически изменчивых правовых систем, норм, институтов, принципов права?
Идея "объективных норм" по существу отрицает многовариантность права, которое в каждом обществе и в каждой стране создается и меняется под влиянием разных исторических обстоятельств, преобладания тех или иных социальных групп, религий, форм собственности, национальных традиций, производственных отношений, ряда других постоянно меняющихся внутренних и внешних условий, определяющих динамику общественных отношений и, соответственно, изменение правовых норм. Предположение, что каждое жизненное отношение несет в себе собственную норму, делает вообще ненужным понятие нормы как обобщения видовых качеств типичных для данного общества, распространенных и повторяющихся отношений. Кроме того, предположение об имманентной нормативности любого отношения (или даже их вида) порождает мысль об их фатальной предопределенности; однако вряд ли современный читатель способен усвоить мысль, что, скажем, колхозно-правовые нормы и способы их осуществления были объективно заложены в общественных отношениях нашей страны в 1929 и последующие годы.
Представление об "объективных нормах" подвергалось обоснованной критике4. Если предположить, что эти нормы действитель-
1 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 162.
2 Там же. С. 62—63.
3 См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 322—323; Т. 4. С. 443.
4 См.: Халфина Р. О. Что есть право: понятие и определение // Сов.
государство и право. 1984. № И. С. 24 и след.; Баймаханов М. Т. Рецензия
на книгу Е. А. Лукашевой "Право, мораль, личность" // Сов. государство
и право. 1987. № 3. С. 138—139.
Сущность права. Проблемы теории и философии права
Глава 2. Социальные основы и роль права
но существуют и предопределяют (должны предопределять) содержание законодательства, трудно объяснить, что именно возводится в закон — "объективные нормы" или воля и интересы социальных общностей. Так, по вопросу о свободе развода (к которому относится часто цитировавшееся суждение Маркса о "внутренних законах духовных отношений") при обсуждении одного из проектов закона о браке и семье около 40% опрошенных высказались за расторжение брака в органах загса, около 30% — за судебное расторжение, остальные посчитали возможным сохранение обеих этих форм развода для разных категорий дел или выбор между ними. Не исключено, что с точки зрения отдаленных перспектив развития семейных отношений какой-то из указанных вариантов был предпочтительнее других, и это уже могло быть выявлено исследованием динамики статистики и другими научными методами. Однако более важным стимулом законодательства оказалось наличное состояние общественного правосознания, а не отдаленная перспектива, что, конечно же, никак не заслуживает упрека законодателю.
Кроме того, если "объективные нормы", предопределяющие содержание законодательства, действительно существуют, то теряет смысл вся система выявления интересов и воли народа, обсуждений и принятия законов. Тогда место референдумов и иных институтов демократии должны занять научные центры, познающие "объективные нормы" средствами компьютерной техники, статистики, кибернетики, а затем выражающие познанное в общеобязательных правовых нормах. С точки зрения идеи "объективных норм", этот вариант предпочтительнее, но люди предпочитают ошибаться, нежели подчиняться машинам.
К тому же "объективные нормы" по сути дела не могут быть чем либо иным, кроме как социальными законами, значительная часть которых носит статистический (вероятностный) характер и проявляется как законы-тенденции. Уже поэтому по своей природе они не могут быть только объективными, а в процессе создания правовых норм они находят неполное и неточное отражение в текстах правовых актов еще и из-за влияния разнообразных социальных интересов и мировоззренческих установок1.
Поиски "объективных норм", лежащих в основе норм права, ведутся давно, однако результаты этих поисков всегда субъективны и потому различны и противоречивы; объективной основой правовых норм назывались "меры свободы", "приказы власти, требующие подчинения", "предписания разума", "божественные установ-
1 См.: Сгшъченко Н. В. Закон (проблемы этимологии, социологии и логики). Минск, 1993. Особ. с. 57—75 и рецензия на эту книгу С. В. Поленикой // Правоведение. 1994. № 2. С. 112—114.
ления", "возведенная в закон воля господствующего класса", "нормы классовой солидарности", "морально-этические правила", "абстрактная идея долженствования" и т. п. Попытки отойти от идеологических подходов к определению "объективных норм" вели к отождествлению общества с внеисторической обезличенной нормативной системой при опоре на предположение, что нормы заложены в самих общественных отношениях, наподобие аристотелевской "формы", имманентной реальному миру1.
В действительности существуют не "объективные нормы", а различные варианты решений об изменении или принятии закона (или иного нормативно-правового акта), варианты, по-разному определяющие способы регулирования действий участников отношений, перспективы развития этих отношений, способы обеспечения реализации новых норм права, варианты, обусловливающие не только содержание правовых норм, но и формы их изложения, порядок принятия, сроки вступления в действие. Одни из этих вариантов удачнее других, некоторые вообще неудачны; вся проблема сводится к тому, чтобы новые нормы права соответствовали наличному состоянию общества, перспективам его развития и были выражены в формах, доступных общественному правосознанию. И, наконец, нередки ситуации, когда принятие и вступление в силу нормативно-правового акта в менее удачном, чем другие, варианте снимает социальную напряженность, удовлетворительно решив назревшую проблему и положив конец затянувшимся дебатам о преимуществах и достоинствах хороших и отличных проектов закона.
Рациональная суть рассуждений об "объективных нормах" сводится к достаточно известной мысли, что (разумный) законодатель должен создавать законы с учетом и объективных условий, в которых он законодательствует, и возможных последствий, порождаемых новыми законами. Но мысль эта не только не нова, но и намеренно затуманена, раздражающе неконкретна, нередко сводится к лозунговым заклинаниям и абстрактным призывам воплощать в законодательстве нормы и принципы, содержание которых по существу не раскрывается.
Рассуждения наших теоретиков об "объективных нормах" выглядят как назидания и поучения, адресованные не слышащим их законодателям и никак не влияющие на практику совершенствования права. Однако законодатели чутки к дельным суждениям о социальных ожиданиях. Еще большее влияние на практику развития законодательства оказывают разумные предложения о совершенствовании системы выявления общих интересов и формирования общей воли, способной воплотиться в государственную волю,
1 См., например: Плахов В. Д. Социальные нормы. Философские основания общей теории. М., 1985.
Сущность права. Проблемы теории и философии права
Глава 2. Социальные основы и роль права
выраженную в законах и других нормативно-правовых актах. Если воля — источник права, то в демократическом государстве должен существовать официальный порядок выявления интересов и воль социальных групп, их согласования, достижения компромиссов, составления и принятия нормативно-правовых актов, воплощающих результаты формирования подлинно государственной воли. Если уже созданное право выражает государственную волю, то необходимы строгая соподчиненность нормативно-правовых актов, соответствующая иерархии государственных органов, наделенных правом правотворчества, а также существование специальных органов государства, охраняющих законность (прокуратура, конституционные суды и др.). Наконец, и само государство должно быть устроено таким образом, чтобы выраженная в праве государственная воля не противоречила сама себе и не попиралась самим государством.
Метаморфозы роли права
В борьбе против социального зла
Правосудие