Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. ТОМ ВТОРОЙ

Общая теория права. Шершеневич Г.Ф. ТОМ ВТОРОЙ

Том II

 

Право и нравственность

Литература: Boistel, Cours de philosophie du droit, т. I, 1899, cтp. 47-70; Roguin, La regle de droit, 1889, cтp. 101-107; Lasson, System der…   Соотношение между правом и нравственностью издавна занимает внимание философов и юристов. В отграничении права от…

Критика главных учений о сущности права

Литература: Коркунов, Лекции пo общей теории права, 4 изд. 1897, стр. 57-84; Петражицкий, Теория права и государства, т. I, изд. 1909, стр. 252-318;…   Мы встретились уже с различными взглядами на право, которые оказались на пути нашего исследования, и требовали…

Оправдание права

Литература: Stammler, Die Theorie des Anarehismus, 1894; Adler, Anarchismus (Handworterbuch der Staatswissenschaften, т. I, русск. пер., 1906.);…   Если мы признаем право нормой поведения, вынуждаемого угрозой зла со стороны органов власти, то перед нами тотчас же…

Глава VII. Формы права

 

Общий обзор форм права

Литература: Adiques, Zur Lehre von den Rechtsguellen, 1872; Sturm, Der Kampf des Geseizes mit der Gewohnheit, 1877; Roschthaler, Gesetz und…   Право, с развиваемой мной точки зрения, - это правила общежития, поддерживаемые государственной властью. Чтобы…

Закон

 

Литература: Laband, Das Staatsrecht des deutsche Reiches, т. II, 4 изд., 1901, стр. 1-77; Iellinek, Gesetz und Verordnung, 1887; Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, 2 изд., 1890; Seligman, Der Begriff des Gesetzes im materiellen und formellen Sinne, 1886; Hanel, Gcsetz im formellen und materiellen Sinne, 1886; Ивановский, Новые учения о законе (Юр. Лет. 1892, N 10); Лазаревский, Лекции пo русскому государственному праву, т. I, 2 изд., 1910, стр. 402-31.

 

Формой права, преобладающей в настоящее время у всех цивилизованных народов, является закон, который совершенно отодвинул на задний план все иные формы. Возможность для организованного общества создавать правила поведения, обязательные для всех, выражается именно в законодательной деятельности.

Под именем закона понимается норма права, исходящая непосредственно от государственной власти в установленном заранее порядке.

Прежде всего закон есть норма права, т.е. общее правило, рассчитанное на неограниченное число случаев. Неизбежность этого признака вытекает из того, что закон есть норма права, а следовательно, вид не может быть лишен того свойства, какое присуще роду. Между тем государственная власть иногда принимает в законодательном порядке меры, рассчитанные на один случай их применения. Напр., законодательное учреждение ассигнует некоторую сумму денег на помощь голодающей части населения, одобряет заграничный или внутренний заем, определяет приход и расход по государственному хозяйству (бюджет). Во всех таких случаях налицо законодательная форма, в которой проявляется воля органов государственной власти, но нет нормы права. Поэтому такие акты законодательной власти можно назвать законами в формальном смысле.

Второй признак закона тот, что норма права исходит непосредственно от государственной власти, составляет прямое выражение воли органов власти. Конечно, все вообще нормы права основываются на авторитете государственной власти, которая одна способна придать норме санкцию, отличающую ее от иных правил общежития. Но только в законе содержание нормы права дается государственной властью так же, как и санкция. В этом моменте обнаруживается отличие закона от нормы обычного права, от канонов, где государственная санкция придается нормам, выработанным независимо от государства, а также от обязательных постановлений градоначальника или городской думы, вырабатываемых подчиненными органами управления.

Наконец, третий признак закона состоит в том, что воля органов государственной власти, творящей норму права, должна выразиться в установленном заранее порядке. Этот формальный момент выражения воли необходим совершенно независимо от организации государственной власти. Если в конституционных государствах граждане стремятся оградить себя твердым законодательным порядком от произвола исполнительных органов, то и при абсолютном режиме монарх заинтересован в том, чтобы его подданные знали и выполняли его волю, а для этого он должен установить форму, которая служила бы для подданных ручательством, что дошедшее до них повеление выражает действительно волю монарха. Выраженная не в установленной форме, воля органов государственной власти не может быть признаваема за подлинную. Напр., если бы монарх утвердил законопроект в форме, принятой верхней палатой, вопреки редакции, единственно допущенной со стороны нижней*(503).

Теперь необходимо обратиться к подробному рассмотрению того порядка, в котором государственная власть устанавливает законы. В образовании закона различаются следующие моменты: 1) законодательная инициатива, 2) обсуждение законопроекта, 3) утверждение законопроекта, 4) обнародование закона.

Под законодательной инициативой понимается право внести законопроект на рассмотрение законодательных учреждений, с необходимым последствием обсуждения его в законодательном порядке. Законопроект, предложенный лицами, имеющими законодательную инициативу, с одной стороны открывает возможность для законодательного учреждения обсудить данное предложение, а с другой - налагает обязанность на законодательное учреждение обсудить предложенный ему законопроект. Из такого понятия о законодательной инициативе следует, что предложение законопроекта, исходящее от частных лиц, наприм., юридического общества, от органов управления, наприм., земского собрания, от большого числа граждан в форме петиции, не соответствует представлению о законодательной инициативе. Законопроекты, предложенные в прессе, в собраниях, в ученых сочинениях, в докладных записках, не получат законодательного движения, пока не будут подхвачены кем-либо из тех, кому дана законодательная инициатива. С другой стороны, законодательная инициатива предполагает готовый законопроект, способный заменить устарелый закон, восполнить замененный пробел в законодательстве, а не простое пожелание законодательных изменений, хотя бы и возбужденное в самом законодательном учреждении.

В самодержавном государстве законодательная инициатива принадлежит только самому монарху. В конституционных государствах законодательная инициатива присваивается, с одной стороны, правительству, с другой - парламенту в лице его членов. В последнее время выдвинулся третий вид - народная инициатива.

Правительственная инициатива признается всюду. Исключением являются С. Американские Соединенные Штаты, где, под влиянием учения Монтескье о разделении властей, еще с XVIII в. сложился такой порядок, что министры, как представители исполнительной власти, не имеют доступа на конгресс, а потому лишены и законодательной инициативы. Неудобство такого порядка приводит к обходным путям, и министерства вносят свои законопроекты через своих сторонников. Правительственная инициатива оказывается всегда и всюду наиболее использованной, потому что по численности и по обоснованности министерские проекты стоят выше других, Министерство располагает запасом сил, научно и технически подготовленных к законодательному творчеству, богатством законодательных материалов, статистических данных, издавна составленных библиотек.

Парламентская инициатива стоит, конечно, ниже правительственной. Членам парламента, явившимся, может быть, впервые, к законодательному делу, трудно состязаться с бюрократией в деле составления законопроектов. Но самая возможность внесения законопроекта со стороны членов парламента составляет уже сама по себе побуждение для правительства держаться на уровне запросов жизни и спешить с законопроектами, чтобы предупредить более радикальное предложение. Опыт показывает, что парламентская инициатива играет главным образом роль такого memento, что сами парламенты относятся с меньшим вниманием к проектам, исходящим от своих членов, чем к проектам, предлагаемым со стороны министерств. Количество законов, проходящих по парламентской инициативе, всюду уступает числу законов, осуществленных по правительственной инициативе. При парламентаризме, когда правительство опирается на доверие к нему большинства членов законодательного собрания, парламентская инициатива играет меньшую роль, чем при системе назначения министров по усмотрению монарха, независимо от фактически сложившегося соотношения сил в парламенте. Именно опасение давления со стороны парламента на правительство побуждало иногда лишать членов парламента законодательной инициативы. В старых конституциях Европы законодательная инициатива была привилегией правительства и законодательные учреждения могли принимать или отвергать только проекты, внесенные министрами. В таком духе была составлена конституция 1852 года Наполеоном III.

Народная инициатива заключается в том, что законопроект, внесенный в законодательное учреждение за подписью установленного наименьшего числа граждан, должен быть рассмотрен в законодательном собрании. Такая народная инициатива признана в настоящее время в некоторых кантонах Швейцарии, напр., в Берне, при 12.000 подписей*(504), в Женеве при 2.500 подписей*(505). Крупные государства пока не знают еще народной законодательной инициативы, и едва ли вообще она может иметь большее значение, чем средство давления на правительство и законодательное учреждение.

Кому принадлежит законодательная инициатива в России, согласно Основным Законам 23 апреля 1906 года? Бесспорно, законодательная инициатива принадлежит правительству в лице министров и главноуправляющих*(506). Но законодательная инициатива Государственной Думы возбуждает большие сомнения. Члены Государственной Думы, в числе не менее 30, могут подавать ее Председателю письменное заявление об отмене или изменении действующего или издании нового закона. К этому заявлению должен быть приложен проект основных положений предлагаемого изменения в законе или нового закона, с объяснительной к проекту запиской. О дне слушания в Думе такого заявления извещаются министры не позднее как за месяц. Если Государственная Дума разделяет изложенные в заявлении соображения о желательности отмены или изменения действующего или издания нового закона, то соответствующий законопроект вырабатывается и вносится в Думу подлежащим министром. В случае отказа министра от составления законопроекта, Думой может быть образована для его выработки комиссия из своей среды*(507). Отсюда обнаруживается, что членам Думы присваивается право вносить не законопроекты, a основные положения, на которых законопроект должен быть построен; что Дума, обсуждая заявление своих членов, не рассматривает законопроект по существу, а лишь высказывается за желательность законопроекта, построенного на одобренных началах; что самая выработка законопроекта думской комиссией обуславливается волей на то министра; что министр, выразивший согласие на выработку законопроекта, ничем не побуждается к выполнению принятой на себя задачи и в праве не дать движения и осуществления основным началам, одобренным Думой. Отсюда уже можно сделать вывод, что Государственная Дума не обладает законодательной инициативой в том смысле, как таковая понимается в теории и в конституциях.

Обсуждение законопроекта производится в законодательном собрании. Всюду рассмотрение законопроекта производится не в один прием, а в несколько, чаще всего в три так наз. чтения. Многократность чтений вызывается двумя причинами. С одной стороны, этим средством достигается всесторонность и внимательность обсуждения и устраняются импульсивные решения. С другой стороны, только прохождение проекта в его целом определяет отношение к отдельным его статьям: редакция первых статей способна измениться вследствие принятой редакции последующих статей. Нередко законодательное собрание, прежде чем приступить к окончательному принятию проекта, сдает его в комиссию, где он рассматривается небольшим числом членов и уже потом докладывается, с заключением комиссии, общему собранию.

Принятие законопроекта производится голосованием, которое выражается различным образом: вставанием, поднятием рук, подачей записок, выходом в разные двери. Решение должно быть принято абсолютным большинством присутствующих членов, которые по своей численности должны отвечать законному составу собрания (quorum).

Если законодательное собрание состоит из двух палат, то обсуждение производится в каждой палате особо и до тех пор, пока законопроект не будет принят обеими палатами в одной и той же редакции. Приемы соглашения двух частей законодательного собрания в разных конституциях различны. В России законопроект, по принятии его в Государственной Думе, должен быть принят и в Государственном Совете. В случае разногласия образуется согласительная комиссия из равного числа членов от Думы и Совета. Текст Комиссии должен быть принят каждой палатой. Если соглашение не состоится, законопроект признается отклоненным, как и в том случае, когда одна палата не примет проекта, принятого другой.

За принятием проекта в законодательных собраниях следует утверждение законопроекта главой государства. С точки зрения теории разделения властей монарх является главой исполнительной власти и в законодательной власти не соучаствует. Поэтому нельзя сказать, что он утверждает принятый законодательным собранием законопроект, если сочувствует ему, a следует выразиться, с точки зрения принципа разделения властей, что он протестует против принятого закона, если ему не сочувствует. Отсюда сохранившаяся доныне характеристика участия главы государства в законодательной деятельности словом "veto", которое указывает на отрицательную сторону этой деятельности. Существует два вида этого veto: абсолютное и суспензивное. Абсолютное или безусловное veto заключается в том, что отказ главы государства утвердить законопроект, принятый парламентом, лишает всякой силы попытку законодательного собрания провести закон, потому что сколько бы раз ни повторялось представление законопроекта, он все же может быть отвергнут. Абсолютное veto присвоено конституционным монархам всюду, кроме Норвегии, где законопроект, принятый без изменений тремя очередными сторонами, получает силу закона даже и без санкции короля*(508). Но глава государства, имеющий абсолютное veto, - несомненный соучастник в законодательстве. Он завершает образование нового закона, а не только останавливает действие образованного уже закона. Точка зрения теории разделения властей согласуется лишь с суспензивным veto. Правда, фактически монархи редко пользуются своим veto. Так, в Англии королевская власть в 1707 году в последний раз отвергла билль, принятый обеими палатами. Чрезвычайно редкое отвержение встречается и в германских государствах. Но этот факт объясняется тем, что большинство проектов вносится министрами не без ведома монарха, а также авторитетом законодательного собрания.

Президенты республик, в противоположность монархам, обладают лишь суспензивным veto. Фактически их роль в законодательстве складывается весьма различно. Во Франции президент совсем не пользуется своим veto, тогда как в С. Американских Штатах президент часто прибегает к нему.

Противоположный взгляд на роль главы государства в деле законодательства отстаивают те, которые полагают, что законодательная власть находится полностью в руках конституционного монарха, волей которого законопроект превращается в закон. Парламент подготавливает содержание нормы, и только монарх присоединяет к нему повеление, делающее норму правовой. "В санкции законов, - говорит Лябанд, - государственная власть получает свое непосредственное выражение. Санкция есть краеугольный камень всего законодательного процесса: все, что происходит до нее на законодательном пути, есть только подготовка ее, только исполнение требуемых условий; все, что происходит после нее, есть необходимое следствие санкции, неизбежно ею предопределенное. Решающая и свободная воля, быть ли такому закону или нет, проявляется только в санкции"*(509), "Хотя, - поддерживает Борнгак, - конституции говорят о совместном осуществлении законодательной функции со стороны монарха и обеих палат, но положение трех факторов не одинаково и законодателем является только монарх."*(510). С этой точки зрения все, сделанное парламентом, имеет не большую цену, чем проект, написанный ученым. Такой взгляд неприемлем. Монарх является одним из элементов законодательной власти, и только потому, что он последним высказывается по вопросу о принятии законопроекта, получается видимость, будто его участие решающее. Однако монарх, дав свою санкцию, сам своей единичной волей взять ее назад не в состоянии, как это следовало бы из теории, признающей, что закон создается исключительно волей монарха. Гипотетически можно себе представить, что монарх первый высказывается по законопроекту, - тогда последнее слово принадлежало бы одной из палат, и никто бы не признал, что ей только и принадлежит законодательная власть, хотя ее слово было бы решающим.

В России Государь Император утверждает законы и "без его утверждения никакой закон не может иметь своего совершения"*(511). Абсолютное veto русского монарха не подлежит никакому сомнению. Законопроекты, предначертанные по почину Государственного Совета или Государственной Думы и не удостоившиеся Высочайшего утверждения, даже не могут быть внесены на законодательное рассмотрение в течение той же сессии. Напротив, законопроекты, отклоненные одним из собраний, могут быть внесены на законодательное рассмотрение в течение той же сессии, если последует Высочайшее на то повеление*(512).

Последний момент в нарождении нового закона, с современной точки зрения, предполагающей знакомство населения с законами, - это обнародование закона. Этот акт всюду, в монархиях, как и в республиках, исходит от главы государства. Можно в обнародовании различать два момента: а) промульгацию, состоящую в приказе, скрепленном со стороны ответственного министра, привести закон, исходящий в установленном порядке, в исполнение, и b) публикацию текста закона в определенном органе печати. Эти моменты могут сливаться, но могут и расходиться. В прежнее время, пока печатание не имело того значения, какое оно имеет сейчас, публикация во всеобщее сведение не считалась необходимой. В XVII и ХVIII столетиях закон рассылался правительственным учреждениям, а для населения мог остаться неизвестным или становился известным частным образом. До сих пор в Англии публикация законов не считается необходимой, законы провозглашаются в конце сессии особым порядком*(513).

До последнего времени в России обнародование закона вовсе не считалось существенным моментом для образования закона. Прежние Основные Законы даже прямо упоминали о законах, особой тайне подлежащих, и практика показывала, что число необнародованных законов было весьма значительно.

В прежнее время, при сплошной неграмотности населения, содержание новых законов сообщалось населению способами, доступными его усвоению; так, в XVII столетии законы прокликались на торгу, в ХVII столетии прочитывались в церквах с амвона. Последний способ до сих пор применяется в Швеции. Теперь цель поставить народ в известность о выходе нового закона достигается путем печатания в особо к тому предназначенных органах печати. В России с 1863 года все новые законы печатаются в специальном повременном издании, которое называется "Собрание узаконений и распоряжений правительства". Как название, так и содержание этого сборника с очевидностью показывают, что этот орган мало соответствует своему назначению. Во-первых, узаконения исходят не от правительства, а от законодательной власти. Во-вторых, вопреки своей основной задаче - оповещать граждан о новых законах, сборник сообщает о всех указах, издаваемых в порядке верховного управления, и даже о распоряжениях отдельных министров, не только не подчеркивая отличия законов от иных правил, но явно способствуя их смешению.

Законы обнародываются во всеобщее сведение Правительствующим Сенатом в установленном порядке, причем законодательные постановления не подлежат обнародованию, если порядок их издания не соответствует Основным Законам*(514). Следовательно, Сенат проверяет конституционность Высочайше утвержденных актов, по крайней мере с формальной стороны их издания. Это не помешало, однако, Сенату обнародовать акт 3 июня 1907 года об изменении избирательного закона, изданного вопреки Основным Законам.

В последнее время процесс образования закона осложнился новым моментом - народным голосованием закона, уже принятого законодательным собранием. Законодательный референдум, в применении к законам, а не конституционным положениям, установился главным образом в Швейцарии, не только в кантонах, но и в самом союзе. Законодательный референдум встречается в двух видах: 1) Обязательный референдум состоит в том, что законы, принятые законодательным собранием, должны быть непременно подвергнуты народному голосованию. Такова постановка референдума, напр., в Берне, где законы подлежат народному голосованию, которое устраивается дважды в году, весной и осенью*(515). 2) Факультативный референдум состоит в том, что законы, принятые законодательным собранием, могут быть подвергнуты народному голосованию, если того требует определенное число граждан. Напр., в Женеве законы, вотированные Большим Советом, подлежат утверждению народа в том случае, если референдум потребован, по крайней мере, 2,500 избирателей в течение 30 дней с момента опубликования этих законов*(516). Также и в Швейцарском Союзе, законы, устанавливаемые для всего Союза, передаются народу для принятия или отклонения, если того потребует 30,000 граждан или 8 кантонов.

 

Виды законов

Литература: Gabba, Teoria della retroattivita delle legi, 4 тома, 1868-1874; Savigny, System des heutigen romischen Rechts, том VIII, 1849, стр.…   Законы различаются по форме выражения, по своему содержанию, по последствиям, по объему действия.

Действие закона во времени

Литература: Binding, Handbuch des Strafrechts, том I, 1885; Taганцев, Русское уголовное право, 1902, § 8; Thon, Rechtsnorm und Subjektives Recht,…   Закон, как норма, определяющая поведение граждан, имеет начальный и конечный моменты своего действия. Вопрос, с какого…

Действие закона по месту

Литература: Bohm, Die raumliche Herrschaft der Rehtsnormen, 1890; Meili, Das internationale Privatrecht und die Staatenkonferenzen im Haag, 1900;…   В пределах территории, подчиненной одной государственной власти, могут действовать только те юридические нормы,…

Законодательство в России

Литература: Корево, Об изданиях законов Российской Империи, 1900; Майков, О Своде Законов Российской Империи, 1905; Шимановский, О значении Свода…   Совокупность всех законов, изданных в различное время государственной властью и продолжающих сохранять обязательную…

Правовые обычаи

Литература: Puchta, Das Gewohnheitsrecht, т. I, 1828, т. II, 1837; Beseler, Volksrecht und Juristenrecht, 1843; Thoi, Volksrecht und Juristenrecht,…   Под именем правовых обычаев понимаются нормы права, которые устанавливаются самой общественной средой путем…

Административный указ

Литература: Moreau, Le reglement adminislratif, 1892; Gaben, La loi et le reglement, 1903; Hauriou, Precis de droit administratif, 7-е изд. 1911,…   Под именем административного указа*(589) следует понимать норму права, которая устанавливается органами управления,…

Судебная практика

Литературa: Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prise positiv, 1899; Salmond, Jurisprudence, 2-е изд. 1907, стр. 106-179; Bulow,…   К формам права относят и судебную практику, но далеко не с тем единодушием, как закон и обычай.

Глава VIII. Образование права

 

Учение школы естественного права

Школа естественного права, особенно при том направлении, какое она приняла в XVIII столетии, стала в оппозицию к исторически сложившемуся праву.… Государственный и правовой строй, основанный на исторических началах, перестал… Протест против исторических предрассудков был поднят во имя разума, не примиряющегося с тем, что есть, a диктующим то,…

Учение исторической школы

Литературa: Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, ч. III, 1910: Stammler, Ueber die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie,…   Время и место возникновения исторической школы определяются торжеством германской нации в борьбе ее за освобождение от…

Поправки Иеринга и Муромцева

Литература: Hurwicz, R. v. Jhering und die deutsche Rechtswisseschaft, 1911; Mcrkel, Rudolf von Jhering (Jahr. f. Dorg. т. 32); Mitteis, (Allgemeine… Учение исторической школы, так тесно совпавшее с настроением момента своего… Прежде всего оппозиция проявилась со стороны гегелианской школы. Для исторической школы право образуется путем мирного…

Учение экономического материализма

Литература: Plenge, Marx und Hegel, 1911; Macapик, Философские и социологические основания марксизма, 1900; Гредескул, Право и экономика, 1906. Против исторической школы было выдвинуто, как мы видели, два возражения. С… Особое положение в отношении к исторической школе заняли представители экономического материализма. Они отвергли также…

Происхождение права

Литература: D'Aguano, La genesi e l'evoluzione del diritto civile, 1890, стр. 1-140; Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, 3 изд., 1908, стр.… Вопрос об образовании права распадается на два весьма отличных друг от друга… Одинаково ошибочно как утверждение, что право всегда было, так и утверждение, что право сразу появилось в виде дара…

Развитие права

Литература: Groppali, Filosofia del diritto, 1906, стр. 284-313; Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, 3 изд. 1908, стр. 213-242; d'Aguano, La… Многообразие и разнообразие норм права, встречающиеся в исторической… Развитие права не представляет собой чего-либо отличного от общего социального развития. Рассмотрение процесса…